程向南

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

商事行為中代物清償合意效力研究

程向南

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

代物清償是傳統(tǒng)民法上的概念，我國并沒有相關(guān)的法律規(guī)定，實踐中常以“以物抵債”的形式出現(xiàn)。依照傳統(tǒng)理論，代物清償是要物合同，單純的代物清償合意并無效力，當前，隨著要物合同逐漸式微，有學者提出代物清償也不應再堅持要物。但在我國司法實踐中，依然采用傳統(tǒng)觀點，此舉即引發(fā)了實踐中大量的爭議，究竟如何認定代物清償之性質(zhì)，成了解決以上爭議的關(guān)鍵。現(xiàn)實生活中，代物清償多存在于商事行為中，商事行為有著不同于普通民事行為的原則和特點，對代物清償制度也有著獨特的需求。由于代物清償在我國是非典型合同，依照“法無禁止皆可行”原則，結(jié)合商事行為實踐對代物清償?shù)男再|(zhì)進行探究是可行的。

代物清償；代物清償合意；商事行為；清算

一、代物清償合意概述

隨著經(jīng)濟交往頻率加快，實務中經(jīng)常見到以下情形：債權(quán)債務人在簽訂某項合同的同時或合同履行期滿后，為保障債務的履行或者結(jié)清債務的需要，約定債務人無法按期履行債務的時候，以債務人自有或第三人的某項財產(chǎn)抵頂所負債務。實踐中，這類行為通常被稱為以物抵債，在理論上即為代物清償行為。

所謂代物清償，是指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付而使合同關(guān)系消滅的現(xiàn)象[1]。因代物清償是對原合同給付標的的變更，必須經(jīng)過雙方當事人合意一致方可有效，因此代物清償是一種合同行為，代物清償也可以叫作代物清償合同或者協(xié)議。代物清償是傳統(tǒng)民法上的概念，源于古羅馬法，現(xiàn)今，在國外的立法例中有代物清償?shù)囊?guī)定，如德國民法364條第一項，日本民法第482條，我國臺灣地區(qū)“民法”第319條等。但在我國現(xiàn)行法律中并沒有相關(guān)的規(guī)定，僅在一些零散的法律條文中為代物清償提供了實踐的空間①例如《中國人民銀行以物抵債管理辦法》第2條、《物權(quán)法》第195條、《合同法》第286條中關(guān)于協(xié)議以物折價的規(guī)定。，所以代物清償在我國仍屬于非典型合同的范圍。但無論對代物清償有無立法例，各國有關(guān)代物清償?shù)膶W說多忠于傳統(tǒng)理論，認為代物清償?shù)某闪⒁弦韵聴l件：第一，須有債權(quán)、債務存在；第二，須以他種給付代替原定給付；第三,須有當事人間形成的代物清償合意;第四，須當事人按代物清償?shù)暮弦馐茴I(lǐng)他種給付[2]。根據(jù)第四項，代物清償屬于要物性合同的一種，雙方僅達成代物清償合意時，代物清償合同并無拘束力。只有當合同約定的動產(chǎn)予以交付，或者不動產(chǎn)進行了登記才能視作現(xiàn)實的交付，此時代物清償合同方能成立。

本文所謂的代物清償合意，即指雙方達成的以他種給付進行替代履行的合意，但還沒有完成替代給付的提出和受領(lǐng)。按照上文代物清償合同的成立條件，此時合同不能成立，也沒有拘束力②按照合同效力理論，代物清償合意若沒有無效合同的條件，不能稱其為無效，沒有拘束力的情形可定義為未生效。。也有學者從預約角度定義此階段的代物清償，將之稱為代物清償預約[3]，目的是突破代物清償?shù)囊镄浴１疚闹?，代物清償合意是否有效也是對代物清償性質(zhì)的論證，所以依然以代物清償合意來指稱。

