孫翊宸

（山東科技大學，山東 青島 266590）

我國不動產(chǎn)登記制度的完善
——以保護不動產(chǎn)原所有人為視角

孫翊宸

（山東科技大學，山東 青島 266590）

在現(xiàn)行的不動產(chǎn)登記制度體制下，不動產(chǎn)的善意取得制度旨在保護善意受讓人的合法權(quán)益和交易安全，但是在一定程度上不利于保護不動產(chǎn)原所有人的合法權(quán)益。文章以保護不動產(chǎn)原所有人為視角，在現(xiàn)有的不動產(chǎn)登記制度中，引入民事訴訟公示催告程序，完善不動產(chǎn)登記制度，盡可能實現(xiàn)善意取得人和原所有人雙方利益的平衡。

不動產(chǎn)登記制度；善意取得；公示催告制度

一、不動產(chǎn)善意取得人的利益與受侵害的不動產(chǎn)原所有人利益之間的沖突

根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人沒有處分權(quán)，把不動產(chǎn)物權(quán)處分給受讓人，只要受讓人符合善意取得的條件便成為合法的所有人。我國現(xiàn)行法這樣規(guī)定是為了保護善意第三人利益，從而維護整個房地產(chǎn)市場交易秩序的穩(wěn)定，讓人們更加積極主動地進行房產(chǎn)交易而沒有后顧之憂。但是對不動產(chǎn)善意第三人的保護，不可避免的會對原所有人的利益造成一定程度的損害。設想一下，你一直居住生活的房屋，被他人基于某種情況無權(quán)處分給受讓人，受讓人又轉(zhuǎn)賣給善意第三人，第三人支付了合理的價款，且經(jīng)房屋登記機關登記后，你的房屋就被第三人善意取得，第三人可要求你搬離房屋。在此情形下，善意第三人與原權(quán)利人的利益發(fā)生沖突，原權(quán)利人不得已搬離房屋，徹底喪失對該房屋的所有權(quán)，其只能在法律上要求無權(quán)處分人承擔侵權(quán)或違約責任來尋求救濟。[1]盡管該救濟合法合理，但這對原權(quán)利人難謂公平。人們居住的房屋，特別是祖宅，用金錢無法衡量。況且，立案登記制度實施后，執(zhí)行難成為實務中的頭號難題，讓沒有過錯的原權(quán)利人搬出祖輩居住生活的房屋，執(zhí)行難度可想而知。

最高人民法院對其指導案例之“連成賢訴臧樹林排除糾紛案”做出的評判耐人尋味。一宗房屋買賣糾紛，該爭議房屋登記在臧某名下，且一直由其占有使用，但李某在臧某不知情下，將房屋出售并過戶給了謝某，后謝某又將該房屋出售過戶給了連某。[2]一審法院支持原告訴訟請求，認為其符合善意取得的構(gòu)成要件并辦理了過戶登記，依法享有對該爭議房屋的占有、使用、收益的權(quán)利，判令被告在一定期限內(nèi)遷出房屋。二審法院的爭議焦點是，當所有權(quán)與占有權(quán)能分離時，買方能不能以其為該房屋法律上的主人，基于相應物權(quán)請求權(quán)要求現(xiàn)占有人遷出房子。最終二審法院以原告從未取得該爭議房屋控制權(quán)為由，即使原告已經(jīng)取得系爭議房屋的產(chǎn)權(quán)證書，亦不支持原告徑行要求房屋占有人臧某遷出的訴訟請求，判令撤銷一審判決，駁回原告訴訟請求。相信很多人會有這樣一個疑問：有房屋產(chǎn)權(quán)，為什么沒有住進自己房屋的權(quán)利？

