摘 要 當(dāng)今社會(huì)，隨著人民生活水準(zhǔn)的提高，普通人對(duì)他人提供服務(wù)以改善自己生活的需求也極大增加，出現(xiàn)了越來(lái)越多的臨時(shí)工、個(gè)體勞動(dòng)者，這種自然人用工模式通常沒(méi)有合同約定，法律也無(wú)明文規(guī)定，發(fā)生糾紛時(shí)使自然人用工合同的法律性質(zhì)的認(rèn)定成為困難。按設(shè)立雇傭合同無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的法規(guī)范目的，在于平衡雇主與受雇人的強(qiáng)弱地位、維護(hù)社會(huì)安定以及風(fēng)險(xiǎn)合理負(fù)擔(dān)的需求。當(dāng)使用人與被使用人均為自然人且非為商業(yè)目的時(shí)，即便使用人享受了被使用人提供的服務(wù)，也未必能夠說(shuō)明使用人就是位于強(qiáng)勢(shì)地位，使用人獲得利益有限且無(wú)法轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)被使用人履約的控制并不強(qiáng)，無(wú)法很好地防范風(fēng)險(xiǎn)，由其承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任將使使用人處于不確定的風(fēng)險(xiǎn)中，亦無(wú)良好的示范作用，相反有鼓勵(lì)被使用人懈怠之功，顯然有悖于社會(huì)整體之公平正義要求。因此，此類合同不符合雇傭合同的法規(guī)范目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為承攬合同而非雇傭合同，由使用人承擔(dān)因定作、指示或者選任有過(guò)錯(cuò)造成的損害賠償責(zé)任。

關(guān)鍵詞 自然人用工 雇傭合同 承攬合同 無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任 分散風(fēng)險(xiǎn)

作者簡(jiǎn)介：葉慶瑞，福建濱南律師事務(wù)所，法律碩士，二級(jí)律師。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.134

當(dāng)今社會(huì)之發(fā)展，分工日漸細(xì)致、生活節(jié)奏加快、人民生活水準(zhǔn)的提高使使用他人的勞務(wù)服務(wù)成為一種正常之狀況，馬桶堵塞，需人疏通；家庭衛(wèi)生，需人打掃；電器安裝及維修，需專業(yè)人士動(dòng)手；老人嬰兒，需人照料；房屋裝修，需人搬運(yùn)材料、敷設(shè)管線、砌墻裝飾等等，亦使自然人為他人提供服務(wù)賺取金錢的情況增多。人們?cè)谑褂盟藙趧?wù)時(shí)，為方便及節(jié)省計(jì)，常沒(méi)有聘請(qǐng)勞務(wù)服務(wù)公司之人員，而相關(guān)勞務(wù)服務(wù)公司的不普及以及信息提供的局限性，也使常人通常不會(huì)使用勞務(wù)服務(wù)公司。因此，自然人用工成為一種正常的社會(huì)現(xiàn)象，因履行自然人用工合同引起的被使用人 不法侵害第三人權(quán)利以及被使用人自身發(fā)生損壞的情況時(shí)有發(fā)生，而自然人用工的法律性質(zhì)將嚴(yán)重影響自然人用工合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，必須加以解決。

一、承攬合同與雇傭合同中被使用人致第三人損害或造成自身受損的責(zé)任分擔(dān)

承攬合同是合同法中的有名合同，承攬人對(duì)完成承攬合同中的工作過(guò)程中發(fā)生的致第三人損害以及造成自身?yè)p害承擔(dān)責(zé)任，定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，依照最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

但雇傭合同在合同法中沒(méi)有規(guī)定，《民法通則》第四十三條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第58條規(guī)定的是以法人的名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失。在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第45條規(guī)定的是個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、合伙組織的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。由于自然人之間的雇傭合同根本沒(méi)有法律規(guī)定，法院在審理受雇人致第三人損害賠償案件中往往是參照民法通則和民訴意見(jiàn)的規(guī)定，判決雇傭人承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)受雇人提供勞務(wù)時(shí)自身受損的，則往往依照勞動(dòng)法或雇傭合同的法理進(jìn)行判決，即由雇傭人承擔(dān)賠償責(zé)任。

