張 亮

(上海社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，上海 200020)

行政法視域中網(wǎng)絡(luò)平臺第三方義務(wù)的解釋與適用

張 亮

(上海社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，上海 200020)

要求第三方平臺履行監(jiān)管義務(wù)已經(jīng)成為中國網(wǎng)絡(luò)治理的主要途徑。根據(jù)既定的立法框架與規(guī)范目的，行政法上的平臺第三方義務(wù)可以分為一般性義務(wù)與特別法義務(wù)等層次，各自遵循不同的價值取向、義務(wù)內(nèi)容和審查強度。考察該領(lǐng)域的典型案例，可以為厘清不同類型平臺的行政法義務(wù)邊界提供有益的探討。

網(wǎng)絡(luò)平臺；第三方義務(wù)；行政法義務(wù)；網(wǎng)絡(luò)治理

2016年11月7日頒布的《網(wǎng)絡(luò)安全法》是中國網(wǎng)絡(luò)秩序建構(gòu)的里程碑，作為網(wǎng)絡(luò)治理的基礎(chǔ)法律，《網(wǎng)絡(luò)安全法》吸收、提煉長期以來各個規(guī)制領(lǐng)域的實踐經(jīng)驗，遵循地方與職能部門各自實驗性立法至中央統(tǒng)一立法的法政策思路。其中，以事前審查義務(wù)、事中監(jiān)管義務(wù)、事后協(xié)助義務(wù)為基本結(jié)構(gòu)，在立法層面呈現(xiàn)第三方平臺的行政法義務(wù)框架，適用于所有類型的平臺。這種制度設(shè)計在比較法上也是極為特殊的，歐美等發(fā)達國家和地區(qū)基本不存在網(wǎng)絡(luò)第三方平臺的行政法義務(wù)，*主要指美國、歐盟、日本及中國臺灣地區(qū)。取而代之的是立法管制以及巨額的懲罰性賠償制度。*Anupam Chander, How Law Made Silicon Valley, 63 Emory Law Journal 639. (2014). Article 15 of Directive 2000/31/EC.中國的平臺義務(wù)設(shè)計是以安全利益為主導(dǎo)，在此基礎(chǔ)之上具體網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中的制度設(shè)計又有不同側(cè)重，如電子商務(wù)立法以促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展與創(chuàng)新為基本要旨，而網(wǎng)絡(luò)傳媒立法則著力于網(wǎng)絡(luò)言論自由與輿論秩序的平衡點。如果說《網(wǎng)絡(luò)安全法》設(shè)定的一般性義務(wù)形塑平臺義務(wù)的骨骼，其中的血肉則需要各部特別法義務(wù)來充實。從規(guī)范文本上考察，《網(wǎng)絡(luò)安全法》中作為“網(wǎng)絡(luò)運營者”的網(wǎng)絡(luò)平臺，屬于一種廣義上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，除了這種普遍適用的術(shù)語之外，*如無特別說明，本文所討論的平臺，僅指不參加內(nèi)容制作，也不以自己名義發(fā)布信息的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者。詳見《侵權(quán)責(zé)任法(2009)》《慈善法(2016)》《刑法修正案(九)》(2015)、《全國人大常委會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定(2012)》等。專門規(guī)范中還有互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)零售第三方平臺經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)交易平臺、第三方電子商務(wù)交易平臺、網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺、網(wǎng)約車平臺公司、互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者等其他用語。*詳見《廣告法》(2015)、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》(2000)、《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》(2016)、《網(wǎng)絡(luò)零售第三方平臺交易規(guī)則制定程序規(guī)定(試行)》(2015)、《網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者履行社會責(zé)任指引》(2014)、《第三方電子商務(wù)交易平臺服務(wù)規(guī)范》(2011)、《食品安全法》(2015)、《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》(2016)、《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》(2016)、《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》(2016)。這些可能交涉或重合的術(shù)語并非立法缺陷，而恰恰呈現(xiàn)與回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)治理的現(xiàn)實，因為虛擬世界與現(xiàn)實世界一樣復(fù)雜，各個具體規(guī)制領(lǐng)域確實有必要結(jié)合專門法而設(shè)計更為嚴苛的特別法義務(wù)。