該判決打破了人們對類似案件處理方式的認知，最高人民法院當時的解釋是：基于交易安全和效率產(chǎn)生的不動產(chǎn)登記制度著眼于對登記簿上的權(quán)利人的保護，由此奠定了物權(quán)法律制度基礎性規(guī)則，而基于民事活動的公平、善良風俗所產(chǎn)生的損害救濟，亦同樣具有天然正義性，房屋買受人無辜，原始權(quán)利人更無辜。[3]因本案的李某屬無權(quán)代理人，根據(jù)剛剛頒布生效的民法總則的最新規(guī)定，行為人無權(quán)代理，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，即李某與謝某簽訂的房屋買賣合同對臧某不發(fā)生效力。我國物權(quán)變動堅持有因性原則，本案的不動產(chǎn)物權(quán)變更登記失去法律依據(jù)，房屋所有權(quán)依然歸原權(quán)利人即臧某所有。雖然這與該案終審法院判決結(jié)果相一致，但依據(jù)不同。根據(jù)最高法的解釋可以看出，本案將神圣的天平傾向于后者，是法律利益衡量后所做權(quán)益決策，是司法實踐對法律條文的完善和豐富，由此可見該裁判主要動因或許是希望在臧樹林和連成賢之間實現(xiàn)一種權(quán)利義務平衡。當原權(quán)利人與善意第三人利益發(fā)生沖突，如何妥善解決爭議，一宗小小的民間房屋糾紛，被最高院拿來作為指導案例，可見最高院對房屋原權(quán)利人和善意第三人的利益重新做了衡量，該裁判打破司法實踐中過分保障第三人的利益的局面，更多地從不動產(chǎn)原所有人角度出發(fā)，在不動產(chǎn)原權(quán)利人和善意第三人之間尋找利益平衡，值得肯定。善意第三人的利益固然重要，原權(quán)利人的利益亦非常重要，不應以犧牲原權(quán)利人利益為代價，即并非只有犧牲原權(quán)利人利益才能更好地維護善意第三人的利益，如何完善現(xiàn)有制度，兼顧雙方利益值得我們探究。

二、我國不動產(chǎn)物權(quán)取得采登記要件主義及其不足

不動產(chǎn)登記是指經(jīng)權(quán)利人申請，國家不動產(chǎn)登記部門將有關申請人的不動產(chǎn)物權(quán)及其變動事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。[4]我國《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》規(guī)定，不動產(chǎn)由不動產(chǎn)所在地的專門機關依照當事人的申請統(tǒng)一辦理登記。通常情況下，不動產(chǎn)登記機關對當事人的身份證明、權(quán)屬來源材料、登記原因進行查驗，決定是否予以登記，該決定一經(jīng)做出，即產(chǎn)生不動產(chǎn)登記效力的法律后果。

對于不動產(chǎn)登記的效力，大陸法系主要有兩種模式：其一是以德國為代表的登記要件主義。認為不動產(chǎn)要想發(fā)生物權(quán)變動，必須進行登記。如果當事人沒有辦理登記，交易雙方僅僅達成物權(quán)變動的合意，不會發(fā)生物權(quán)變動的效果；其二是以日本為代表的登記對抗主義。認為當事人達成物權(quán)變動的合意，即可發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，并不必須進行登記，只是沒有依法進行公示前，不能對抗善意第三人。[5]我國物權(quán)法制定過程中，學者們對我國應當采取何種模式有不同見解。王利明教授認為我國應采取登記對抗主義。他認為在經(jīng)濟發(fā)展繁榮的大好環(huán)境下，我們應該采取登記對抗主義，促進房地產(chǎn)市場交易，推動經(jīng)濟發(fā)展。登記對抗主義認為，只要交易雙方達成不動產(chǎn)物權(quán)變動合意，且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，即使未登記，同樣發(fā)生物權(quán)變動效力，當事人可在事后補辦手續(xù)，這樣可以促進交易順利進行。但如果采用登記要件主義，當事人達成合意但未登記，不發(fā)生物權(quán)變動效力，將會有許多本應正常進行的交易會取消掉。[6]而梁慧星教授則不這么認為，他堅持我國應采取登記要件主義。他認為在法理上，因物權(quán)本質(zhì)的特征就是排他性，如果物權(quán)取得人獲得的物權(quán)不排他，就不能認為其已獲得物權(quán)，因此而發(fā)生的物權(quán)變動自然應當無效，故不登記就能生效的不動產(chǎn)物權(quán)變動實在不合法理，從實踐效果論，不經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動對物權(quán)取得人和相對人均具有極大風險，對交易安全造成極大障礙。[7]

我國《物權(quán)法》第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅，除法律另有規(guī)定外，經(jīng)登記發(fā)生效力；未經(jīng)登記不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?？梢娢覈鴮⒌怯浬е髁x作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的一般原則，而法律的一些特殊規(guī)定將登記對抗主義作為例外。物權(quán)變動除有債權(quán)合意外，還必須進行登記才能發(fā)生效力，即登記后才會發(fā)生物權(quán)變動的效果。根據(jù)物權(quán)區(qū)分原則，這里的未經(jīng)登記不發(fā)生效力僅是指不發(fā)生物權(quán)變動的效果，不影響債權(quán)效果的產(chǎn)生，即使物權(quán)變動未發(fā)生，當事人依然可以通過債權(quán)關系尋求相應的救濟。

