汪中良

(重慶市北碚區(qū)人民法院，重慶 400700)

專利間接侵權(quán)制度的立法構(gòu)造
——兼評《專利法修訂草案(送審稿)》第62條

汪中良

(重慶市北碚區(qū)人民法院，重慶 400700)

法律規(guī)范供給不足，侵權(quán)司法認定不統(tǒng)一是共同侵權(quán)制度規(guī)制專利間接侵權(quán)面臨的現(xiàn)實困境。專利間接侵權(quán)制度旨在明確專利權(quán)與公共利益的界限，知識產(chǎn)權(quán)的政策工具屬性要求其對利益妥當(dāng)衡平，特殊技術(shù)物品的認定需要對“技術(shù)性因素”特別考慮，專門的制度設(shè)計具有獨立價值。應(yīng)以我國知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)有的保護程度為依據(jù)，構(gòu)建“特殊技術(shù)物品+主觀故意”的輔助侵權(quán)一元立法模式。

專利間接侵權(quán)；共同侵權(quán)；利益平衡；獨立說；特殊技術(shù)物品

專利間接侵權(quán)是否對專利侵權(quán)判定“全面覆蓋原則”構(gòu)成沖擊，共同侵權(quán)制度是否足以規(guī)制專利間接侵權(quán)行為，獨立的制度設(shè)計是否意味著專利壟斷權(quán)的不當(dāng)擴張，這些爭議是專利法上未確立間接侵權(quán)制度的主要原因。專利間接侵權(quán)涉及公共利益與專利權(quán)人利益邊界的模糊區(qū)域，這種利益的平衡點與政策的導(dǎo)向以及經(jīng)濟社會發(fā)展水平有著直接的關(guān)系。在專利法第四次修改之際，有必要在充分論證的基礎(chǔ)上確立起與我國應(yīng)有的知識產(chǎn)權(quán)保護程度相適應(yīng)的專利間接侵權(quán)制度。

一、專利間接侵權(quán)制度立法考察

專利間接侵權(quán)是指引誘或者輔助專利直接侵權(quán)發(fā)生的行為，因此其并不符合“全面覆蓋”的專利直接侵權(quán)認定標準。美國法院在1871年審理Wallace v.Holmes案時，判定制造和銷售只能用于實施原告煤油燈的燈頭之行為侵害了原告的專利權(quán),從而拉開了專利間接侵權(quán)制度的序幕[1]。

(一)美國專利間接侵權(quán)制度

1871年Wallace v.Holmes案是以普通法中“共同侵權(quán)”的規(guī)則作為依據(jù)，并未引入專利間接侵權(quán)的概念。1886年聯(lián)邦巡回法院審理的Snyder v.Bunnell案成為引入專利間接侵權(quán)概念進行裁判的第一案[2]29。此后，專利間接侵權(quán)成立的條件越來越寬松，物品要件從限定于“實施專利的用途”到“普通物品”。1912年Henry v.A.B.Dick案①①224 US.1(1912)。反映出專利間接侵權(quán)制度的適用達到頂峰，該案中專利權(quán)人享有一種印刷機的專利權(quán)，專利權(quán)人將一臺印刷機出售給消費者并簽訂了限制協(xié)議，即消費者只能從專利權(quán)人處購買打印機耗材。被告在知情的情況下向消費者出售了相關(guān)耗材，法院認定消費者的行為成立直接侵權(quán)，被告的行為成立間接侵權(quán)，并未支持“限制條件”違背反壟斷法《謝爾曼法》的抗辯。

專利權(quán)壟斷性的強化催生出新的反壟斷法1914年《克萊頓法》，由此掀起否定專利間接侵權(quán)的序幕，從否定搭售協(xié)議，到Leitch案最高法院認為“任何將專利作為手段而使非專利產(chǎn)品獲得限制性壟斷權(quán)的行為是被禁止的”。這一過程是專利壟斷權(quán)不斷收縮的過程，直到專利行業(yè)推動的1952年《美國專利法》在國會獲得通過。該法第271條規(guī)定了專利引誘侵權(quán)和輔助侵權(quán)，并且規(guī)定直接實施專利的行為發(fā)生在國外的也構(gòu)成輔助侵權(quán)。

