朱 正 遠

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

全面依法治國背景下的法理學前沿
——基于2015年法學類CSSCI法理學論文成果的分析

朱 正 遠

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

2015年法學類核心期刊中發(fā)表的法理學論文成果主要有如下特點：聚焦現(xiàn)實，對與依法治國相關(guān)的立法和司法等重大問題極其關(guān)注，試圖通過解決現(xiàn)實問題為法治奠定基礎(chǔ)；注重理論創(chuàng)新，對法律原則、權(quán)利理論和法律推理等傳統(tǒng)理論進行重新解讀，為法治建設(shè)提供理論支撐；法治話語意識增加，以闡述法治理論和法治指標為契機，試圖建構(gòu)立足于中國本土的法治話語體系?？傮w來講，法理學的研究熱點與依法治國有緊密聯(lián)系。

全面依法治國；法學類CSSCI；法理學；成果

網(wǎng)絡(luò)出版時間：2017-07-14 13:19

2015年是中國全面依法治國的奠基之年，隨著頂層設(shè)計的逐步落實，制度方面的創(chuàng)新也開始與實踐接軌。這一年法理學學者在法學類CSSCI期刊①中發(fā)表的論文超過200篇[1]。將這200余篇論文分為法的本體、法的運行、法律方法以及法與社會4大主題進行專題分析，分析過程中對論文進行了篩選，以所選取的論文為切入點進行綜述，試圖梳理出2015年中國法理學理論發(fā)展的大致脈絡(luò)。

一、法的本體

本體論關(guān)注的是“法律現(xiàn)象的本質(zhì)”或者說“法律是什么”這一傳統(tǒng)而常新的問題，它是有關(guān)存在者的本源、性質(zhì)、規(guī)律和關(guān)系的理論，其發(fā)展水平與法學理論的整體發(fā)展密切相關(guān)。中國法治話語體系的建構(gòu)需以法的本體論為突破口。2015年，學者們分別圍繞法律原則、權(quán)利與義務等方面對法的本體進行了深入討論，他們試圖結(jié)合社會時事的變遷，作出富有時代特色的解讀。

(一)法律原則

法律原則是能夠為其他法律要素提供本源的基礎(chǔ)性原理，它體現(xiàn)了法的根本價值[2]224，典型的有自由、平等、公平和正義等原則。公平和正義理念起源于古希臘，社會正義原則最早出現(xiàn)在19世紀晚期的政治經(jīng)濟學著述當中[3]3。社會正義原則是對公平正義原則的發(fā)展，它將公平正義理念與公民社會相結(jié)合。但有學者認為社會正義原則不是對公平正義理念的簡單套用，它與一般意義上的公平正義觀念存在顯著區(qū)別。他認為區(qū)別主要有如下幾個方面：古代的公平正義主要指個人可以根據(jù)先在的地位或通過努力來獲得相關(guān)的職位、身份、權(quán)利和利益，它主要強調(diào)的是“平等”。而社會公平原則是從社會整體或社會公正的角度來定義的，寄望于“合理”。前者主要圍繞個人“得其所得”來定位，而后者側(cè)重于對弱者權(quán)利的保護。事實上，唯有將兩者結(jié)合，才能在實現(xiàn)社會福祉的同時維護弱者的人格自尊。換言之，國家和社會不僅要保護社會弱勢群體，還應該尊重弱勢群體的自主性選擇，這是實現(xiàn)真正社會公平的必由之路[4]。