登記生效主義和登記對抗主義各有獨到之處，登記生效主義具有全面的信賴利益，登記對抗主義僅表現(xiàn)為對抗第三人，且其信賴內(nèi)容也只是對登記的消極信賴，即不登記不得對抗第三人。而登記生效主義中登記是發(fā)生物權(quán)變動的根本要件，登記完成即可發(fā)生物權(quán)變動，產(chǎn)生積極和消極信賴雙重保護；而登記對抗主義更尊重當事人的意思自治，維護私權(quán)，當事人達成合意且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定即可發(fā)生物權(quán)變動，不影響他人和社會公共利益，國家公權(quán)就不應干涉，否則，適得其反造成市場交易效率降低，不利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。[8]登記對抗主義在保護第三人利益方面更加合理，登記賦予物權(quán)變動的對抗力，其對抗的第三人只能是惡意的，不能是善意的，而登記生效主義只看登記機關登記的人，把登記作為生效要件，無論第三人善惡與否。不動產(chǎn)物權(quán)變動，以登記簿記上的人為物權(quán)人，第三人據(jù)以不動產(chǎn)登記機關的公信力，與其進行交易，這種信賴利益雖然會保障不動產(chǎn)的交易安全，是國家為了公共利益而對社會私人事務的合理介入，從而維護不動產(chǎn)交易市場秩序的穩(wěn)定。[9]但登記簿上記載的人一定正確嗎？顯然不一定，如果登記簿上記載的權(quán)利人有瑕疵，那么不動產(chǎn)登記的公信力必然會對真實權(quán)利人的利益造成影響，如果該影響不能妥善解決，這將是社會秩序穩(wěn)定的隱患。如果要維護不動產(chǎn)交易市場的穩(wěn)定，充分保障善意第三人合法權(quán)益，必須犧牲不動產(chǎn)原權(quán)利人的部分利益，那別無選擇。但完全可以尋求一種辦法，兼顧雙方利益，緩解利益沖突，畢竟不動產(chǎn)善意第三人的利益并不必然高于原權(quán)利人的利益，房地產(chǎn)市場交易秩序也并不必然比社會秩序穩(wěn)定重要。

不動產(chǎn)原權(quán)利人的利益一旦受損，原權(quán)利人除了向侵權(quán)人主張違約責任或侵權(quán)責任的救濟方式來減小自己的損失外，還可以向有部門申請更正登記和異議登記來維護自己權(quán)益。更正登記是補充或修改不動產(chǎn)登記中的缺陷，對真正權(quán)利人的救濟起到一定的保護作用，而異議登記只是一種臨時措施，只能暫時阻卻第三人依登記而取得公信力，且這兩種措施適用范圍十分有限，僅僅限于登記錯誤，對于無權(quán)處分，冒名處分等現(xiàn)象無法適用。除此之外，原權(quán)利人還可提起確認之訴，救濟自己權(quán)利。但這些救濟方法都是事后補救，并且還不太完善。因此有必要引入一種制度來改善現(xiàn)狀在事前就采取相應措施，防患于未然，兼顧雙方利益，使第三人的利益和原權(quán)利人的利益在一定程度上實現(xiàn)平衡。

三、我國不動產(chǎn)登記制度引入公示催告程序的建議

物權(quán)法規(guī)定的不動產(chǎn)善意取得制度雖然保護了善意第三人的利益，但忽視了原不動產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)益。為規(guī)范不動產(chǎn)登記行為，筆者建議把我國民事訴訟非訟程序中的“公示催告制度”引入不動產(chǎn)物權(quán)變動程序中，以完善我國不動產(chǎn)登記制度，這樣既不損害善意第三人利益，又可有效保護原不動產(chǎn)所有人的合法權(quán)益。