(二)歐盟、德國、日本專利間接侵權(quán)制度

雖然《歐共體專利公約》歷經(jīng)1975年、1978年兩次簽約均告失敗，但是卻對歐盟成員國的國內(nèi)專利立法產(chǎn)生了很大影響，英、德、法等國在國內(nèi)專利立法時都與公約一致性靠近，其中包括專利間接侵權(quán)制度。《專利公約》第 26 條規(guī)定的間接侵權(quán)種類包括誘導(dǎo)侵權(quán)和輔助侵權(quán)。輔助侵權(quán)的成立要求第三人有“明知或應(yīng)知”的主觀故意，“提供或者許諾提供”的產(chǎn)品是“與專利實質(zhì)性部分相關(guān)的非常用商品”。

1981年生效的《德國專利法》規(guī)定的間接侵權(quán)種類只包括輔助侵權(quán)?！?981年專利法生效以前，專利輔助侵權(quán)由民法典共同侵權(quán)的相關(guān)制度規(guī)制，新專利法生效后，專利輔助侵權(quán)作為獨立的專利侵害形式對待?！盵3]根據(jù)《德國專利法》第10條的規(guī)定，輔助侵權(quán)成立要求有“明知或應(yīng)知”的主觀故意，“許諾銷售或交付”的產(chǎn)品符合“與發(fā)明的主要要素相聯(lián)系且確定被用于發(fā)明的使用”，普通商品不構(gòu)成專利侵權(quán)除非第三人是有意促使無權(quán)使用人使用發(fā)明。

1959年《日本專利法》規(guī)定的間接侵權(quán)種類只包括輔助侵權(quán)。日本特許廳認為引誘侵權(quán)可以根據(jù)民法共同侵權(quán)處理，沒有必要在專利法中規(guī)定引誘侵權(quán)。日本專利法修改草案中輔助侵權(quán)采取主客觀相結(jié)合的要件，但正式通過的法律將客觀要件的物品嚴格限定為“專用于”，未再規(guī)定主觀要件。只要專利輔助侵權(quán)所涉“技術(shù)物品”符合“專門”用于實施專利方法或者生產(chǎn)專利產(chǎn)品的條件，不用審查輔助侵權(quán)行為人主觀上是否具有侵權(quán)的故意即可成立專利間接侵權(quán)①其實嚴格的客觀標準并不是不去考察主觀心態(tài)，而是法律認為這種“專用于的物品”是密切指向?qū)＠a(chǎn)品的，行為人理應(yīng)知道其侵權(quán)行為屬性。。2002年修訂實施的新《日本專利法》關(guān)于間接侵權(quán)補充了兩款，除采嚴格客觀要件的兩款外，增加了采主客觀相結(jié)合要件的另外兩種輔助侵權(quán)情形②《日本專利法》第101條。。

(三)我國專利間接侵權(quán)立法現(xiàn)狀

1984年《專利法》制定時，以及其后專利法的三次修改均沒有引入間接侵權(quán)制度。2000年第二次修改，國務(wù)院審議修改草案時刪除了本來含有的專利間接侵權(quán)條款。理由主要是我國《專利法》不宜提供超出TRIPS協(xié)議標準的保護力度[4]。2008年第三次修改，立法者認為專利間接侵權(quán)問題已經(jīng)落入了專利權(quán)人的利益與社會公共利益的灰色區(qū)域，略有不當(dāng)就會損害公眾自由使用現(xiàn)有技術(shù)，基于審慎的原因也未引入專利間接侵權(quán)制度。《民法通則》以及2009年生效的《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于共同侵權(quán)制度的規(guī)定成為專利間接侵權(quán)裁判的依據(jù)。法律規(guī)范供給不足，侵權(quán)司法認定不統(tǒng)一的問題是共同侵權(quán)制度面臨的現(xiàn)實困境，專利間接侵權(quán)審判中法官會參考地方法院的內(nèi)部意見進行裁判的說理和論證已是不爭的事實。法院內(nèi)部規(guī)定明確專利間接侵權(quán)制度反映出審判實踐的規(guī)范需求，2001年北京高院出臺的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見(試行)》是最具代表性的文件，但2013年北京高院出臺的《專利侵權(quán)判定指南》沒有再使用“間接侵權(quán)的”用語，將間接侵權(quán)納入共同侵權(quán)進行規(guī)制。