(二)權(quán)利與義務

權(quán)利與義務是法律關(guān)系的核心要素，法律以權(quán)利和義務為機制調(diào)整人的行為和社會關(guān)系，權(quán)利與義務貫穿著法律運行的全部過程[2]91?！妒藢盟闹腥珪Q定》明確提出，要加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機會公平和規(guī)則公平的法律制度，保障公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及基本政治權(quán)利等各項權(quán)利不受侵犯，保障公民經(jīng)濟、文化和社會等各方面權(quán)利得到落實，這彰顯了決策者對權(quán)利的重視。事實上，權(quán)利的類型永遠無法通過法律規(guī)定予以限定，各種新型權(quán)利隨著社會發(fā)展孕育而生。有學者對于新型權(quán)利給出了這樣的定義：在國家實在法上沒有規(guī)定但因當事人向法院提起訴訟而經(jīng)司法裁判認可或者盡管未經(jīng)其認可卻被社會普遍默認和接受的權(quán)利。他認為，這種新型權(quán)利必須得到社會或者國家的推定。無論是社會推定還是國家推定，都對習慣有著一種依賴，如果沒有來自習慣的規(guī)范支持，權(quán)利推定就失去了習慣中所包含的事實規(guī)范支持。司法之權(quán)利推定還有一個核心階段，即需要把所甄別和擇取的習慣權(quán)利，經(jīng)過司法裁判的修飾、包裝、程序性加工和實質(zhì)性宣告，生成為新型權(quán)利。由此可見，習慣應當成為新型權(quán)利的生成基礎(chǔ)，背離了習慣的權(quán)利推定將會事半功倍[5]。

二、法的運行

運行是法律的生命，法律的價值可以在運行過程中得到實現(xiàn)。法律的運行涵蓋從法律制定到實施的全過程，法的制定指立法，它是法律運行的起點。法律的實施主要包括守法、執(zhí)法和司法3個環(huán)節(jié)。法律的運行和操作離不開法律職業(yè)共同體的參與，而共同體所使用的法律方法是推動法律運行的機制保障。

(一)立法

立法指特定的立法主體依據(jù)其職權(quán)，依照一定的程序進行的制定、認可和變動法律的專門技術(shù)性活動。當前的立法工作以人大為主導，人大主導的立法機制是中國的核心機制。近兩年，“立法協(xié)商”得到重視，其配套機制正在建立，與人大主導立法機制一起成為“立法新常態(tài)”。但是，國內(nèi)鮮有對立法協(xié)商進行專門研究的著作，為了彌補理論的缺乏，有學者對“立法協(xié)商”理論進行了專門研究。他認為，在中國語境之下，“立法協(xié)商”指人民政協(xié)在立法活動中發(fā)揮參政議政功能的活動。政治協(xié)商所立足的公共領(lǐng)域，是立法協(xié)商成立的場域條件。而政治協(xié)商作為一種“準制度性的公眾參與”，其參與的主體具有精英性，他們所表達的合理意見在專業(yè)性方面要優(yōu)于其他的民主形式，能夠更好地實現(xiàn)“價值目標確定”和“手段優(yōu)化選擇”的有機統(tǒng)一。所以說，政治協(xié)商制度能夠成為立法協(xié)商成立的制度條件。對于如何構(gòu)建立法協(xié)商的制定機制，他認為應當從執(zhí)政黨主導型、有權(quán)立法機關(guān)主導型(即立法征求人民政協(xié)意見)和人民政協(xié)主導型(即政協(xié)主動開展有關(guān)立法的政治協(xié)商)3種類型分別著手，來實現(xiàn)民主立法與科學立法的有機統(tǒng)一[6]。

(二)司法

法律的生命在于實施，守法、執(zhí)法和司法是法律實施的主要形式。司法是法定的國家機關(guān)運用法律處理案件的專門活動，它是與立法相對應的概念。有學者認為，立法是對社會事實的一階命名，即立法借助文字等符號對社會事實進行規(guī)范和命名。但文字是僵化的，立法所產(chǎn)生的法律規(guī)范應當被帶入社會事實和日常生活中進行法律規(guī)范的事實還原，以檢驗法律妥適和發(fā)現(xiàn)法律的不足。而司法正是把法律還原到社會事實中，檢驗法律妥適，發(fā)現(xiàn)法律不足。與此同時，司法并不是簡單地理解、消化和運用立法給予人們的法律規(guī)定和法律知識。當出現(xiàn)疑難案件時，它需要在立法和法律精神基礎(chǔ)上創(chuàng)生法律知識，并對案件事實進行(或提出)二階命名。疑難案件產(chǎn)生的原因不同，法律知識的構(gòu)建方式也不同。除此之外，不同的法律體制下，司法中知識的生成也有不同：在判例法國家，法官通過司法裁判，運用法律概念對社會事實進行二階命名；而成文法國家的立法只要存在缺陷和漏洞，司法中的法律知識創(chuàng)新就有其生存空間，法官運用規(guī)范語言對案件事實進行重新命名，從而在司法中生產(chǎn)法律知識。不論在判例法國家還是在成文法國家，如果法官在面對疑難案件時進行二階命名，讓案件得到公正處理，當事人就可以切切實實地感受到司法公正。司法公正對社會公正具有引領(lǐng)作用，公正是法治的生命線[7]。