二、代物清償合意效力之爭

在社會生活中，因代物清償有迅速了解債權(quán)債務、緩解債權(quán)債務人之間的關(guān)系、加快經(jīng)濟交往效率、節(jié)約交易成本等優(yōu)點，近些年越來越多的出現(xiàn)在人們的視線中。筆者在中國裁判文書網(wǎng)中輸入關(guān)鍵詞“以物抵債”搜索，在2016年，截至10月份已經(jīng)有4 700多件相關(guān)的案件③2016年是這些案件裁判文書的發(fā)布時間并非裁判時間，但大部分案件發(fā)生于近兩三年內(nèi)，也足夠說明近些年此類案件的增多。。不過，上述數(shù)據(jù)在說明代物清償適用的數(shù)量增多的同時，也在側(cè)面上反映了代物清償在實踐中存在著較多爭議。為了對實踐中的爭議進行系統(tǒng)分析，筆者在中國裁判文書網(wǎng)中隨機尋找了2016年度發(fā)布的250個與以物抵債相關(guān)的案件，在閱讀了裁判文書內(nèi)容之后，歸納出了涉及以物抵債協(xié)議的主要爭議：250個相關(guān)案件中，對以物抵債協(xié)議有爭議的案件有89件，涉及以物抵債協(xié)議實體內(nèi)容的案件有61件，除了以協(xié)議內(nèi)容違反《合同法》第52條請求確認協(xié)議無效的案件(共17件)，其余大部分為代物清償合意是否有效的爭議(共40件)，此外還有以合意內(nèi)容違反流質(zhì)規(guī)定請求確認無效的案件(共4件)。由此可知，代物清償合意是否有效以及是否違反流質(zhì)契約的規(guī)定是其實踐中特有且常見的爭議。究其來源，首先，傳統(tǒng)學說認為代物清償具有要物性，雙方僅有代物清償合意而沒有現(xiàn)實履行的時候，代物清償協(xié)議不能成立，即代物清償合意沒有效力；另外，根據(jù)流質(zhì)契約的相關(guān)規(guī)定①詳見我國《擔保法》第40條、第66條及《物權(quán)法》第186條、第211條。，債務清償期屆滿前的代物清償形式上符合流質(zhì)禁止的規(guī)定，所以通常會被認定為違反流質(zhì)條款規(guī)定而無效。但在實踐中，雙方簽訂代物清償協(xié)議時都以有效條約視之，如果司法部門因以上理由認定代物清償合意無效力或者無效，勢必會違反當事人的意思自治，從而引起爭議。其實，無論是代物清償合意沒有效力還是代物清償合意違反流質(zhì)禁止無效，都是對代物清償合意效力的爭議，兩者是同一問題在不同階段的表現(xiàn)形式。要徹底化解以上爭議，就要對代物清償合意的效力(代物清償?shù)男再|(zhì))做出合理的認定。

從當前各國民法的發(fā)展趨勢中看，隨著合同自由原則深入人心，要物性合同越發(fā)不受推崇，數(shù)量也在不斷減少。在理論上，德國和我國臺灣地區(qū)的一些學者都認為要物合同已經(jīng)沒有了存在的必要[4]318。在社會生活中，要物性合同的存在也會導致大量無效力合同的出現(xiàn)，不利于經(jīng)濟交往的公平和效率的提升。在此背景下，代物清償是否還應該堅持要物性，亦存在爭論。但是，在當前我國大部分的民法教科書中，對于代物清償?shù)臉?gòu)成，始終堅持需要清償受領(lǐng)人現(xiàn)實受領(lǐng)他種給付，如不受領(lǐng)，不發(fā)生代物清償?shù)男Ч?。如王利明主編的《合同法研究?第二卷)、楊立新主編的《債與合同法》和崔建遠主編的《合同法》(第二版)[5]等。同時，我國司法實踐中也多堅持此種觀點②2012年6月《最高人民法院公報》發(fā)布的公報案例“武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”中明確指出代物清償協(xié)議為要物性合同，筆者收集的文書中，大部分法院也持此觀點。。但在理論界，已有了不同的看法，其中主要觀點如下：

第一種觀點：孫森焱教授認為“若當事人約定，債務人不履行債務時，債權(quán)人或債務人的請求以特定標的物為代物清償者，是代物清償預約。其預定代物清償權(quán)在債務人者，即成立任意之債，應認定有效；若約定債權(quán)人得請求代物清償者，應類推適用民法中關(guān)于流擔保禁止的條款，認為其無效”[6]。肖俊在其文章中也認為代物清償合意中債務人有替代權(quán)，其認為，在此條件下，一方面可以給債務人充足的時間謹慎思考是否履行他種給付，另一方面?zhèn)鶆杖诉€是有可能履行高于原給付價值的他種給付，所以不會削弱代物清償原來具備的警告功能。而且，諾成性的代物清償不會導致原債務的消滅，即使不履行代物清償合意，債權(quán)人也可請求原債的履行[7]。在兩者觀點中，均意識到代物清償?shù)闹Z成化，可能使債務人負擔超出原給付價值的他種給付(產(chǎn)生流質(zhì)契約)，于是強調(diào)應當賦予債務人替代權(quán)來避免此結(jié)果的發(fā)生。以此為前提，代物清償合意應當有效。