正值《專利法》第四次修改，國務(wù)院法制辦2015年12月公布的《專利法修訂草案(送審稿)》較2014年公布的送審稿增加了關(guān)于專利間接侵權(quán)的規(guī)定③《專利法修訂草案(送審稿)》第62條，草案中對專利間接侵權(quán)的法律適用并沒有將規(guī)范依據(jù)指向《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)條款。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于修訂草案的說明，2015年送審稿的修改基于全國人大常委會開展專利法執(zhí)法檢查工作后提出的修改意見，可見確立專利間接侵權(quán)制度是實務(wù)的現(xiàn)實需求。2016年1月最高院出臺的司法解釋將誘導(dǎo)、幫助專利侵權(quán)的情形納入《侵權(quán)責(zé)任法》第9條規(guī)制的范圍④《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二) 》第21條。。當(dāng)然，司法解釋只能是對現(xiàn)行法律的解釋，故這種與法律新修改動向不同步的情形也是正常的。

二、專利間接侵權(quán)制度法定化的必要性

間接侵權(quán)制度根本上要解決的是在多大程度上保護知識產(chǎn)權(quán)的問題，而共同侵權(quán)制度是為多數(shù)人參與的侵權(quán)行為尋找解決方案[5]。共同侵權(quán)制度旨在充分救濟被侵權(quán)人，專利間接侵權(quán)制度旨在平衡利益，兩者側(cè)重點不同，用共同侵權(quán)制度解決專利間接侵權(quán)有不可回避的制度障礙。

(一)共同侵權(quán)制度規(guī)制專利間接侵權(quán)的問題

專利權(quán)利要求確定了專利權(quán)的保護范圍，全面覆蓋原則一方面劃定了專利權(quán)人進攻與防御的邊界范圍，同時也給規(guī)避專利侵權(quán)“指明”了方向。共同侵權(quán)制度不涉及公共利益與私權(quán)利的利益平衡，也不涉及技術(shù)性因素的考量，不利于專利侵權(quán)司法裁判尺度的統(tǒng)一，將弱化法律規(guī)范的行為指引功能。專利間接侵權(quán)比共同侵權(quán)的范圍要窄得多，只適用于與專利技術(shù)相關(guān)的領(lǐng)域，為專利直接侵權(quán)提供場地、資金、普通物品等行為不受其規(guī)制。專利間接侵權(quán)制度實際上縮小了侵權(quán)成立的范圍，只是強化了對特殊輔助侵權(quán)的規(guī)制力度，范圍的明確性能夠有效避免共同侵權(quán)規(guī)制的株連效應(yīng)。

共同侵權(quán)以共同過錯為原則，當(dāng)適用共同侵權(quán)規(guī)制下的專利直接侵權(quán)行為采取無過錯歸責(zé)原則⑤雖然《專利法》未明確其歸責(zé)原則，但依據(jù)第70條關(guān)于善意銷售“侵權(quán)免責(zé)”的規(guī)定可以推知。，就可能淡化專利間接侵權(quán)應(yīng)有的主觀要件?；诠怖娴目剂?，不宜對專利間接侵權(quán)行為持過強的規(guī)制力度。民事責(zé)任的承擔(dān)以自己責(zé)任為原則，連帶責(zé)任的承擔(dān)以共同過錯為基礎(chǔ)，應(yīng)該嚴格限制連帶責(zé)任的適用。專利間接侵權(quán)情形下的共同過錯多是一種抽象的共同過錯，間接侵權(quán)行為應(yīng)不應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)該依據(jù)客觀的共同過錯情形進行有效區(qū)分。此外，適用程序法也有不同，共同侵權(quán)原則上是必要共同訴訟。專利間接侵權(quán)情形下直接侵權(quán)人和間接侵權(quán)人都可以單獨被起訴，權(quán)利人既可以選擇其中一個侵權(quán)人作為被告，也可以把二者作為共同的被告。專利間接侵權(quán)是非必要的共同訴訟，法院不能依職權(quán)追加被告。