三、法律方法

法律方法是法律人認識和處理法律問題的基本方法。隨著中國法理學對法律方法研究的深入，有學者認為法律方法是一種工具，其可為法治所用。然而，對其過度使用會使法律方法與法治形成緊張關(guān)系，因為法律方法存在破壞法的安定性之危險。如一位學者在其2010年發(fā)表的論文中認為法律方法既可以維護法律，也可以破壞法律[8]，有學者專門撰文對此予以回應。他在文章中主張法的安定性不等同于制定法的明確性，法的安定性是法的一種價值，體現(xiàn)在司法中就表現(xiàn)為：判決依據(jù)法律規(guī)范可能的適用范圍作出。使用法律方法進行論證和說理的過程就包含了對法律本身的安定性的追求。作為法律方法之一的法律解釋要以法律規(guī)則的文義為限，受理性的程序性規(guī)則導控，要遵循特定的解釋方法和順序。除此之外，他認為在開放領(lǐng)域，法律解釋是一種法律論證，而法律論證要考慮先例與教義學，這些都需以保障法的安定性為前提。除了法律解釋與法的安定性關(guān)系之外，他還討論了法律續(xù)造與法的安定性之間的關(guān)系，所謂法律續(xù)造是指司法為了追求個案正義，依據(jù)規(guī)則文義框架之外的實質(zhì)規(guī)則進行裁判，從而為原規(guī)則創(chuàng)制例外的活動。這種法律方法從表面上看，會對法的安定性造成侵害，但權(quán)衡機理以及判例機制的存在會使裁量的余地越來越小，而讓整個法律體系越來越安定?？傮w來講，法律方法一直由特定價值導控，其論證和說理都包含著公平與正義等價值追求，這里面當然包括對法本身的正當性追求[9]。

(一)法律修辭

法律修辭就是法律人運用法律專業(yè)知識和語言進行說理和論證的方法[10]。法律修辭是非形式邏輯進入法律方法論系統(tǒng)的結(jié)果。形式邏輯通常被用來判斷對錯，但無法解決正當性問題，而法律修辭重視論證，可以增加結(jié)果的合理性。形式邏輯的不足可以用法律修辭來彌補，但法律修辭應當是建立在邏輯基礎(chǔ)上的，它與強詞奪理完全不同。由此可以看出，邏輯與修辭的關(guān)系錯綜復雜，法治中國的推進需要處理好邏輯與修辭之間的關(guān)系。有學者專門探討了西方語境和中國語境下邏輯與修辭的區(qū)分與關(guān)聯(lián)。在西方語境中，邏輯與修辭存在對象、運行條件、方式、目的與功能上的不同。在中國語境下，修辭與邏輯的含義與西方語境下的詞義不一，這是受法律文化傳統(tǒng)的影響造成的。但中國語境下修辭與邏輯同樣存在區(qū)分，這種區(qū)分是相對的，多數(shù)情況下，修辭也要講邏輯。要實現(xiàn)依法治國所追求的形式與內(nèi)容的統(tǒng)一，合法性與合理性的統(tǒng)一，就需要統(tǒng)籌好修辭與邏輯的關(guān)系?？梢詮呐袥Q理由制度改革和加強司法人員的法律邏輯與法律修辭方面的培訓入手，同時還需要協(xié)調(diào)好法律運行中邏輯與修辭的關(guān)系[11]。