具體而言，不同類型平臺的規(guī)制動機與價值取向差異極大，以傳統(tǒng)的經(jīng)濟性規(guī)制與非經(jīng)濟性規(guī)制為劃分，*目前的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案管理辦法》均采取該標準，但在“信息經(jīng)濟”“共享經(jīng)濟”等理念下是否適當仍待商榷。可以發(fā)現(xiàn)兩者存在相互背離的規(guī)制邏輯。經(jīng)濟性規(guī)制的強化與市場競爭、消費者權(quán)益保護、資源優(yōu)化配置都是正相關(guān)的，但與此相反，非經(jīng)濟性規(guī)制的強化則可能是抑制表達自由等政治權(quán)利的負外部性因素。必須考量功能背后的憲法、法律、政策層面的基本原則與規(guī)范拘束，具體發(fā)展不同面向的規(guī)制標準。如美國近年來通過一系列判例和法案確立在經(jīng)濟層面采取“原則管制，例外不管制”模式，在非經(jīng)濟層面采取“言論提供者的言論自由優(yōu)先于言論傳輸者”模式[1]。也有學(xué)者提出，經(jīng)濟性規(guī)制雖然可能由于營利性質(zhì)而被主管機關(guān)課以較高的第三方義務(wù)，但平臺實現(xiàn)普遍審查與信息控制都是不現(xiàn)實的，嚴苛的平臺監(jiān)管責(zé)任，不但帶來選擇性執(zhí)法的困境，更會嚴重扼殺網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新動力[2]。簡而言之，各個具體規(guī)制領(lǐng)域中，第三方義務(wù)的設(shè)計能為網(wǎng)絡(luò)治理帶來便利，但也必須追問平臺義務(wù)的邊界究竟為何，初步形成的網(wǎng)絡(luò)法體系更需要精細的規(guī)范解釋與適用。

一、網(wǎng)絡(luò)平臺一般性義務(wù)之法規(guī)范架構(gòu)

目前，國際普遍規(guī)定的平臺義務(wù)都是基礎(chǔ)的、必要的，具備合理性與底線性。包括保障平臺正常運行的義務(wù)、審核和告知用戶信息的義務(wù)、合理審查網(wǎng)絡(luò)廣告的義務(wù)、合理審查網(wǎng)絡(luò)廣告的義務(wù)、妥善保管個人信息的義務(wù)、采取措施制止侵權(quán)的義務(wù)等。*參見阿里巴巴集團研究中心、中國電子商務(wù)法律網(wǎng)、北京德法智誠信息科技有限公司《國內(nèi)外電子商務(wù)法律法規(guī)環(huán)境研究報告》，2009年版，第28-68頁。但是，上述義務(wù)大多是基于市場語境下的私法義務(wù)。從國家秩序的角度看，網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)制及其挑戰(zhàn)既有傳統(tǒng)規(guī)制的痕跡，又是一個嶄新的領(lǐng)域。其意義在于新技術(shù)為參與者提供的行動機會，作為規(guī)制者或規(guī)制對象，他們都可以以不同尋常的方式使用這些機會。而且規(guī)制者和規(guī)制對象之間的區(qū)別可能變得模糊，要保證公共干預(yù)有效，就必須依靠規(guī)制者或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合作，規(guī)制在更廣泛的理解中，甚至應(yīng)該留給末端的用戶，主管機構(gòu)的覆蓋面已經(jīng)遠遠不夠。因此，治理模式和規(guī)制形式的驚人組合是網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)制的特征。這可能是相當高程度“無規(guī)則狀態(tài)”的自我規(guī)制，但也可能意味著強烈約束的規(guī)則[3]。中國顯然已經(jīng)傾力于后者，考察《網(wǎng)絡(luò)安全法》，可以發(fā)現(xiàn)立法上課予網(wǎng)絡(luò)第三方平臺監(jiān)管義務(wù)的明顯意圖，這種平臺一般性義務(wù)的法律框架分為事前審查義務(wù)、事中監(jiān)管義務(wù)、事后協(xié)助義務(wù)，是以安全利益為主導(dǎo)的行政法義務(wù)。這個框架具備了傳統(tǒng)行政組織的活動模式，又結(jié)合平臺的私主體特征作了一定改造。