(二)規(guī)制專利間接侵權(quán)的特殊要求

“知識產(chǎn)權(quán)法能否有效貫徹利益平衡原則，即能否維持對知識創(chuàng)造的激勵與知識傳播和利用之間的平衡，維持知識產(chǎn)權(quán)人利益與公共利益之間的平衡，將決定著其在現(xiàn)代社會生活中的地位?！盵6]專利侵權(quán)領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)引入專利間接侵權(quán)制度主要基于兩點原因：一是對專利壟斷利益與公共利益的平衡需要法律的特別指引；二是專利間接侵權(quán)的范圍把握需要對“技術(shù)性因素”特別考慮。共同侵權(quán)制度處理專利間接侵權(quán)問題法律保護的天平往往是傾向于專利權(quán)人而不是相反。專利間接侵權(quán)制度的宗旨在于合理的界定專利權(quán)人和社會公共利益，設(shè)置該制度的重要目的在于防止因適用共同侵權(quán)理論而打破了這種微妙的利益平衡[7]。既給予專利權(quán)人應(yīng)有的保護，也給社會公眾利益最大化劃出邊界。對專利間接侵權(quán)的規(guī)制是保護專利權(quán)的應(yīng)然要求，專利間接侵權(quán)制度的核心實際上是規(guī)制“度”的問題。專利法上獨立的間接侵權(quán)制度既可以強化知識產(chǎn)權(quán)的保護力度也可以弱化知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，關(guān)鍵看間接侵權(quán)適用的條件和情形，只要間接侵權(quán)的范圍規(guī)定得適當(dāng)反而會提高技術(shù)使用的自由度。

利益的平衡不僅體現(xiàn)在法律規(guī)范上，也體現(xiàn)在間接侵權(quán)認定中通過對物品技術(shù)因素的評判來進行的利益二次平衡。專利間接侵權(quán)中“專利關(guān)鍵或者實質(zhì)部件”、“非實質(zhì)性侵權(quán)用途”、“非通常交易所能得的普通商品”等要件的判定均涉及特殊的技術(shù)性因素，需規(guī)范的明確指引。同一行為用共同侵權(quán)制度規(guī)制可能是責(zé)任大小的問題，用專利間接侵權(quán)制度則可能是侵權(quán)成不成立的問題。例如，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的提供專利核心部件，專利實施人與核心部件提供者成立共同侵權(quán)，但是專利間接侵權(quán)制度基于利益衡平還要判斷部件與專利技術(shù)的關(guān)聯(lián)程度，進行更為精確的“技術(shù)性”認定。專利間接侵權(quán)制度既是在強化對專利權(quán)的保護，更是在明確專利壟斷權(quán)的邊界，有利于司法審判中法官權(quán)衡利益分配，審慎對待專利壟斷權(quán)擴張的問題。專門性的輔助侵權(quán)立法模式應(yīng)是歷史的必然選擇，共同侵權(quán)模式充其量只是一種歷史的過度形式[8]。