第二種觀點：陳自強教授認為“當事人約定債務人不履行債務時，債務人應以他種給付代替原定給付的，構(gòu)成代物清償預約，債權(quán)人得請求他種給付，債務人負他種給付義務，當應準予讓與擔保之例，課債權(quán)人以清算義務”。對于觀點一中的替代權(quán)問題，其認為，代物清償預約中沒有必要區(qū)分誰有代物清償權(quán)，無論代物清償權(quán)在哪里，代物清償預約都有必要[4]385。持同樣觀點的人也表示：“如果賦予債務人替代權(quán)，債務人完全可以通過事后不行使該代替權(quán)的的方式來回避自己完成它項給付的義務，在當事人表意不清的情況下，容易產(chǎn)生出爾反爾、違反誠信的行為”[8]。可以看出，這種觀點充分尊重了當事人意思自治，肯定了代物清償?shù)闹Z成性。對于諾成化之后，債務人因其相對弱勢的地位，可能要負擔不公平協(xié)議的情形，依陳自強教授之意，在當事人間課以一個清算義務即可以防止此類情形的發(fā)生。

分析上述觀點，可以發(fā)現(xiàn)，肯定代物清償合意效力(代物清償諾成性)的阻礙在以下兩點：首先是傳統(tǒng)理論中對于其要物性質(zhì)的認定；其次是實踐中如果承認代物清償合意的效力，因債務人的地位相對弱勢，可能導致其被迫簽訂不公平的協(xié)議(流質(zhì)契約也是不公平的條款類型之一)。事實上，代物清償?shù)囊镄允菑膫南麥缃嵌扔^察問題的結(jié)果，代物清償是債的清償?shù)囊环N，如果沒有實際履行，則不發(fā)生清償?shù)男Ч?，而并非代物清償不履行，協(xié)議就沒有效力[3]。如果不囿于這種傳統(tǒng)理論的窠臼，此問題便可迎刃而解。因此，若不奉傳統(tǒng)要物性學說為金科玉律，則只需應對實踐中所面臨的問題，即如何對債務人進行保護。

結(jié)合收集的案例及以上學說，筆者認為，目前來講，傳統(tǒng)理論中對代物清償?shù)亩ㄐ源_實值得商榷，此做法雖然能防止?jié)撛诘牟还?，卻易給債權(quán)人的利益造成影響，大量無效力合同的出現(xiàn)亦會造成社會資源的浪費。且如陳自強教授所言，可以在當事人間課以清算義務來避免不公正的情形，那么直接不予認定合意之效力絕非最佳選擇。此外，通過對案例的分析，筆者還發(fā)現(xiàn)，涉及代物清償?shù)陌讣蠖喟l(fā)生在商事行為中③筆者收集的250個案例中，在商事主體間發(fā)生的案件有187個，約占總比的75%。。商事行為不同于民事行為，債權(quán)債務人在地位上不具有潛在的差別，債務人利益可能受損害的假設不一定成立；商行為所具有的追求交易迅捷等特點更需要突破代物清償要物性的限制；同時，商行為中的代物清償并不一定有違流質(zhì)禁止的本意。崔建遠教授認為：“對待非典型合同，不宜生搬硬套境外的理論學說，削足適履的適用，應當更注重實際生活的本質(zhì)要求，類推適用有關(guān)的法律規(guī)定?！盵1]受崔建遠教授此言啟發(fā)，筆者認為，結(jié)合商事行為的特點以及學說觀點，對代物清償合意的效力進行重新認識是可行的。

三、商事行為中代物清償條件

商事行為，是相對于民事行為而言的一種概念，是商主體以營利性為目的，旨在設立、變更或消滅商事法律關(guān)系的經(jīng)營性行為[9]。其實，商行為本身也是民事行為的一種，具有民事法律行為的共性，但在不同的目的追求下，產(chǎn)生了特有的指導原則和特點。具體而言，商事行為以促進交易迅捷為主要指導原則，且具有主體性、經(jīng)營性、營利性的特點。