(二)法律推理

法律推理是一種重要的法律方法，在司法領(lǐng)域發(fā)揮著重要的作用。司法領(lǐng)域廣泛使用的推理是一種順向推理，它是在結(jié)合事實找出可以適用的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，運用三段論推導出結(jié)論，這是一種傳統(tǒng)的法律推理。隨著法學與其他社會科學的不斷結(jié)合，有人提出了一種“后果主義裁判”理論[12]，但鮮有對其進行具體操作的說明。有學者立志于填補這一空白，力求展示一種全新的推理理論。“后果主義裁判”是一種逆向的推理，以某個裁決可能帶來的后果為起點，通過對后果的評價，回溯性地尋找可適用的法律規(guī)范，是一種后果主義推理。作為一種全新的法律推理，只有在規(guī)則缺少的情況下才能適用該方法。該法律方法主要包括如下步驟：首先，需要預測可能的后果，因為裁判后果推論并不使用直接來自于法律規(guī)則的理由，其利用的規(guī)則以其可能帶來的后果為邏輯起點；其次，需要對后果進行評價，至于評價標準則因具體事實的不同而不同，主要包括法律體系內(nèi)與外兩類標準；最后，必須完成對判決的說理與論證。作為一種新的推理方式，它對傳統(tǒng)的法律推理起到的是輔助和補充作用，如果在實踐中能被科學地運用，它還能夠推動法律體系的自我完善[13]。

(三)法律論證

法律論證指通過提出一定的根據(jù)和理由，對立法意見、法律陳述和法律決定的正確性進行論證的法律方法。法律論證需要形式邏輯理論，但形式邏輯理論并不能破解法律論證可能遇到的“明希豪森三重困境”，即“無限倒退，循環(huán)論證，以及武斷地終止論證”三重困境。要解決這一問題，需要為法律論證提供更為扎實的基礎(chǔ)。有學者從實踐角度出發(fā)對法律論證與理性和規(guī)范關(guān)系進行了梳理，試圖為法律論證提供有力基礎(chǔ)。他認為，形式邏輯是對理性的一種概括，是證明法律決定正確性的推理規(guī)則。法律作為一個有層級的組織，能夠為法律論證邏輯提供基礎(chǔ)。但法律規(guī)范是一個相當封閉的系統(tǒng)，當遇到道德等非法律問題時，純粹的形式推理以及單純規(guī)范視角并不能保證推理的正確性。因此，需要一個能夠讓理性論辯充分展開的商談制度，讓各方的意見都被合理陳述，從而形成真正意義上的多方共識，讓法律論證合理而充分地進行[14]。

(四)法學研究方法

法學研究方法是各類法學方法組成的體系，它探討的是中國法學的研究進路問題。在中國，關(guān)于法學研究方法存在社科法學與法教義學的進路之爭。社科法學通過吸收借鑒其他社會科學的理論資源和研究方法，試圖發(fā)現(xiàn)法律制度與社會生活等因素之間的相互影響。法教義源于德文“Rechtsdogmatik”。有學者認為，法教義學是對由本國實定法秩序作出體系化解釋的法學方法，它以信奉和尊重實定法秩序為基本立場，這種秩序由在本國具有約束力和支配力的規(guī)范組成，規(guī)范一般則由立法條文和司法案例中的法規(guī)范構(gòu)成。法教義學以司法為中心對實定法秩序進行體系化解釋，這種司法中心主義為價值判斷留下了余地，但這種價值判斷應當被封閉在實定法秩序之內(nèi)。他認為中國的注釋法學研究偏離了法教義學本來的立場，首先，中國的法教義學是對法律解釋學的研究，是以立法為中心而并不以司法為中心的，始終難以擺脫概念法學的禁錮；其次，它并沒有在方法論上形成自己的特色，而主要依賴于對國外法學理論的繼受。真正法教義學需要立足于本國的司法實踐，直面和研究本國的司法案例。因而，中國的法教義學也應中國化，立足于中國的司法實踐，這樣才能擺脫法律解釋與繼受法學的羈絆，還原法教義學的本來面目[15]。

四、法與社會

關(guān)于法律與社會的關(guān)系，西方法理學流行一種“鏡像理論”。該理論認為，法律就像一面鏡子一樣反映著社會中的習俗和道德，其功能在于維護社會秩序[16]2。隨著全球化的推進以及法律移植的出現(xiàn)，“鏡像理論”遭受了前所未有的挑戰(zhàn)，因為移植而來的法律往往反映不了當?shù)氐牧曀着c道德。但是，法律對社會秩序的維護這一點亙古不變，法律對社會秩序的維護體現(xiàn)在法律與政治、經(jīng)濟和文化的互動關(guān)系當中。全面依法治國背景下，法理學學者在探討法與社會的關(guān)系時，更多地是以法治與中國社會結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系為關(guān)注對象，它主要涉及法治理論、法治與國家治理現(xiàn)代化以及法治指數(shù)等。