事前審查義務(wù)的基本要件可以參考《網(wǎng)絡(luò)安全法》第24條規(guī)定。其中的“網(wǎng)絡(luò)運營者”被限定于具體的服務(wù)類型，以“辦理網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊服務(wù)，辦理固定電話、移動電話等入網(wǎng)手續(xù)”的特定領(lǐng)域可以推出這些基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)，仍屬于國家企業(yè)壟斷的局面，因此該類義務(wù)并不屬于典型的由私主體承擔(dān)的平臺義務(wù)，而是國家的直接作為。但是，“提供信息發(fā)布、即時通訊等服務(wù)”等服務(wù)的主體已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)平臺中較為普遍的類型，這里的真實身份信息審查義務(wù)即貫徹“前臺隱名、后臺實名”。審查的具體內(nèi)容，一方面是保持線上與線下規(guī)定一致的經(jīng)營者登記與許可，另一方面則是自然人的實名信息登記。

事中監(jiān)管義務(wù)，又稱為“安全管理義務(wù)”，這種義務(wù)違反可與刑法中的“拒不履行安全管理義務(wù)罪”相銜接。事中監(jiān)管義務(wù)的內(nèi)容可參見《網(wǎng)路安全法》第47條與第48條第2款。第47條中的主體為“網(wǎng)絡(luò)運營者”，發(fā)現(xiàn)“法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸”，以合理注意義務(wù)下的“發(fā)現(xiàn)”與“立即”為主觀要件，負有“停止”“防止”“保存”“報告”等義務(wù)內(nèi)容，這里的“發(fā)現(xiàn)”環(huán)節(jié)雖然有倡導(dǎo)平臺經(jīng)營者提高監(jiān)管技術(shù)與建制水平，積極實施監(jiān)控的意義，但規(guī)范意義上，平臺的審查強度僅限于適度的自動化技術(shù)，人工成本并不能高于主管部門。在若干規(guī)制領(lǐng)域，立法者認可平臺經(jīng)營者的專業(yè)判斷可能優(yōu)于執(zhí)法部門，但所謂的“發(fā)現(xiàn)”義務(wù)也僅以業(yè)內(nèi)一般性的技術(shù)水平為標準(高于公眾認知)，而非“能力越大，責(zé)任越大”，平臺經(jīng)營者的法律責(zé)任必須區(qū)別于社會責(zé)任。換言之，若是要求技術(shù)能力越強就承擔(dān)越高的行政法義務(wù)，反而是在抑制產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新。第48條第2款中，電子信息發(fā)送服務(wù)提供者和應(yīng)用軟件下載服務(wù)提供者是履行安全管理義務(wù)的主體，而安全管理義務(wù)的要件尤其強調(diào)“知道”違法信息，比“發(fā)現(xiàn)”而言更為消極被動，文義上應(yīng)當理解為平臺經(jīng)營者掌握可靠線索或接收到相關(guān)舉報后，才可以介入違法內(nèi)容的實體審查，體現(xiàn)了電子信息與應(yīng)用軟件的特殊性，尤其是電子信息的監(jiān)控和攔截可能構(gòu)成對公民憲法上通信自由與秘密的侵害，應(yīng)當慎之又慎[4]。如果以合憲性推定的方式，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第48條合法性必須建立在不抵觸《憲法》第40條的基礎(chǔ)之上，也就是說，這里的“電子信息”要理解為整體的通信服務(wù)。平臺經(jīng)營者只能依法設(shè)定技術(shù)屏蔽、內(nèi)容抓取(一般而言限于國家安全目的)、被動接受舉報，或者在客觀上獲得可靠事實依據(jù)的情況下，才能停止通信服務(wù)，而非有權(quán)進行實時監(jiān)控和通信檢查。

事后協(xié)助義務(wù)規(guī)定于《網(wǎng)絡(luò)安全法》第69條，主管部門一旦決定對違法行為人采取停止傳輸、消除等處置措施，則網(wǎng)絡(luò)運營者有義務(wù)進行協(xié)助與配合。同時，網(wǎng)絡(luò)運營者不得拒絕、妨礙主管部門進行監(jiān)督檢查，還應(yīng)向其(公安機關(guān)、國家安全機關(guān))提供技術(shù)支持和協(xié)助。這種義務(wù)與一般公民的守法與協(xié)助義務(wù)是相似的。由于平臺經(jīng)營者具有對網(wǎng)絡(luò)違法信息進行處理的強大能力，結(jié)合秩序利益與違法行為相關(guān)的特殊關(guān)系，作為為他人行為負責(zé)的責(zé)任人，主管部門可以依職權(quán)課予其排除公共危害的義務(wù)。