促進交易迅捷原則，也稱效率原則。在商事行為中，不論是商人還是商行為，都具有顯著的營利性特點，效率原則無疑是商事行為中必須遵循的原則，而商行為的效率主要是通過促進交易的迅捷性來實現(xiàn)的，因為只有交易迅捷，從事商事交易的人才能通過多次的反復交易來實現(xiàn)營利的目的[10]。有鑒于此，商法在諸多原則中將效率原則至于最高效力層階。詳言之，在商法的諸項原則中，基本的要求是交易效率兼顧交易安全，效率優(yōu)先又包含兩層含義：第一，在所有的商法原則中，效率原則居于最優(yōu)先考慮的地位，是商法最基本的價值要求；第二，當商法各原則之間因具體商事活動不同調(diào)整而發(fā)生沖突時，其他商法原則應當服從和服務于效率原則[4]17。此外，在法無明文規(guī)定時，效率原則也是處理商事糾紛時主要憑依的原則。雖然代物清償制度在我國沒有對應的法律規(guī)定，不屬于商法的調(diào)整范圍，但是代物清償在被商事行為所大量適用時，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，推定適用某項法律或者要依據(jù)某項原則來指導實踐的時候，商法的原則也是重要的參考。

在商行為的特點上，“主體性”是指商事行為是商主體所為的行為，成為商事主體也要具備一定的資質(zhì)。隨著當前公司法人制度、商事合伙等制度逐漸完善，商主體成立之初就具備了一定了經(jīng)濟實力和完善的組織機構(gòu)，在從事商行為上具有很強的自主性和專業(yè)性。另外，商主體精通和諳熟交易業(yè)務，締結(jié)合同關(guān)系也屬經(jīng)營過程中的常態(tài)。在此背景下，商主體在商行為中具備了較強的理性，得益于此，其在做出行為決定時對利弊進行了權(quán)衡，使得在商行為中較少有因經(jīng)濟實力差距而產(chǎn)生的不公平現(xiàn)象；“營利性”指商事行為是以營利為目的的行為。營利是商行為的目標追求，但在商事行為中，營利的同時也伴隨著不可控制的商業(yè)風險。前面提到，商主體具有較強的理性，對于其經(jīng)營行為涉及的市場風險有著清楚的認識，在追求營利的同時會對行為自身可能遇到的商業(yè)風險做出合理預估，也應當承擔由此可能對自身帶來的不利益；“經(jīng)營性”是指行為人以上的營利性行為具有反復性、不間斷性和計劃性的特點。前面提到，商行為要保持不間斷的從事某種商業(yè)行為，才能在反復的經(jīng)營中獲取更多的效益，此外，商事行為中要面對瞬息萬變的市場條件，商業(yè)機會稍縱即逝。這些因素均要求商行為在經(jīng)營中要保持效率性，在解決商業(yè)糾紛的時候要更加迅捷，以免延誤商機而造成營利上的損失。

結(jié)合代物清償?shù)膶嵺`，筆者認為要從商行為的角度考量代物清償合意，還要明確以下條件：首先，出于主體間經(jīng)濟實力差距的考慮，只有雙方商行為才適用專門的代物清償制度。不過，對于單方商行為，非商主體若為代理行為，只要能代表商主體，為了商主體的經(jīng)營而做出某項行為，也應當視為商行為。其次，在商主體的范圍上，除了常見的企業(yè)法人、商事合伙主體，還應該包括商個人，即常見的工商業(yè)個體戶。商個人附合以上商主體的特點，也時時參與商事行為中，應當被納入商事代物清償?shù)目紤]范圍。最后，關(guān)于商主體間的借貸行為，借款人借款的目的上均為了擴大經(jīng)營或者維持經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)，最終目的依然為了保持營利，所以也應定義為商行為。

四、商行為中的代物清償效力探究

結(jié)合上述對商行為的概述，可以根據(jù)其特點和原則對代物清償合意的效力選擇做出具體的分析。前文提到，代物清償突破其要物性的主要阻礙在于——因債務人處于較弱勢的地位，可能被迫與債權(quán)人簽訂不公平協(xié)議(流質(zhì)契約)。那么，這種不公平在商事行為中是否真的存在，以及是否有可能避免呢？由于清償期屆滿前后的代物清償合意在實踐中有著不同的成因和表象，所以，筆者將二者分開來論述。