(三)專利間接侵權(quán)“獨立說”的客觀需求

權(quán)利或者利益的界定是侵權(quán)法思考和判斷的起點[9]?！蔼毩⒄f”還是“從屬說”思考的邏輯起點應(yīng)該是專利權(quán)人在間接侵權(quán)中是否有獨立于直接侵權(quán)的利益[2]90。侵權(quán)行為人提供核心專利技術(shù)部件的行為必然導(dǎo)致市場對專利產(chǎn)品的需求減少，專利權(quán)人的這種利益理應(yīng)得到專利法保護，專利間接侵權(quán)行為具有獨立的可歸責(zé)性。專利間接侵權(quán)的判定遵循侵權(quán)構(gòu)成判斷標準，無須以專利直接侵權(quán)的實際發(fā)生為前提[10]，更無須以直接侵權(quán)的司法或行政認定為前提。只要侵權(quán)行為在應(yīng)然層面會引起直接侵權(quán)的發(fā)生就應(yīng)當(dāng)認定侵權(quán)成立，直接侵權(quán)是否發(fā)生只會影響責(zé)任承擔(dān)的方式[11]。專利間接侵權(quán)德國采取的是“禁止……行為”的立法表述，并沒有指向其他侵權(quán)條款，采“獨立說”；日本采“視為侵犯專利權(quán)或獨占實施的行為”的表述，應(yīng)該是采“獨立說”。雖然美國專利間接侵權(quán)的成立以直接侵權(quán)成立為原則，但是近年來美國專利司法實踐中采用獨立學(xué)說的態(tài)度越來越明確[10]。

專利間接侵權(quán)是一種獨立的特殊侵權(quán)行為狀態(tài),有其自身獨立的制度價值、歸責(zé)原則、構(gòu)成要件[12]，對其進行規(guī)制體現(xiàn)的正是“事前防范”的專利保護理念，與專利法對“許諾銷售”行為進行規(guī)制是一樣的道理。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，專利技術(shù)的實施變得越來越容易，個人、家庭、小作坊等很容易具有實施專利技術(shù)的能力。這些情形下的專利侵權(quán)呈現(xiàn)出分布的廣泛性與分散性，侵權(quán)主體賠償能力低與維權(quán)成本高的特點。一方面是專利權(quán)人利益的嚴重受損，另一方面是專利權(quán)人維權(quán)積極性不高，這種困境不利于科技創(chuàng)新的持續(xù)性，采專利間接侵權(quán)的“獨立說”則減輕了專利權(quán)人司法維權(quán)的程序義務(wù)從而提升了其維權(quán)能力。專利間接侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為不是絕對的相互依附關(guān)系，實際上共同侵權(quán)制度規(guī)制專利間接侵權(quán)的困境也說明了專利間接侵權(quán)不直接依附于直接侵權(quán)的獨立性，只有堅持間接侵權(quán)的“獨立說”才能實現(xiàn)專門設(shè)置間接侵權(quán)制度的獨立價值。但是“從屬說”無法解決專利間接侵權(quán)單獨成立的觀點是不成立的，直接實施專利行為“不視為”侵權(quán)行為只是專利法上做的“侵權(quán)免責(zé)”的立法處理。這是侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)上的問題，“獨立說”與“從屬說”都是可以解決的。