2004年5月1日施行的最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條、第九條、第十一條規(guī)定，在承攬合同中，定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，才承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，而該舉證責(zé)任由承攬人或第三人承擔(dān) ；在雇傭合同中，雇主對(duì)第三人、受雇人所受損害承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任 ，雇主可以主張第三人、受雇人與有過(guò)失，從而減輕賠償責(zé)任，但該證明責(zé)任由雇主承擔(dān)。顯然，一個(gè)自然人用工合同的定性為承攬合同還是雇傭合同對(duì)合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)影響至巨，必須予以澄清。

二、承攬合同與雇傭合同之區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)

自然人用工之性質(zhì)，通常的爭(zhēng)議為是構(gòu)成雇傭合同還是承攬合同關(guān)系。雇傭合同與承攬合同之區(qū)別在于雇傭之目的在于勞務(wù)，而承攬之目的在于工作之完成，雖然完成工作亦需承攬人服勞務(wù)，但雇傭之標(biāo)的即為勞務(wù)本身，承攬之標(biāo)的為勞務(wù)之結(jié)果，至于服勞務(wù)僅為一種手段。 由于提供的是勞務(wù)還是勞務(wù)成果這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)在難以掌握，實(shí)踐中通常將之細(xì)化為：1.當(dāng)事人之間是否存在控制支配和從屬關(guān)系；2.是否由一方當(dāng)事人指定工作場(chǎng)所，提供勞動(dòng)工具和設(shè)備，限制工作時(shí)間；3.是定期給付勞動(dòng)報(bào)酬還是一次性結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬；4.是連續(xù)性勞動(dòng)，還是一次性提供勞動(dòng)成果；5.當(dāng)事人一方提供的勞動(dòng)是獨(dú)立的，還是其經(jīng)營(yíng)成果的組成部分。 但在具體案例中，要以上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分并不容易，難得有案件完全符合上述條件，具備其中幾項(xiàng)條件或交叉符合條件的情況是相當(dāng)普遍的情況，此時(shí)就變得模糊難辨，難以作出準(zhǔn)確的判斷。

英國(guó)上訴法院認(rèn)定雇傭合同的演變軌跡也許能夠給我們以啟示。最初，法院總是試圖設(shè)計(jì)并套用固定的標(biāo)準(zhǔn)，如早期使用的有效控制認(rèn)定法到一體化認(rèn)定法，當(dāng)這些無(wú)法解決爭(zhēng)端時(shí)，又發(fā)展出多因素認(rèn)定法，此時(shí)已認(rèn)識(shí)到雇傭合同是由一組因素構(gòu)成的，而這些因素沒(méi)有一個(gè)是實(shí)質(zhì)性、決定性的因素，并且在得出雇傭合同存在的結(jié)論之前，誰(shuí)也不清楚是否所有的相關(guān)因素都已經(jīng)提到了，不完全具備這些因素也都有可能構(gòu)成雇傭合同。然而，合同性質(zhì)的不確定始終讓雇傭合同的認(rèn)定成為一個(gè)困難，特別是越來(lái)越多的臨時(shí)工、個(gè)體勞動(dòng)者和靈活的用工形式，使傳統(tǒng)的認(rèn)定方法難以適用，于是在多因素認(rèn)定法之外又有了公共利益法的使用，加諸于公共利益的判斷。

因此，僅以類型化的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷具體的自然人用工合同是雇傭合同還是承攬合同似乎力有未逮，或許應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他路徑才能夠合理地解決這個(gè)問(wèn)題。

三、雇傭合同中雇主承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之原因分析

“無(wú)過(guò)錯(cuò)則無(wú)責(zé)任”，這時(shí)侵權(quán)法的基本歸責(zé)原則， 無(wú)過(guò)錯(cuò)所致?lián)p害，原則上沒(méi)有損害賠償責(zé)任可言。因此在雇傭合同中，對(duì)受雇人因自身過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的損害或致第三人損害，如雇主不存在過(guò)錯(cuò)的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而由致害人（受雇人）承擔(dān)責(zé)任。然自工業(yè)化運(yùn)動(dòng)興起以來(lái)，契約自由不能保證合同結(jié)果的公正，勞動(dòng)者相對(duì)于擁有生產(chǎn)資料及生產(chǎn)工具的雇主居于明顯弱勢(shì)地位，為保護(hù)弱者抑制強(qiáng)者，契約自由開(kāi)始向契約社會(huì)化發(fā)展。 近代民法發(fā)展到現(xiàn)代民法就把個(gè)人本位的法逐漸加以改變，也把權(quán)利本位的法逐漸加以限制；這種限制個(gè)人本位和權(quán)利本位的法的趨勢(shì)，在西方法學(xué)理論中稱為“法律社會(huì)化”，或“民法的社會(huì)化”，因此人們將現(xiàn)代民法又稱為“社會(huì)本位的法”。

