文/婁 寧

抗艾滋病藥物遭遇專利戰(zhàn)

文/婁 寧

利托那韋和洛匹那韋同屬于HIV蛋白酶抑制劑，都是由雅培制藥有限公司（下稱雅培公司）開發(fā)的艾滋病治療藥物，是全球公認(rèn)的一線抗逆轉(zhuǎn)錄病毒治療專利藥物，曾經(jīng)位列年度全球抗感染藥銷量之首。2004年，雅培公司在我國提交了含有利托那韋或利托那韋與洛匹那韋聯(lián)用的固體分散體劑型的發(fā)明專利申請，名為“固體藥物劑型”，該申請于2012年被授予專利權(quán)（專利號：ZL200480024748.X），2013年，該專利的權(quán)利人變更ABBVIE公司（艾伯維公司，又稱雅培生命，自雅培公司拆分）。由于雅培公司的專利幾乎覆蓋了利托那韋與幾乎所有已知的HIV蛋白酶抑制劑的所有可能的組合，該專利的同族專利在歐洲引發(fā)多起專利權(quán)異議案件。

在我國，請求人羅氏制藥有限公司（下稱羅氏制藥）于2013年和2014年先后對該專利提出了無效宣告請求。經(jīng)審理，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會（下稱專利復(fù)審委員會）作出了無效宣告請求審查決定，認(rèn)定該專利不具備創(chuàng)造性，應(yīng)予全部無效。當(dāng)事人提起行政訴訟后，北京市第一中級人民法院維持了專利復(fù)審委員會作出的決定。目前，此案在二審中，截至發(fā)稿，尚未開庭。

該案的審理受到社會各界的高度關(guān)注。業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為，醫(yī)藥行業(yè)的專利戰(zhàn)激烈程度由該案可見一斑，醫(yī)藥領(lǐng)域機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存，做好跟進(jìn)設(shè)計、交叉許可，醫(yī)藥市場仍有巨大潛能。

抗艾藥物引發(fā)關(guān)注

利托那韋是一種人免疫缺陷病毒-1（HIV-1）和人免疫缺陷病毒-2（HIV-2）天冬氨酸蛋白酶抑制，其口服溶液制劑于1996年首次被美國食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)上市。2013年，世界衛(wèi)生組織將利托那韋/洛匹那韋列為3歲以下兒童一線抗逆轉(zhuǎn)錄病毒治療藥物、對成人和青少年進(jìn)行二線抗逆轉(zhuǎn)錄病毒治療的首選增強(qiáng)型蛋白酶抑制劑之一。2009年，利托那韋/洛匹那韋復(fù)方制劑的全球銷量達(dá)到13.66億美元，位列當(dāng)年抗感染藥銷量之首。

利托那韋的上市為雅培公司帶來了豐厚的回報，從化合物研發(fā)之初便開始構(gòu)建的專利網(wǎng)也不斷受到挑戰(zhàn)。涉案專利“固體藥物劑型”就是利托那韋的核心專利之一，因此無效宣告請求案件的審理過程中受到包括醫(yī)藥企業(yè)、公共衛(wèi)生知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)等社會各界的高度關(guān)注。

“涉案專利在國外的同族專利在歐洲也引發(fā)多起專利權(quán)異議案件。具體而言，專利說明書中僅僅提供了4個利托那韋與洛匹那韋聯(lián)用的實施例，不能證明單獨(dú)使用利托那韋、聯(lián)用利托那韋和洛匹那韋的效果。此時，壟斷式地保護(hù)利托那韋與所有已知的23種HIV蛋白酶抑制劑的所有的聯(lián)用劑型，對其他制藥企業(yè)在該領(lǐng)域的研發(fā)和經(jīng)營構(gòu)成完全不合理的約束。雖然涉案雙方當(dāng)事人在國內(nèi)并沒有專利侵權(quán)糾紛，但從全球范圍看，涉案專利在國內(nèi)的無效宣告請求是這些專利權(quán)異議、專利權(quán)無效爭議案中的一個案件。”羅氏制藥代理人、中咨律師事務(wù)所合伙人律師林柏楠表示。

整體考量全部無效

同為艾滋病治療藥物的原創(chuàng)藥物研發(fā)企業(yè)，專利權(quán)人ABBVIE公司和請求人羅氏制藥在這一領(lǐng)域均擁有諸多專利，具有強(qiáng)大的專利戰(zhàn)實力。羅氏制藥提出的無效宣告請求理由，包括了專利法第33條、第26條第3款、第22條第3款等在內(nèi)的幾乎全部無效條款。

根據(jù)該案合議組介紹，案件的焦點(diǎn)問題在于對權(quán)利要求書中組合物的理解和創(chuàng)造性的判斷。合議組根據(jù)我國專利法相關(guān)規(guī)定，依據(jù)證據(jù)的組合，對權(quán)利要求確權(quán)階段如何解釋進(jìn)行了客觀認(rèn)定，同時詮釋了創(chuàng)造性判斷中相反技術(shù)啟示的認(rèn)定、預(yù)料不到的技術(shù)效果、商業(yè)成功的要求。