三、專利間接侵權(quán)的制度構(gòu)造

(一)專利間接侵權(quán)制度與共同侵權(quán)的制度銜接

美國專利間接侵權(quán)制度包括輔助侵權(quán)和誘導(dǎo)侵權(quán)兩種類型，德國、日本專利間接侵權(quán)制度只規(guī)定了輔助侵權(quán)。德國、日本為代表的大陸法系國家有成熟的民法制度體系，誘導(dǎo)侵犯專利權(quán)相較于共同侵權(quán)并沒有足以構(gòu)成其另設(shè)制度的特殊性，用共同侵權(quán)制度完全可以解決。專利間接侵權(quán)只針對與專利技術(shù)相關(guān)的產(chǎn)品，口頭教唆、慫恿，或者銷售能夠用于專利侵權(quán)的普通商品等行為，都不屬于該制度規(guī)制的對象[1]。我國屬于大陸法系，普通專利間接侵權(quán)①普通專利間接侵權(quán)包括專利誘導(dǎo)侵權(quán)和一般的輔助性侵權(quán)。應(yīng)該讓共同侵權(quán)制度規(guī)制，專利間接侵權(quán)制度只規(guī)制特殊的輔助侵權(quán)。專利侵權(quán)適用無過錯原則，而《侵權(quán)責(zé)任法》以過錯責(zé)任為原則構(gòu)建，適用共同侵權(quán)制度規(guī)制普通專利間接侵權(quán)時，對于為專利侵權(quán)提供場地、資金、普通物品以及其他輔助、誘導(dǎo)的行為，只有在直接侵權(quán)人與輔助侵權(quán)人有明確的共同侵權(quán)故意時才構(gòu)成共同侵權(quán)。共同過錯是共同侵權(quán)的邏輯起點和正當(dāng)性基礎(chǔ)[13]，應(yīng)該以共同過錯為主觀要件限縮普通專利間接侵權(quán)的成立范圍，共同侵權(quán)規(guī)制下專利間接侵權(quán)行為也理應(yīng)從屬于直接侵權(quán)行為。

(二)專利間接侵權(quán)的立法模式

美國與德國、日本的專利輔助侵權(quán)制度不能簡單的基于字面規(guī)定判斷規(guī)制范圍大小，美國判例制度具有類型化指導(dǎo)意義，完善的判例制度能夠?qū)嶓w法的嚴格規(guī)定作出實務(wù)修正。僅從具體的構(gòu)成要件來看，美國立法是最為嚴格的，采取“專用物品+主觀故意”的立法模式。德國專利法則采取的是“特殊技術(shù)物品+主觀故意”的一元模式。日本2002年專利法修改之前是采取“專用品+無主觀要件”的立法模式，但是專利法實施中出現(xiàn)如下問題：即使輔助行為存在主觀侵權(quán)故意，只要能證明提供的技術(shù)物品具有其他用途就不構(gòu)成侵權(quán)：另外有一些技術(shù)物品不可能只具有“專門”的特定專利技術(shù)用途，所以輔助行為涉及這些物品的同樣也不能構(gòu)成專利間接侵權(quán)。2002年日本專利法修改時在原有條文基礎(chǔ)上增加了“特殊技術(shù)物品+主觀故意”的條款，增加的條款與德國的規(guī)定相近，形成雙軌制的專利間接侵權(quán)立法模式。我國應(yīng)該借鑒德國與日本的立法，采取“特殊技術(shù)物品+主觀故意”的一元立法模式。實際上，“專用品”的規(guī)定容易導(dǎo)致司法審查機械化、簡單化，“特殊技術(shù)物品”的規(guī)定有利于對物品的技術(shù)性做更為細致的司法審查。在訴訟證明責(zé)任分配時原告主要在于舉證證明被控物品的“特殊技術(shù)屬性”、“特殊技術(shù)屬性”與專利技術(shù)的“密切聯(lián)系性”，以及基于這種“密切聯(lián)系性”或者其他原因足以推定被告具有知道物品將用于實施侵犯專利的高度蓋然性；被告則應(yīng)積極抗辯來否定這種“特殊技術(shù)屬性”、“密切聯(lián)系性”以及阻斷這種“密切聯(lián)系性”與被告行為具有“主觀故意”的推理路徑。

(三)專利間接侵權(quán)的構(gòu)成要件

構(gòu)成專利間接侵權(quán)的物品應(yīng)是“特殊技術(shù)物品”，特殊技術(shù)物品是解決技術(shù)問題的專利實質(zhì)部分且不屬于通常交易可購買到的物品。《專利法修訂草案(送審稿)》對構(gòu)成專利侵權(quán)的物品做了“專門用于”的嚴格限定。絕對意義上的“專用于、只能用于”專利的物品是不存在的，應(yīng)該打破思維范疇的桎梏，把對物品的判斷還原到技術(shù)要素的判斷上來。被控侵權(quán)人很容易舉出一種物品的非專利用途，因此“無實質(zhì)性非侵權(quán)用途”的這種專用品判斷標準實在過于苛刻。專利間接侵權(quán)規(guī)制的行為應(yīng)該包括“制造、銷售、許諾銷售”行為?！秾＠ㄐ抻啿莅?送審稿)》只規(guī)定了“提供”的行為，規(guī)定得過于狹窄，既然已經(jīng)承認對間接侵權(quán)行為進行規(guī)制的必要性就沒有理由不對其發(fā)生的源頭有效管控。