對(duì)受雇人在工作中所受損害的賠償問(wèn)題，職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)理論認(rèn)為，凡是利用及其或受雇人體力從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的雇主或者機(jī)構(gòu)，都有可能造成受雇人受到職業(yè)方面的傷害，工傷結(jié)果的釀成，應(yīng)歸因于現(xiàn)代化帶來(lái)的各種風(fēng)險(xiǎn)，而由居于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者來(lái)承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)，顯失公平。雇主支付職業(yè)傷害賠償金是平常開(kāi)支，就像維護(hù)和保養(yǎng)設(shè)備是一樣的。然而有些工傷即便是由雇主承擔(dān)也是不公平的，因?yàn)楣椭鞅旧淼馁r償能力也可能是有限的，于是分散風(fēng)險(xiǎn)理論認(rèn)為，工傷事故具有嚴(yán)重性、不可避免性和非個(gè)人性的特征，所以單純追究個(gè)人（雇主）責(zé)任是不盡合理的。既然事故是社會(huì)性問(wèn)題，就需要根據(jù)社會(huì)公正的原則，讓全體社會(huì)成員分擔(dān)，保障事故的受害人獲得賠償。 為維護(hù)社會(huì)安定，保護(hù)勞工經(jīng)濟(jì)生活條件，而誕生了社會(huì)保險(xiǎn)制度。 由此，雇員之勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)可由社會(huì)保險(xiǎn)支付，該風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至全社會(huì)，平衡了各方之利益。

對(duì)雇員在執(zhí)行職務(wù)中致人損害賠償問(wèn)題，發(fā)展出代付責(zé)任，其依據(jù)在于：1.報(bào)償理論，所謂受其利者任其害。2.倫理的理論，雇主以他人為手足，擴(kuò)張其活動(dòng)之范圍，其受雇人即為自己之替身，以受雇人之過(guò)失視同雇主之過(guò)失，使之負(fù)擔(dān)損害，符合倫理是之觀念。3.損害公平分擔(dān)原則。 4.危險(xiǎn)分擔(dān)理論，雇主得藉著提高商品或勞務(wù)之價(jià)格，或依責(zé)任保險(xiǎn)的方式將所受的損失分散給社會(huì)大眾，同時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任可促使雇主精于選任受雇人，并嚴(yán)其監(jiān)督，以維持社會(huì)安全。 雇主就受雇人致人損害承擔(dān)的代付責(zé)任或?yàn)闊o(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，或?yàn)橥贫ㄟ^(guò)錯(cuò)責(zé)任（但雇主要舉證證明自己已盡選任和監(jiān)督義務(wù)幾乎為不可能）。

然而個(gè)體勞動(dòng)者的大量存在，將所有有勞務(wù)內(nèi)容的合同都適用勞動(dòng)保護(hù)條款成為不可能，有必要將之予以區(qū)分。雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系在原生狀態(tài)下是本質(zhì)相同的關(guān)系，然而在社會(huì)化的過(guò)程中，在法律的不同調(diào)整機(jī)制下，兩者開(kāi)始出現(xiàn)分化。 按雇傭合同和勞動(dòng)合同的存在及規(guī)范狀態(tài)，雇傭合同應(yīng)是勞動(dòng)合同的上位概念，包括勞動(dòng)合同， 勞動(dòng)合同乃特種之雇傭合同。 雇傭關(guān)系著眼于勞動(dòng)和報(bào)酬的關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系則著眼于勞動(dòng)者基本權(quán)利的保護(hù)，以協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系。 因此，在勞動(dòng)關(guān)系中，雇主對(duì)雇員自身受損的賠償責(zé)任是完全的，不得主張與有過(guò)失，在承擔(dān)了對(duì)第三人損害的賠償責(zé)任后不得向雇員追償；在雇傭關(guān)系中，雇主對(duì)雇員自身所受損害可以主張與有過(guò)失，在承擔(dān)了對(duì)第三人損害的賠償責(zé)任后可以向雇員追償。當(dāng)然，勞動(dòng)合同中勞動(dòng)者享有的失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)待遇也是雇傭合同中受雇人所不具有的權(quán)利。

四、從雇傭合同的規(guī)范目的分析自然人用工的法律性質(zhì)