在清償期屆滿后的代物清償合意(下簡稱“屆滿后合意”)中，主要目的在于迅速了解當事人間的債權(quán)債務。此時債權(quán)額已經(jīng)確定，替代給付的價值和債權(quán)額一般大體相當，且此時債務要及時進行清償，達成協(xié)議之后至實際履行的間隔較短，一般也不會發(fā)生替代給付物價格變動較大的情況。對于債務人來講，債權(quán)人的給付行為已經(jīng)完成，不論是借貸合同還是買賣合同，都不會處于急需資金的狀態(tài)，所以也不會出現(xiàn)因為一時窘迫而被迫以較高價值替代物償付債務的情況。此外，出于商主體的理性，在達成代物清償合意時已經(jīng)進行了審慎的考慮，即使此時替代物的價格有所波動，也在其可預料的范圍之內(nèi)。由上文可知，此時的價值變動可以歸結(jié)為正常的商業(yè)風險，所以在此給予債務人反悔權(quán)(替代權(quán))沒有必要，只會徒增合同履行的不確定性，阻礙交易的迅捷。綜上，商行為中大部分屆滿后合意中不會出現(xiàn)顯失公平的情況，所以對此階段代物清償合意應完全承認其效力。

對于清償期屆滿前的代物清償合意(下簡稱“屆滿前合意”)，此階段合意效力的最大阻礙來自于法律對流質(zhì)條款的禁止。傳統(tǒng)學說認為，流質(zhì)禁止的目的在于防止債務人因一時急迫，以高價之物擔保價額較低的債權(quán)，一旦屆期不能清償，將喪失擔保物所有權(quán)，蒙受重大損失[11]。實際上，商行為中的屆滿前合意，均在雙方真實意思表示之下簽訂，主要目的是為促使債務人履行債務、增強債務人的信用和保障債務的清償，而非取得替代物所有權(quán)謀取暴利。不過，雖然兩者目的不同，但債務屆滿前簽訂、具有擔保作用、債權(quán)人可能直接取得物所有權(quán)等形式要件上幾無差別，所以才會被類推適用有關(guān)流質(zhì)條約的規(guī)定。

具體而言，在借貸合同中，隨著當前商品經(jīng)濟的發(fā)展，大部分商主體簽訂借貸合同的目的并不是為了幫助企業(yè)渡過難關(guān)，而是擴充企業(yè)資本或者抓住市場機進一步營利，在其他諸如買賣合同或者勞務合同中，約定代物清償主要是為保證貨款或工程款的支付，并非出于急需資金需要，所以債務人未必處于弱勢地位，而被迫去簽訂協(xié)議。同時，替代物的價值經(jīng)過雙方理性估量，一般是和將來的債權(quán)額相當，即使大于債權(quán)額，也可以給債務人產(chǎn)生警示作用，促進其積極履行債務。但是，當前的代物清償中，替代物大多為不動產(chǎn)，價格的浮動較大，如果直接使債權(quán)人獲取替代物所有權(quán)可能會損害債務人的利益，在實質(zhì)上違反了流質(zhì)禁止的本意。傳統(tǒng)民法理論中，流質(zhì)的禁止的本質(zhì)在于防止債務人因不謹慎而面臨暴利盤剝。但此時若增加一個清算程序，使債權(quán)人將超出擔保物的價值返還，就能很好的避免這種情形發(fā)生。

實際上，作為相類似的兩種制度，流質(zhì)契約本身也面臨著以上情形，使得其規(guī)制的抽象威脅并沒有發(fā)生，以至于在實踐中矯枉過正。有鑒于此，國內(nèi)外立法中也逐漸對流質(zhì)契約予以相對放開。例如：我國臺灣地區(qū)“民法”第873條規(guī)定:流質(zhì)契約僅在當事人間產(chǎn)生效力。債務清償期屆滿后，債權(quán)人若沒有得到清償，抵押物并非依照契約直接轉(zhuǎn)移抵押權(quán)人所有，而是由債權(quán)人取得抵押物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記請求權(quán)，于此同時，抵押權(quán)人就抵押物超過擔保債權(quán)價值部分產(chǎn)生返還義務，若債權(quán)人沒有履行此項義務，抵押人可行使同時履行抗辯權(quán)，拒絕行使轉(zhuǎn)移登記。此條內(nèi)容使得清算成為抵押權(quán)人的法定義務，若不履行，則不能取得抵押物的所有權(quán)。類似規(guī)定的還有《德國民法典》第1259條等①。同時，在我國現(xiàn)行法律中，也出現(xiàn)了對流質(zhì)契約絕對禁止的松動。2015年最高院發(fā)布的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條中，對借貸合同中類似于流質(zhì)契約的“買賣型擔?！焙贤?，沒有直接規(guī)定無效，而是確定金錢債務后，允許出借人履行清算程序拍賣買賣合同的標的物。