構(gòu)成專利間接侵權(quán)無須知道所侵犯專利的確切內(nèi)容，但主觀上應(yīng)知道專利權(quán)的存在?！秾＠ㄐ抻啿莅?送審稿)》規(guī)定要有“明知”的主觀心態(tài)，雖然依據(jù)客觀事實可以推定第三人的“明知”心態(tài)，但是立法上直接用“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的表述會更加明確，也更加符合法律體系化的要求。主觀見于客觀，如果物品與專利具有密切相關(guān)的技術(shù)聯(lián)系，甚至到了無其他實質(zhì)性非侵權(quán)用途的專用品要求，推定被控侵權(quán)人具有侵權(quán)的主觀故意是合理的。此情形下，并非不需要主觀要件，而是客觀要件的審查吸收了對主觀要件的審查。一般而言，對物品要件規(guī)定得越嚴格，主觀要件就應(yīng)該越寬松，仍至不需要[2]80。

(四)專利間接侵權(quán)與直接侵權(quán)的關(guān)系

“獨立說”只是認為間接侵權(quán)行為有獨立于直接侵權(quán)行為考慮的“必要性與可行性”，并沒有割裂二者的直接聯(lián)系，是一種立法技術(shù)上的處理。如果專利間接侵權(quán)包括引誘侵權(quán)和輔助侵權(quán)，且輔助侵權(quán)的構(gòu)成要件比較寬松，那么間接侵權(quán)的“從屬說”就是必要的；在專利間接侵權(quán)制度只包括輔助侵權(quán)，且輔助侵權(quán)構(gòu)成要件嚴格，專利間接侵權(quán)的“獨立說”就更為科學(xué)。正是對于專利間接侵權(quán)的物品要件作了嚴苛的要求，輔助侵權(quán)行為就與專利的直接實施行為有著水到渠成的聯(lián)系，認可輔助侵權(quán)的獨立性與認可直接侵權(quán)行為應(yīng)該得到規(guī)制是一個道理。當(dāng)然直接侵權(quán)為不視為侵權(quán)的情形下，間接侵權(quán)也理應(yīng)不視為侵權(quán)。《專利法修訂草案(送審稿)》第62條采取“從屬說”，要求物品的被提供方“實施了侵犯專利權(quán)的行為”。堅持專利間接侵權(quán)“獨立說”的制度設(shè)計不僅具有實體法上的價值，也具有程序法上的意義。承認“獨立說”能夠減輕專利權(quán)人的舉證責(zé)任，減少專利權(quán)人的維權(quán)成本，達到鼓勵科技創(chuàng)新的目的。

另外，專利直接實施行為發(fā)生在國外的，不能構(gòu)成專利間接侵權(quán)。比較各國專利相關(guān)立法也只有美國賦予了專利間接侵權(quán)制度域外效力。美國基于其強大的科技綜合實力，成熟的專利制度，想借專利武器實現(xiàn)科學(xué)技術(shù)溢出利益的最大化，其規(guī)定并沒有任何法理上的依據(jù)。專利具有地域性，要想在某個國家獲得專利權(quán)保護，就必須在該國提出專利申請并獲得授權(quán)，依靠專利間接侵權(quán)制度的域外效力來實現(xiàn)專利權(quán)的域外效力的做法是霸權(quán)行為。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

2016-12-16

汪中良(1988-)，男，湖南沅江人，法官助理。

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1008-7966(2017)02-0081-04