（一）我國不動產(chǎn)登記制度引入公示催告程序的必要性和可行性

公示催告程序是一種民事訴訟程序，是指票據(jù)持有人因票據(jù)被盜、遺失、滅失或者法律規(guī)定的其他事件，法院根據(jù)當事人的申請，以公告的形式督促并催告利害關系人申報權(quán)利，如果在一定期限內(nèi)無人申報權(quán)利或者申報權(quán)利被駁回，根據(jù)申請人的申請，人民法院依法做出除權(quán)判決，宣告票據(jù)無效，失票人取得票據(jù)權(quán)利的制度。公示催告制度的立法目的是利用公示來催告其他利害關系人，保護喪失票據(jù)的持票人，維護正當持票人的合法權(quán)益。

根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》規(guī)定，不動產(chǎn)登記機構(gòu)僅在依職權(quán)更正登記事項記載于登記簿前進行公告，而對于當事人依申請進行的變更登記沒有做相應規(guī)定，即冒名處分人、無權(quán)處分人等符合變更登記條件下可當場進行不動產(chǎn)變更登記，致使部分真正的原權(quán)利人無法知道自己的房產(chǎn)被他人轉(zhuǎn)移所有權(quán)。此時若將民事訴訟公示催告制度引入變更登記可妥善解決利害關系人不知情的問題。民訴法明確規(guī)定了公示催告程序的適用情形及公示催告程序，相對于不動產(chǎn)變更登記來說，筆者建議可將公示和催告程序做明確規(guī)定并嚴格適用。鑒于《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》已對政府組織的集體土地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)及房屋所有權(quán)、集體建設用地使用權(quán)及建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)，土地承包經(jīng)營權(quán)等不動產(chǎn)權(quán)利的首次登記、依職權(quán)更正登記、依職權(quán)注銷登記等情況在記載于登記簿前進行公告，且在實踐中取得很好的效果，但對于依申請變更登記情形實踐中仍出現(xiàn)大量不動產(chǎn)權(quán)屬爭議糾紛，于是應在變更登記事項記載于登記簿前加入依申請進行公示催告的情形。一項不動產(chǎn)，一旦不動產(chǎn)登記機構(gòu)予以登記，即產(chǎn)生對抗第三人的法律效力，非經(jīng)法律程序，不動產(chǎn)登記機構(gòu)無法變更登記。所以為了保護不動產(chǎn)真正權(quán)利人的利益，將不動產(chǎn)公示催告程序納入，作為房屋過戶、變更、更正登記手續(xù)的前置程序存在必要性和可行性。

（二）不動產(chǎn)登記適用公示催告程序的范圍

如果將所有不動產(chǎn)登記全部引入公示催告制度，勢必增加登記機構(gòu)的工作量，特別是對權(quán)屬清晰的初始登記，對人民法院、仲裁機構(gòu)生效的法律文書或者人民政府生效的決定等設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)權(quán)利的，登記機構(gòu)根據(jù)雙方當事人之間簽訂的合同及其他相關資料即可做出準確判斷?？梢罁?jù)一方當事人的申請及提交的生效文書予以形式審查登記即可。但對于因繼承、接受遺贈、二手房交易以及變更登記等，筆者認為登記機構(gòu)在將權(quán)利人的情況記載于房產(chǎn)登記薄前不僅要進行嚴格的形式審查，而且還應進行嚴格的實質(zhì)審查。所以筆者建議將不動產(chǎn)公示催告的范圍除法律、行政法規(guī)和規(guī)章已有的公示規(guī)定之外，再增加因繼承、遺贈、二手房交易、不動產(chǎn)存在多個共有人以及產(chǎn)權(quán)存在爭議等變更登記范圍。