二、以發(fā)展利益為核心的電子商務(wù)平臺

“互聯(lián)網(wǎng)+”對大眾生活的深刻影響，以電子商務(wù)的普遍應(yīng)用為標志。網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)絡(luò)眾籌、網(wǎng)絡(luò)約車等新型平臺聚集了需求和供給，極大推進了市場進程。與此同時，平臺也帶來了新的治理問題。特別是關(guān)于平臺與政府之間的責(zé)任劃分與協(xié)同問題，是未來一段時期內(nèi)立法與監(jiān)管的膠著點[5]。電子商務(wù)領(lǐng)域的平臺義務(wù)與《網(wǎng)絡(luò)安全法》的立意有些許不同，從正在審議中的《電子商務(wù)法》草案稿看，相比《網(wǎng)絡(luò)安全法》所突出的國家安全利益，電子商務(wù)立法更關(guān)注產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新與消費者權(quán)益保護，平臺義務(wù)的重點關(guān)注于經(jīng)營者身份和行政許可審核，交易規(guī)則制定、修改及公開交易信息保存等內(nèi)容。同時《電子商務(wù)法》草案稿中，將平臺經(jīng)營者的內(nèi)涵縮限為“在電子商務(wù)活動中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)頁空間、虛擬經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者其他組織”，以便更精準地進行規(guī)制定位。其實，在這方面中國電子商務(wù)平臺的成熟度已經(jīng)很高，甚至可以說，平臺經(jīng)營者的規(guī)則體系目前仍走在國家立法之前。截至2017年2月22日，淘寶規(guī)則體系數(shù)據(jù)庫中的交易規(guī)則數(shù)量已經(jīng)高達1 072條，并且全部在官網(wǎng)公開，京東、騰訊等平臺規(guī)則體系也與此相似，幾個主要平臺經(jīng)營者雖然背負壟斷的質(zhì)疑，但一定程度上確實為市場規(guī)范化治理樹立了標桿。換言之，政府只要管理好他們，借力這些市場主體來實施網(wǎng)絡(luò)治理，就能事半功倍。

但是，電子商務(wù)領(lǐng)域除了“傳統(tǒng)”的網(wǎng)絡(luò)購物平臺之外，仍有些新興市場領(lǐng)域，由于存在需要特別保障的法益，其自主規(guī)制的空間相對狹隘，因此國家立法與政府規(guī)制仍在持續(xù)介入，網(wǎng)絡(luò)食品安全領(lǐng)域即是典型。在時間維度上，對網(wǎng)絡(luò)食品交易平臺的第三方義務(wù)已經(jīng)早于《網(wǎng)絡(luò)安全法》全面覆蓋?！妒称钒踩ā份^《網(wǎng)絡(luò)安全法》而言可以理解為特別法，在《網(wǎng)絡(luò)安全法》實施后，除了涉及國家安全利益的情形，網(wǎng)絡(luò)食品交易平臺一般也要優(yōu)先適用《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定?！妒称钒踩ā分袑τ诰W(wǎng)絡(luò)食品交易平臺的規(guī)定有第62條的行為規(guī)范，以及第131條的法律后果。在第131條規(guī)定中，要求無論是未對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進行實名登記、審查許可證，還是履行報告、停止提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)等義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者都要受到“責(zé)令改正，沒收違法所得，并處五萬元以上二十萬元以下罰款”的行政處罰，這種直接處罰的做法與《網(wǎng)絡(luò)安全法》中優(yōu)先責(zé)令改正的法律后果有所差異。此外，該條還規(guī)定平臺經(jīng)營者未履行審查許可證義務(wù)，履行報告、停止提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)義務(wù)而侵害民事權(quán)益的，平臺還要承擔(dān)“連帶責(zé)任”。但司法實踐中，基本沒有案例會據(jù)此嚴格要求平臺經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，而是繼續(xù)沿用《消費者權(quán)益保護法》第44條規(guī)定的“提供真實信息”與“明知且未采取必要措施”兩個連帶責(zé)任要件。如王猛與云南陸羽經(jīng)茶葉有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛一案中，盡管平臺經(jīng)營者沒有依法履行許可證的審查義務(wù)，法院還是認為：“涉案陸羽經(jīng)牌玫瑰糯香陳皮荷葉普洱茶屬依法應(yīng)當取得許可方能生產(chǎn)銷售的食品，而被告陸羽經(jīng)公司不僅未取得相關(guān)許可，而且冒用勐海縣佛源茶業(yè)有限公司的生產(chǎn)許可證進行生產(chǎn)銷售，應(yīng)屬不符合食品安全標準的食品。天貓公司作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者提供了涉案賣家的真實信息，包括商家的營業(yè)執(zhí)照、地址和有效聯(lián)系方式，不存在明知或者應(yīng)知涉案賣家利用天貓網(wǎng)侵害消費者合法權(quán)益的情形，在此情況下，原告要求天貓公司承擔(dān)責(zé)任既無事實依據(jù)，也不符合法律規(guī)定?！?徐州市賈汪區(qū)人民法院(2016)蘇0305民初1100號民事判決書。