合議組認(rèn)為，對于技術(shù)啟示，應(yīng)整體考量現(xiàn)有技術(shù)全部內(nèi)容，而非局限于最佳實施方式或?qū)嵤├C據(jù)中公開的其他種類的具體表面活性劑并不一定會構(gòu)成負(fù)面技術(shù)啟示；對于預(yù)料不到的技術(shù)效果，在說明書中未明確記載的技術(shù)效果，以及根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)可以合理預(yù)期的技術(shù)效果，都不能證實涉案專利的創(chuàng)造性；此外，關(guān)于商業(yè)成功和創(chuàng)造性之間的關(guān)系，雖然該具體藥劑取得了商業(yè)成功，但本專利的技術(shù)方案和該具體藥劑之間在工藝、輔料等各方面尚存在一定差異，且專利權(quán)人具有一系列專利池，無從得出其具體制劑必然對應(yīng)于本專利的技術(shù)，也無從判斷商業(yè)成功是由涉案專利的技術(shù)方案所導(dǎo)致的。

“涉案專利相對于現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征，或基于有限的試驗就可以確定，或已被現(xiàn)有技術(shù)所公開且所起的作用相同。因此，涉案專利并未作出實質(zhì)貢獻(xiàn)是顯而易見的，不具有創(chuàng)造性。另外，涉案專利本身也存在實驗數(shù)據(jù)太少且實驗變量偏多的問題，從而使得實驗數(shù)據(jù)的解讀有多種可能性，專利權(quán)人無法合理排除對其不利的解釋，進(jìn)而無法證明其聲稱的技術(shù)效果成立；此外，專利權(quán)人無法證明其主張的權(quán)利要求覆蓋的數(shù)量巨大的技術(shù)方案能取得怎樣的技術(shù)效果?！绷_氏制藥代理人、中咨律師事務(wù)所律師張雪珍表示，“最終涉案專利被認(rèn)定為不具有創(chuàng)造性的決定是正確的，且得到了一審法院的支持?！?/p>

“無效決定認(rèn)定專利缺乏創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)是ABBVIE公司早期的其他專利申請。ABBVIE公司在后續(xù)的研發(fā)過程中，意外地發(fā)現(xiàn)了在穩(wěn)定性和吸收性上具有預(yù)料不到的技術(shù)效果的利托那韋片劑藥物輔料的組合，應(yīng)該具備創(chuàng)造性?！盇BBVIE公司代理人、金杜律師事務(wù)所合伙人律師陳文平表示。

“涉案專利的說明書已經(jīng)記載了技術(shù)效果數(shù)據(jù)，也有與現(xiàn)有技術(shù)的對比。從本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度來看，在沒有相反實驗數(shù)據(jù)的情況下，基于信用原則，應(yīng)該認(rèn)可數(shù)據(jù)的效果及基于效果數(shù)據(jù)的創(chuàng)造性。專利權(quán)人將堅持觀點(diǎn)并繼續(xù)二審程序?！标愇钠奖硎荆税钢袑＠麢?quán)人認(rèn)為實驗數(shù)據(jù)能證明本專利預(yù)料不到的技術(shù)效果，希望專利復(fù)審委員會或后續(xù)司法程序能進(jìn)一步明確對實驗數(shù)據(jù)的具體要求。

半是機(jī)遇半是挑戰(zhàn)

藥品行業(yè)的投入大、周期長，平均投入幾十億美元才能研發(fā)出一個新藥，無論是大型跨國公司、原研企業(yè)，還是行業(yè)競爭對手、仿制藥企業(yè)，藥物開發(fā)專利先行是基本要求，醫(yī)藥行業(yè)尤其應(yīng)大力鼓勵創(chuàng)新。醫(yī)藥企業(yè)專利申請是否有特殊性，應(yīng)注意哪些問題？對此，業(yè)內(nèi)人士各有心得。

林柏楠表示：“專利保護(hù)制度有利于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，同時，專利制度應(yīng)建立在高質(zhì)量專利的基礎(chǔ)上。這要求不具備授權(quán)條件的專利申請應(yīng)該予以駁回、不符合有關(guān)規(guī)定的授權(quán)專利的專利權(quán)應(yīng)該被宣告無效?！?/p>

張雪珍則認(rèn)為，該案的技術(shù)方案實際上并未對現(xiàn)有技術(shù)作出實質(zhì)貢獻(xiàn)，其要求保護(hù)的技術(shù)方案不具備創(chuàng)造性，并且其實施例數(shù)量太少、變量偏多,不能證明專利權(quán)人擬證明的技術(shù)效果。這應(yīng)該是專利代理人在撰寫專利說明書時需要注意、應(yīng)該避免的問題。