（三）公示催告程序在不動產(chǎn)登記中的具體適用

具體實施程序由不動產(chǎn)所在地的登記機關依職權(quán)主動將該不動產(chǎn)登記申請人申請變更登記的有關事項告知不動產(chǎn)其他共有人、異議人和權(quán)利有關方，征求他們對申請變更登記的意見?，F(xiàn)行《不動產(chǎn)登記暫行條例實施辦法》已對公告形式做了規(guī)定，即公告應當在不動產(chǎn)登記機構(gòu)門戶網(wǎng)站以及不動產(chǎn)所在地等指定場所進行，公告期不少于15個工作日。公告期滿無異議或者異議不成立的，應當及時記載于不動產(chǎn)登記簿。對此，筆者認為這種公告形式是遠遠不夠的。因現(xiàn)實生活中，大多數(shù)人不會時時刻刻關注不動產(chǎn)登記機構(gòu)門戶網(wǎng)站，更不會主動到不動產(chǎn)所在地的不動產(chǎn)登記機關指定場所觀看公告。因此大多數(shù)不動產(chǎn)異議人或利害關系人根本無法了解到不動產(chǎn)變動的信息，使得不動產(chǎn)變更登記公示完全變成一種形式。對此，筆者建議應豐富公示催告形式，例如可以將變更信息向需要變更登記的不動產(chǎn)共有人等進行直接書面通知送達，不能直接送達的，可采取郵寄送達、公證送達或者公告送達等方式；對于無人居住的房屋，可以向房屋原登記地、當?shù)毓矙C關進行電話、郵件地址查詢變更信息。窮盡一切通知手段，以便于不動產(chǎn)共有人、異議人和利害關系人及時了解不動產(chǎn)變動信息，告知有異議的利害關系人在規(guī)定的期限內(nèi)申報權(quán)利。如在一定期限內(nèi)對該不動產(chǎn)的歸屬不提出質(zhì)疑，待法定期間經(jīng)過后將喪失該權(quán)利，不動產(chǎn)登記機構(gòu)將依據(jù)申請人一方的申請和證據(jù)材料依法予以登記。該制度必須由不動產(chǎn)所在地的不動產(chǎn)登記管理部門實施，而不是像民事訴訟公示催告制度一樣依據(jù)當事人的申請。因畢竟一旦進入該程序，在一定程度上會限制過戶登記人處分不動產(chǎn)，如要求其主動申請存在障礙。雖然該程序會增加不動產(chǎn)登記機關的負擔，但國家機關的宗旨就是為人民服務，最大限度保障人民利益。如在法定的公示期內(nèi)，異議人提出異議，筆者認為不論異議是否成立，不動產(chǎn)登記機構(gòu)都應根據(jù)雙方當事人異議和舉證情況組織聽證程序，充分聽取雙方意見，最后做出予以變更登記或者不予變更登記的決定，并告知爭議當事人。如果一方或者雙方當事人仍然不服，可建議當事人通過訴訟或者仲裁途徑予以解決紛爭，登記機構(gòu)可中止登記程序，待人民法院或仲裁機構(gòu)的生效裁決結(jié)果再啟動登記程序，最大限度的保障不動產(chǎn)登記的正確性和合法性，減少不必要的爭議和麻煩。

為最大程度保護原權(quán)利人利益，筆者建議可參照知識產(chǎn)權(quán)法中對于專利保護制度的緩沖期規(guī)定，即使房屋真正權(quán)利人或者利害關系人在法定15天內(nèi)由于不可抗力或者合理理由沒有申報權(quán)利，也應該給與他6個月的寬限期緩沖，即自不動產(chǎn)變動登記之日起6個月內(nèi)，真正權(quán)利人或利害關系人如提供有效證據(jù)證明不動產(chǎn)登記錯誤，或有充分證據(jù)證明侵權(quán)人是冒名處分等行為，可向不動產(chǎn)登記申請變更登記，取回自己的房屋。但是筆者認為該權(quán)利的行使僅限于該爭議不動產(chǎn)未被變更登記人處分的前提下，若變更登記人取得房屋后進行了買賣，則不能對抗新的善意第三人，只能向無權(quán)或冒名處分登記人追償。

[1]張佳紅.論不動產(chǎn)善意取得制度下原權(quán)利人的利益保護[J].法制與社會，2016，（7）：中．

[2]連某某訴臧某某排除妨害糾紛[J].最高人民法院公報，2015，（10）．[3]房屋產(chǎn)權(quán)人為何無權(quán)入住自己的房屋[J].最高人民法院公報，2015，（10）．

[4]孫鵬.物權(quán)公示論——以物權(quán)變動為中心[M].北京：法律出版社，2004．

[5][8]謝偉東.試論我國不動產(chǎn)登記的性質(zhì)和效力[J].社會科學論壇，2016，（9）：下．

[6]王利明.試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善[J].中國人民大學資料.民商法學，2012，（1）．

[7]梁慧星.中國物權(quán)法草案建議稿[M].北京：社會科學文獻出版社，2000：138．

[9]于海涌.論不動產(chǎn)登記[M].北京：法律出版社，2007：145.

責任編輯：王玲玲

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1671-4288(2017)04-0049-04

2017-04-16

孫翊宸（1993-），男，山東濰坊人，山東科技大學民商法學在讀碩士研究生。