(一)法治理論

中國特色的法治理論是法治道路的理論支撐，它應當符合中國的國情，具有中國特色?！妒藢盟闹腥珪Q定》要求圍繞法治建設(shè)的重大理論和實踐問題，推動理論創(chuàng)新，構(gòu)建中國特色的法治理論。法治是起源于西方的詞匯，因而西方法治理論比較成熟，它以自由、平等、權(quán)利和分權(quán)制衡等為基本內(nèi)涵。創(chuàng)立中國法治理論要借鑒西方的成功經(jīng)驗，但不能盲目照搬。學者認為中國特色的法治理論是馬克思主義與中國法治實踐相結(jié)合的產(chǎn)物，必須從中國國情出發(fā)，與改革開放不斷深化結(jié)合，以實踐問題為導向。法治理論的構(gòu)成包括法治哲學、法治實踐論、法治文化論和法治保障論。法治哲學包括法治價值論及法治話語體系，法治話語體系要求以中國法治道路為基礎(chǔ)，建構(gòu)對中國法治實踐的自我理解，形成獨立的表達方式和實現(xiàn)形式。法治實踐論由法治過程論及法治方式論構(gòu)成，法治過程論是關(guān)于立法、行政執(zhí)法、司法以及守法的理論。法治方式論致力于研究法治如何實現(xiàn)。發(fā)展法治文化論要汲取傳統(tǒng)文化的精華，借鑒國外的優(yōu)秀法治文化。法律保障理論包括法律職業(yè)理論以及法律教育理論。法律職業(yè)理論是與律師、法官和檢察官等法治專門人才相關(guān)的理論學說，體現(xiàn)他們所從事的職業(yè)特性、定位、結(jié)構(gòu)與職業(yè)倫理。法治教育理論是關(guān)于如何圍繞法治人才培養(yǎng)創(chuàng)新法治教育機制的理論，旨在為法治提供人才保障[17]。

(二)法治與國家治理現(xiàn)代化

國家治理問題是事關(guān)現(xiàn)代政治文明和法治文明的兩個重要方面，它涉及治理能力和治理體系兩個維度，建設(shè)社會主義法治國家的目標之一就是促進國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化。為了推動國家治理的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，有學者對國家治理的現(xiàn)代化和法治化問題進行了研究。從社會變遷以及制度變遷的角度看，治理的現(xiàn)代化是一種民主之治，科學之治，文明之治，規(guī)范之治。法治可以為民主之治設(shè)置軌道，為科學之治提供保障，是文明教化的權(quán)力支柱。所以說，法治是國家治理現(xiàn)代化的保障。法律制度是形塑國家治理能力的制度性基礎(chǔ)，它能夠為國家治理行為及其信念意識提供內(nèi)容規(guī)范和法律保障，治理能力現(xiàn)代化的構(gòu)造需要在法律制度的規(guī)范下有序推進。國家治理的現(xiàn)代化塑造涉及主體構(gòu)造以及治理能力建設(shè)兩大方面，現(xiàn)代化治理的本質(zhì)在于治理主體的多元化，除了政府和政黨外，還需要吸收現(xiàn)代公民和社會組織作為治理主體，達到“多元共治”。多元主體要著力提升法治實踐能力，對不同的主體有不同的要求；政黨要提高其執(zhí)政能力，做到權(quán)由法定、權(quán)由法行和權(quán)責一致；政府要約束掠奪之手，彰顯扶持之手，服務市場與社會；公民和社會組織要提高其自治以及共治能力。

(三)法治指數(shù)