北京瑞恒信達(dá)知識產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所執(zhí)行合伙人、研究員曹津燕表示：“專利復(fù)審委員會執(zhí)行的專利審查標(biāo)準(zhǔn)是客觀、統(tǒng)一的，在專利無效的挑戰(zhàn)和防御中，決定勝負(fù)的關(guān)鍵在于專利權(quán)人的專利授權(quán)文件本身是否存在致命的缺陷，以及無效請求人提出的無效理由是否有事實基礎(chǔ)和足夠證據(jù)支持?！?/p>

曹津燕認(rèn)為，該案反映出醫(yī)藥行業(yè)中與專利相關(guān)的一些普遍問題。對于如何更好地運(yùn)用專利這一工具，曹津燕表示：“對原研方而言，應(yīng)重視前端的專利布局和專利申請工作。很多專利申請人關(guān)注點(diǎn)主要在研發(fā)上，對專利重視程度不夠，不愿意投入時間和資金來打磨好專利申請，認(rèn)為只要拿到專利證書就可以了。到了專利權(quán)無效宣告或?qū)＠謾?quán)訴訟階段，才開始不惜代價地投入巨大的精力和財力?？墒?，如果申請文件本身就存有重大缺陷，到了這一階段即使付出再大的努力也是于事無補(bǔ)。為了保證專利權(quán)的穩(wěn)定，實現(xiàn)專利的價值，在前端積極投入、精心布局，往往會達(dá)到事半功倍的效果?！?/p>

曹津燕認(rèn)為，對于提起專利權(quán)無效宣告請求的一方，雖然挑戰(zhàn)現(xiàn)有專利使得其有機(jī)會獲得市場競爭的主動權(quán)，但其要經(jīng)受的考驗依然非常嚴(yán)峻。比如挑戰(zhàn)現(xiàn)有專利需要尋找到確鑿的證據(jù)，并且需要等待多輪司法程序的判決來確認(rèn)專利復(fù)審委員會作出的專利權(quán)無效宣告決定。仿制藥企業(yè)若想在市場上更具競爭力，除積極發(fā)起專利挑戰(zhàn)外，還應(yīng)考慮提高自身的創(chuàng)新能力，積極研發(fā)，做好企業(yè)的專利戰(zhàn)略規(guī)劃，盡早開展專利布局，走仿創(chuàng)結(jié)合的道路。例如可以考慮通過METOO、MEBETTER方式進(jìn)行藥物研發(fā)，設(shè)法獲得具有重要價值的選擇發(fā)明成果，形成自有專利，來實現(xiàn)與原研企業(yè)的專利技術(shù)交叉許可。在醫(yī)藥領(lǐng)域的專利戰(zhàn)中，機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存，勝利屬于不懈努力的創(chuàng)造者。

在“固體藥物劑型”的發(fā)明專利權(quán)無效宣告請求案中，涉案專利藥物用于治療艾滋病，該藥物受到國際市場的廣泛關(guān)注。該案無效宣告決定詮釋了創(chuàng)造性判斷中相反技術(shù)啟示的認(rèn)定。

該案中，無效宣告請求人主張現(xiàn)有技術(shù)中給出了反向教導(dǎo)，因而不存在得到該發(fā)明的技術(shù)啟示。合議組給出了創(chuàng)造性判斷中的如下認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：

區(qū)別特征未記載在最優(yōu)實施方案中并不意味著給出了反向教導(dǎo)；如果現(xiàn)有技術(shù)中已經(jīng)教導(dǎo)了為了解決發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，可以采用該區(qū)別特征，無論是否記載在最優(yōu)實施方案中，通常都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)已經(jīng)給出了選擇該區(qū)別特征的正向技術(shù)教導(dǎo)。

就技術(shù)啟示而言，應(yīng)整體考量現(xiàn)有技術(shù)內(nèi)容，證據(jù)6中包括說明書發(fā)明內(nèi)容和實施例兩部分，其發(fā)明內(nèi)容部分指出的優(yōu)選部分表面活性劑即屬于涉案專利的表面活性劑，但其實施例的表面活性劑HLB值未落入涉案專利的權(quán)利要求保護(hù)范圍。合議組經(jīng)整體考量，認(rèn)為涉案專利并未證實HLB值為10是一個會發(fā)生質(zhì)變的臨界點(diǎn)；證據(jù)6整體上已經(jīng)給出了選擇涉案專利的表面活性劑的啟示，而無需其在實施例或最佳實施方式中明確記載這些表面活性劑。證據(jù)6中公開的未落入涉案專利權(quán)利要求保護(hù)范圍內(nèi)的其他具體HLB值的表面活性劑，以及實施例中的具體表面活性劑并不會構(gòu)成負(fù)面技術(shù)啟示。

（來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報）