這類判決并非個案，通過對《食品安全法》第131條的引用索引可以發(fā)現(xiàn)，該行政法義務(wù)并沒有成為網(wǎng)絡(luò)食品安全民事審判中判斷連帶責(zé)任的要件，各地法院的判斷均是這樣。*參見廣州市黃埔區(qū)人民法院(2016)粵0112民初1123號民事判決書、臺州市中級人民法院(2015)浙臺商終字第1050號民事判決書、徐州市泉山區(qū)人民法院(2016)蘇0311民初1245號民事判決書、重慶市南岸區(qū)人民法院(2015)南法民初字第03696號民事判決書。筆者通過規(guī)范梳理，比較《食品安全法》、國家食品藥品監(jiān)督管理總局根據(jù)《食品安全法》制定的《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》(以下簡稱《辦法》)以及《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《意見稿》)文本差異，分析電子商務(wù)平臺的特別義務(wù)。

(一)行業(yè)準入審查

一般認為，食品交易第三方平臺事前的主體信息審查與從業(yè)許可資質(zhì)審查，其注意義務(wù)基本上與行政登記的形式審查強度是相似的，如果拘泥于煩瑣的、與線下一致的實質(zhì)審查，在事實上是不可能完成的。某食品交易第三方平臺的運營對象不可能只面向注冊地，而是面向全國乃至全球的業(yè)主，一方面要求其一一實地核對線上線下的真實業(yè)主信息，將使絕大多數(shù)平臺經(jīng)營者都無法負擔(dān)這種運營成本，等于是直接扼殺相關(guān)產(chǎn)業(yè)；另一方面，要求平臺用戶進行過于的登記舉證，反而使平臺失去自身的網(wǎng)絡(luò)便捷優(yōu)勢。而《辦法》第11條要求的“許可審查、實名詳細信息登記，如實記錄并及時更新”的確又是一種持續(xù)性的審查。目前，可以從兩個方面進行審查：一方面是形式審查，即首次登記的相關(guān)從業(yè)許可的有效期限必須做準確記錄，以便日后及時更新；另一方面是依申請啟動更新，也就是在建檔、記錄保存基礎(chǔ)之上的信息審查，當行政主管部門依職權(quán)調(diào)查時，要求平臺經(jīng)營者提供過往的交易記錄，審查其中有無用戶糾紛、舉報事項，若有該類事項，則視為可以觸發(fā)平臺經(jīng)營者主動更新的要件。由于平臺行政法義務(wù)是基于秩序維護的公共利益而塑造的，其審查強度不能簡單借鑒民事交易行為中的合理注意義務(wù)，而應(yīng)當結(jié)合形式審查與 “及時更新義務(wù)”。

但是，在《意見稿》中，餐飲服務(wù)平臺的審查義務(wù)卻被進一步加重。在《意見稿》第4條中，審查內(nèi)容被細化為實地審查、實名詳細信息登記與許可審查以及簽訂安全責(zé)任協(xié)議等三部分。也就是說，對于餐飲服務(wù)行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)平臺而言，已經(jīng)不能再維持于信息交流與服務(wù)提供的技術(shù)中立范圍，而必須具備人為主觀上的實地審查能力，這在很大程度上提高了以往平臺經(jīng)營者的行業(yè)門檻?？梢?，主管部門對日常餐飲背后所要保障的公眾健康權(quán)益與公共安全風(fēng)險極為重視。但是，正如本文一以貫之的立場，超出技術(shù)范疇的人工監(jiān)管既不符合網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的市場特征，也有悖于平臺行政法義務(wù)的公私協(xié)力本質(zhì)。