①《德國民法典》第1259條規(guī)定，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人都是企業(yè)的時候，雙方可以就出質(zhì)協(xié)議約定質(zhì)權(quán)實現(xiàn)時，質(zhì)權(quán)人可親自或通國第三人按時價出賣進行任意拍賣。

由上文可知，以上立法例均認為，在履行清算程序后，可以避免流質(zhì)契約規(guī)制的抽象威脅發(fā)生，不需要直接否定其效力。那么，對于屆滿前的合意，是否也可以以清算為前提相對承認其效力呢？對此，筆者并不贊同。因為，實踐中之所以有代物清償合意、讓與擔保這些本質(zhì)上和流質(zhì)契約相同的擔保形式，就是因為其具有節(jié)省抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的實行成本，避免拍賣程序煩瑣及變價過低等不利因素的優(yōu)勢[3]。強制的清算義務雖然能克服代物清償合意中存在的弊病，但卻不能使其清償價值最大化，也不符合促進交易迅捷的原則。筆者認為，既然當事人雙方對于債權(quán)債務有著最清晰的了解，尤其債務人對替代給付的價值最明確。那么，在債務已屆清償時，若履行屆滿前合意的條件成立，可以將請求清算的權(quán)利賦予債務人，讓其在理性預估替代物此時的價值以及清算的成本后，做出是否清算的決定。如果債權(quán)人不履行清算，則債務人可以此為抗辯拒絕履行合意或者請求認定合意未生效。根據(jù)前文可知，諾成型的代物清償并不導致原債的消滅，此時債權(quán)人依然可以請求履行原債?？梢钥吹剑x予債務人清算的權(quán)利，讓其可以從自身需要來決定是否進行清算，既克服了屆滿前合意可能產(chǎn)生的不公，又可以兼顧當事人的意思自治和利益平衡，同時，也不會影響商事行為的效率性，由此觀之，此種設定應該是最佳之選擇。

五、結(jié)語

代物清償?shù)囊镄宰鳛橐环N法制史上的遺跡，在近代法典化進程中，因法律繼受而延續(xù)火種，這其中更多的表現(xiàn)為一種陳陳相因的慣性，而慎思明辨的理性[3]。因此，我國在引進和運用這種理論的時候，就不應該囿于國外的理論和立法，而是結(jié)合實際對其進行更好的制度設計。從理論上講，代物清償要物性是從債的消滅角度觀察問題的結(jié)果，理論上的要物性定義并不成立；從實踐意義上講，商事行為中雙方主體在締結(jié)協(xié)議時地位沒有較大差距，堅持要物性的前提并不一定存在；另外，代物清償?shù)囊镄詴е麓罅繜o效力合同產(chǎn)生，削弱其原本具有的便捷性、節(jié)約交易成本等優(yōu)勢，對經(jīng)濟交往產(chǎn)生阻礙。所以，于商事行為來講，代物清償要物性在理論和實踐上都無存在之必要。綜上，對代物清償制度之設計，應當在法律允許的范圍內(nèi)盡量符合實際的需要。

不過，我們也應當看到，現(xiàn)行法律明文保留了流質(zhì)的禁止，全面的認可代物清償?shù)闹Z成性，具有很大風險。所以，筆者才僅從最需要代物清償之諾成的商事行為中討論代物清償合意的效力，而且也預留了選擇性的清算程序來做最后防線。歸根結(jié)底，代物清償要物性與否，是一場契約正義和契約自由的博弈。完全肯定代物清償?shù)闹Z成性，對商事主體尚有不公平之處，普通民事主體更是不能避免；倘若完全否定諾成性，卻會將契約自由完全扼殺。所以，此番博弈還是要立足于實踐，給予最合適的群體最佳的選擇，至于將來是否應當擴張或者限縮適用群體，依然要從實踐中尋找答案。

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[責任編輯:劉 慶]

2016-11-08

程向南(1990-)，男，山東菏澤人，2014級民法學專業(yè)碩士研究生。

D913.3

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1008-7966(2017)02-0053-04