法治指數(shù)是衡量和評估一個國家法治運行狀況的量化標準，是實證主義所力倡的定量方法被引入法律科學的產(chǎn)物。在法治指數(shù)概念下，法治的水平能通過一個個可以具體觀察的變量來測量，它是對法治概念的指數(shù)化操作。隨著全面依法治國戰(zhàn)略的提出，法治評估和法治指數(shù)也逐漸風靡中國。產(chǎn)生于西方的法治指數(shù)是否能夠成為中國法治指數(shù)的衡量標準還是一個值得探討的問題，有學者對法治指數(shù)引入中國的進路等問題進行了探討。他以綜合評估模式和專項評估模式為分析對象展開研究，前者以香港的法治指數(shù)評估模式為典型，后者以廣東和江蘇的法治指數(shù)評估模式為典型。他認為，法治指數(shù)引入中國存在實質(zhì)價值被質(zhì)疑、公信力缺少、目標不明確、評估主體缺乏中立性、程序正當性存疑以及評估方法科學性缺失等困境。構(gòu)建中國的法治指數(shù)，需要將法治指數(shù)本土化，并行探討綜合和專項評估，在時機成熟時進行頂層設(shè)計。法治指數(shù)評估的完善應從以下方面入手：建立第三方評估主體，確保其中立性；完善評估程序，做到程序正當；改進評估方法，確保評估結(jié)果的公信力；明確評估目標，以發(fā)現(xiàn)法治建設(shè)中存在的問題為主要目的；確立合理的評估周期[19]2-14。

受全面依法治國政策出臺的影響，2015年法理學學者在法學類CSSCI來源期刊中發(fā)表的研究成果主要有如下特點：1.注重理論創(chuàng)新，賦予傳統(tǒng)理論新的內(nèi)涵。全面依法治國方針的落實需要理論指導，理論法學方面的專家以法治為己任，將傳統(tǒng)理論置于法治背景下并賦予其新的內(nèi)涵。2.法律話語意識增強。法治的概念起源于西方“Rule of Law”的觀念，但學者們已不再滿足于模仿或者引進西方的學說，而試圖構(gòu)建中國的法治話語體系。3.對現(xiàn)實問題極其關(guān)切。學者們除了探討傳統(tǒng)的法理學問題之外，還積極回應實際問題，意圖通過解決現(xiàn)實問題為法治奠定基礎(chǔ)?？偟貋碇v，法理學學者們構(gòu)建了一系列并具學術(shù)性與時代性，兼容思想性與科學性的理論，這些理論有互通之處，也有理論交鋒與爭鳴。依法治國的特殊歷史機遇賦予了法理學研究特殊的使命，同時也提供了廣泛的創(chuàng)作空間，中國的法理學只有立基于此，才能體現(xiàn)時代特色。

注釋：

① 主要涵蓋了《中國法學》《法學研究》《中外法學》《法學家》《法商研究》《法學》《現(xiàn)代法學》《清華法學》《政法論壇》《法律科學》《法制與社會發(fā)展》《政治與法律》《法學論壇》《政法論叢》《法學評論》《知識產(chǎn)權(quán)》《環(huán)球法律評論》《比較法研究》《當代法學》《法學雜志》和《華東政法大學學報》等21種刊物。

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(責任編輯白晨)

TheFrontierofJurisprudenceintheBackgroundoftheLaw-basedGovernanceoftheCountry—Based on the Analyses on the Jurisprudential Papers in Law CSSCI of 2015

ZHU Zheng-yuan

(Law School,Xiangtan University,Xiangtan,Hunan 411105,China)

The jurisprudential papers in Law CSSCI of 2015 have the characteristics of showing much concern over legislative and judicial issues to attempt to lay a solid foundation for the law-based governance by solving practical problems,paying attention to theoretical innovation to provide a theoretical support for the law-based governance by reinterpreting traditional theories,and trying to establish a Chinese discourse system of the law-based governance by expounding the theories and targets of law-based governance.As a whole,the focus of jurisprudential research is closely related to the law-based governance of the country.

the law-based governance of the country;Law CSSCI;jurisprudence;achievement

朱正遠(1993-)，男，江蘇淮安人，湘潭大學法學院法理學專業(yè)在讀碩士研究生，主要研究方向為法理學。

D 920.0

：A

：2095-462X(2017)04-0063-05

http://kns.cnki.net/kcms/detail/13.1415.C.20170714.1319.028.html