(二)私人審查的強度

網(wǎng)絡(luò)食品安全的“發(fā)現(xiàn)”義務(wù)，是否會強化為主動監(jiān)管義務(wù)？雖然在《辦法》第15條中及時違法阻卻所指向的都是因食品安全相關(guān)違法(或犯罪)而被“立案偵查或者提起公訴”“被人民法院判處刑罰”“被公安機關(guān)拘留或者給予其他治安管理處罰”“吊銷許可證、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等處罰”等明顯違法情形，似乎沒有明確是否需要主動監(jiān)管。但第14條規(guī)定的由專門的網(wǎng)絡(luò)食品安全管理機構(gòu)或者指定專職食品安全管理人員對平臺上的食品經(jīng)營行為及信息進行檢查，并及時發(fā)現(xiàn)與阻卻其他違法行為，顯然意指采取主動措施。此外，第13條規(guī)定的記錄、保存食品交易信息不得少于產(chǎn)品保質(zhì)期滿后6個月的義務(wù)則是法定形式要求。雖然作為規(guī)范性內(nèi)容，“發(fā)現(xiàn)”的規(guī)則標準是難以明確的，因為平臺行政法義務(wù)的違反并不要求具有違法的主觀要件，而只是一種基于危害后果的推定責(zé)任。因此，這里的“發(fā)現(xiàn)”只能理解為一般監(jiān)控技術(shù)為基礎(chǔ)的合理注意義務(wù)，同時在形式上要求平臺經(jīng)營者必須設(shè)置專門審查機構(gòu)。除此之外，第13條還規(guī)定，記錄、保存交易信息不少于保質(zhì)期之外的6個月，則是針對食品安全的特殊規(guī)定。

相比之下，《草案稿》的義務(wù)內(nèi)容更為具體，其中，第5條要求網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)平臺提供者保證網(wǎng)上公示的店名、地址、門面、大堂、廚房、菜品信息、主輔料都與實體一致。這種審查要求遠遠高于工商登記，在操作性上存疑；第6條規(guī)定在及時違法阻卻與停止服務(wù)之外，還必須在日常履行抽查與檢測義務(wù)。從形式上而言，就是要建立日常抽查與檢測的工作機制并保存相關(guān)記錄。

(三)服務(wù)中止的時點

主管部門如果在檢驗工作中發(fā)現(xiàn)有食品不符合安全標準的，且是在網(wǎng)絡(luò)食品交易平臺購買的，《辦法》第26條第2款規(guī)定：“將檢驗結(jié)果通知網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者。網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者應(yīng)當依法制止不合格食品的銷售?！边@一規(guī)范目的是，由于行政行為的公定力，平臺應(yīng)當推定相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)違法而立即采取相應(yīng)措施[6]。而下一步的工作，自然是由主管部門、網(wǎng)絡(luò)食品交易平臺以及入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者幾方合力解決這個已經(jīng)發(fā)生的安全危害，但若此時與入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者無法聯(lián)系的，第26條第3款要求網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者應(yīng)當停止向其提供網(wǎng)絡(luò)食品交易平臺服務(wù)。第26條第2款與第3款有何區(qū)別呢？也就是說，為何不直接停止服務(wù)呢？反向推定的話，前者僅指平臺基于行政指令而對不合格食品停止提供單品的銷售服務(wù)，因為此時并不確定食品安全問題是個例還是公共衛(wèi)生危機，而后者則是由于入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者失聯(lián)，導(dǎo)致風(fēng)險機率陡增，為了控制公共衛(wèi)生風(fēng)險而依法對失聯(lián)生產(chǎn)商全面停止服務(wù)。因此，兩者的規(guī)制目的是完全不同的。

三、以秩序利益為核心的網(wǎng)絡(luò)傳媒平臺

除了以用戶交易行為為主的電子商務(wù)平臺，另一種重要的平臺類型就是網(wǎng)絡(luò)傳媒平臺。目前，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為主流媒體的地位[7]，不論是作為傳統(tǒng)傳媒還是作為轉(zhuǎn)載平臺，抑或自媒體平臺。這種終端技術(shù)全面發(fā)展所推動的“人即媒體”的網(wǎng)絡(luò)狀態(tài)也很大程度上推動了社會的網(wǎng)絡(luò)化交往與治理。就網(wǎng)絡(luò)傳媒平臺的功能而言，促進表達自由本是首要的，但表達內(nèi)容的價值偏好卻不能脫離政治語境。將內(nèi)容或行為標記為非法或有害的，以及為保護集體符號價值觀和特定群體(例如未成年人)而制定的政策是獨立于互聯(lián)網(wǎng)的。與其他領(lǐng)域一樣，國家文化和法律規(guī)則決定其定義。在意識形態(tài)差異的前提下，中國的法律規(guī)范中最重視的是秩序利益。*參見《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目管理辦法》第1條、《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》第1條、《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第1條、《文化部關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲運營加強事中事后監(jiān)管工作的通知》第1條、《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第1條、《即時通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展管理暫行規(guī)定》第1條。當然，在《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條、第48條的規(guī)定中并沒有明確平臺經(jīng)營者在事中要運用何種審查模式，而在具體規(guī)制領(lǐng)域，由于專門的規(guī)范性文件法出各門，對網(wǎng)絡(luò)傳媒平臺審查模式的規(guī)定并不一致。

(一)后臺實名制

首先，修正的“網(wǎng)絡(luò)實名制”目前已經(jīng)成為中國網(wǎng)絡(luò)治理的基本政策。“網(wǎng)絡(luò)實名制”基于家長主義的立法觀念，產(chǎn)生的目的即針對網(wǎng)絡(luò)言論風(fēng)險的管控與追責(zé)[8]。一旦運用不當，不但在治理上無法達到預(yù)期成效，而且極有可能損害言論自由、個人隱私權(quán)以及控訴權(quán)。因此，修正后的“網(wǎng)絡(luò)實名制”其實是“前臺隱名，后臺實名”，這項“發(fā)言資格”的登記機制目前已經(jīng)為所有平臺普遍適用。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2017年8月25日公布的《互聯(lián)網(wǎng)論壇社區(qū)服務(wù)管理規(guī)定》強調(diào)了這一立場。平臺化的基礎(chǔ)在于海量信息的高度聚焦，其優(yōu)勢在于將原本應(yīng)由交往雙方各自承擔(dān)的信息搜集及審查責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給第三方平臺，各類主體獲取信息的成本大大減少。因此，后臺實名制也與強制信息披露密切相關(guān)，一旦發(fā)生違法事實，平臺經(jīng)營者要將違法行為人的主體信息向權(quán)利主張者提供，若前階段的身份信息保存或?qū)彶椴划?，將由自己承?dān)不利后果(如連帶責(zé)任)。

(二)內(nèi)容審查的時點

除了主動監(jiān)管與被動監(jiān)管的主觀要件標準劃分之外，還可以根據(jù)審查時點的不同來識別監(jiān)管義務(wù)的嚴格程度，如事前審查、實時審查以及事后審查等。在網(wǎng)絡(luò)傳媒規(guī)制的實踐中，主管部門往往認為傳媒平臺有事先審查的義務(wù)，如范某訴國家廣電總局信息公開一案中，廣電總局在回復(fù)中就明確指出：“根據(jù)國家現(xiàn)行管理規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)單位承擔(dān)文明辦網(wǎng)、傳播健康有益視聽節(jié)目，弘揚社會主義核心價值、體現(xiàn)時代發(fā)展和社會進步的思想文化、遵守社會主義道德規(guī)范的社會責(zé)任，對其所傳播的網(wǎng)絡(luò)劇、微電影等網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目，應(yīng)當實行先審后播管理制度，在播出網(wǎng)絡(luò)劇、微電影等網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目前，對擬播出的網(wǎng)絡(luò)劇、微電影等網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目進行內(nèi)容審核，審核通過后方可上網(wǎng)播出?！?北京市第一中級人民法院(2015)一中行初字第2142號行政判決書。盡管主管部門的要求如此，但優(yōu)酷、愛奇藝、土豆等這類視頻網(wǎng)站每天要上傳成千上萬個視頻，傳統(tǒng)影視劇先審后播的模式適用于此基本不可行，實際上也只能依賴于膚淺的敏感字內(nèi)容過濾機制，更毋言博客、微博、朋友圈等即時信息發(fā)布的自媒體平臺。因此，除了前述事先審查的原則之外，其實大部分網(wǎng)絡(luò)言論仍限于事后審查。

此外，針對網(wǎng)絡(luò)直播這種當下火熱的新傳媒模式，需要更特別的規(guī)定。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2016年11月4日發(fā)布實施的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》課予互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者履行實時管理義務(wù)，*詳見《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第8條、第11條第1款。由于直播內(nèi)容的不可預(yù)測性以及網(wǎng)絡(luò)傳播的便捷性、廣泛性，且中國的傳媒制度并不存在分級制度，違法信息容易被抓取保存而造成長遠的消極影響。因此，必須要求提供網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)的平臺具備實時管理的技術(shù)條件，至少應(yīng)對違法內(nèi)容直播做出及時反饋與處理的能力。

(三)內(nèi)容過濾與篩除

網(wǎng)絡(luò)的管控能力不僅存在于端點，網(wǎng)絡(luò)平臺所載的實體伺服器和路由器越來越強大，可以在前所未有的數(shù)量級上，以前所未有的速度及精度分析圖像、音頻以及文本文件。伴隨著中分析能力而來的是一種對網(wǎng)絡(luò)中傳播的信息采取行動的執(zhí)行力，例如掃描、排序、分類、控制以及審查等。這些工具當前還略顯原始，絕對不足以替代具體到案例的法律應(yīng)用。但傳統(tǒng)法律判決在規(guī)模上的局限性正是其必將被自動化抉擇所取代的原因。因此，內(nèi)容生成的產(chǎn)業(yè)化也引發(fā)內(nèi)容審查、分類、管理的產(chǎn)業(yè)化[9]。中國官方與市場都有各自基本的傳媒內(nèi)容過濾與篩除技術(shù)，其中最為重要的是主動過濾與篩除。首先，中國政府建設(shè)的中國防火墻(Great Firewall of China)會審查官方認定的政治敏感的在線內(nèi)容，也籍此阻止一些海外網(wǎng)站和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)包括Facebook、Twitter和谷歌的服務(wù)；同時，配合專門的網(wǎng)警部門巡查以及接收舉報信息的官方平臺，形成國家的第一步網(wǎng)絡(luò)控制。但是，由于網(wǎng)絡(luò)的流動性，盡量像中國或新加坡政府在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容審查中有應(yīng)用過濾程序，一般人還是可以輕易在技術(shù)上予以規(guī)避[10]。2002年9月，中國引入新的過濾系統(tǒng)，這個新的過濾系統(tǒng)以關(guān)鍵詞為基礎(chǔ)，而不論是什么網(wǎng)站或什么內(nèi)容[11]。這也被國外研究機構(gòu)稱為“世界上最成熟的互聯(lián)網(wǎng)過濾系統(tǒng)”。而各大平臺(如新浪、騰訊等)基于國家的敏感詞庫，為避免可能的商業(yè)風(fēng)險，還會以更嚴格的標準來貫徹屏蔽指令。多倫多大學(xué)蒙克國際事務(wù)的“公民實驗室”(Citizen lab)研究發(fā)現(xiàn)，微信APP實施“一APP兩制”，對大陸用戶與境外用戶分別適用不同的審查標準，甚至對身處境外的大陸用戶進行更嚴格的審查[12]。如此，最終的結(jié)果就是中國網(wǎng)絡(luò)政治言論限制越來越嚴，與此同時，一定程度上選擇性忽視了網(wǎng)絡(luò)民事權(quán)利救濟的問題，導(dǎo)致近年來網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗、個人信息泄漏等侵權(quán)案件數(shù)量居高不下。

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D922.1

A

1007-4937(2017)06-0033-06

2017-09-10

張亮(1987— )，男，浙江寧波人，助理研究員，法學(xué)博士，從事行政法學(xué)、網(wǎng)絡(luò)法學(xué)研究。

[責(zé)任編輯：肖海晶]