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則歸責(zé)的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，是已發(fā)生的損害結(jié)果，而不是過(guò)錯(cuò)和公平考慮。在這樣的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)下，確定責(zé)任的有無(wú)，不是過(guò)錯(cuò)，也不是公平，只是損害事實(shí)，有損害，則有責(zé)任，無(wú)損害，則無(wú)責(zé)任。 惟其如此，在適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的場(chǎng)合，該無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任適用之范圍能否實(shí)現(xiàn)規(guī)范之目的應(yīng)當(dāng)考慮。

雇傭合同相對(duì)于勞動(dòng)合同，即受雇人也應(yīng)就其重大過(guò)失和故意與雇主對(duì)外承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，同時(shí)要對(duì)本身過(guò)錯(cuò)造成自己的損害承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，相應(yīng)的雇主的責(zé)任可以得到一定的緩解。然而不能不說(shuō)的是，雇主承擔(dān)的責(zé)任與其說(shuō)是他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的公平義務(wù)，不如說(shuō)是在承擔(dān)社會(huì)義務(wù)，即彌補(bǔ)受到損害的他人的利益，即便他本身獲益甚少。雇主承擔(dān)的替代責(zé)任理論并非源于任何極其清楚的、具有嚴(yán)密邏輯的法律原則，它實(shí)際上源于社會(huì)的安排和便利以及樸素的正義。雇主被推定為其本人的利益而使用雇員，并且被推定能夠更好地承擔(dān)那些因?yàn)榇朔N安排而偶爾產(chǎn)生的損害的賠償責(zé)任，因此，當(dāng)雇員在其職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施了侵權(quán)行為時(shí)，雇主必須就此侵權(quán)行為對(duì)世人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 雇主承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的似乎與我國(guó)古時(shí)判案時(shí)采用的方法相似，即“凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民，與其屈愚直，寧屈刁頑?！?在這里發(fā)生作用的也并非邏輯，而是平衡雇主與受雇人的強(qiáng)弱地位、維護(hù)社會(huì)安定以及風(fēng)險(xiǎn)合理負(fù)擔(dān)的社會(huì)需求。

個(gè)體勞動(dòng)者大量存在的今天，自然人用工合同已經(jīng)與普通大眾的日常生活息息相關(guān)，對(duì)這些自然人用工合同性質(zhì)的判斷，尤其應(yīng)當(dāng)審慎?！袄獾卣n以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任者，其目的不在非難或規(guī)整行為，而在分配損害給能夠吸收或分散該損害的人，或歸屬損害給引入不必要之危險(xiǎn)的人，必須從該實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)觀察，如能認(rèn)識(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之課予的必要性與妥當(dāng)性。” 在雇傭合同中采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，其法規(guī)范目的不外是平衡強(qiáng)弱地位、社會(huì)安定與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的合理衡量。因此在自然人用工合同中，當(dāng)是否滿足雇傭合同的基本條件存在爭(zhēng)議時(shí)，必須以該判斷能否實(shí)現(xiàn)雇傭合同中無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的法規(guī)范目的進(jìn)行衡量。其實(shí)有時(shí)合同內(nèi)容根本無(wú)關(guān)于合同性質(zhì)，舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，甲需要家庭清潔服務(wù)，請(qǐng)乙某家政服務(wù)公司提供家政服務(wù)，家政公司派丙上門清潔，甲交待需清潔場(chǎng)所后即離開(kāi)，待丙清潔后交款給丙；此后，丙自與甲聯(lián)系直接提供服務(wù)，甲同意，清潔與付款過(guò)程完全相同。顯然，前后的合同內(nèi)容除當(dāng)事人一為公司一為個(gè)人的區(qū)別外，其余完全相同，但沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為第一個(gè)合同是雇傭合同，但會(huì)有很多人認(rèn)為第二個(gè)合同是雇傭合同。認(rèn)定第二個(gè)合同是雇傭合同就意味著讓甲在支付報(bào)酬之外承擔(dān)丙在清潔過(guò)程中可能造成的損害，然而，這種認(rèn)定是否符合雇傭合同中無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的法規(guī)范目的，尚需進(jìn)一步分析。

自然人用工合同中使用人與被使用人之間是否存在強(qiáng)勢(shì)與弱勢(shì)地位的較大差距。認(rèn)定第二個(gè)合同是雇傭合同的理由或許有很多，但最重要的一個(gè)理由，即有錢請(qǐng)人提供清潔服務(wù)的人肯定是強(qiáng)者，需要承擔(dān)更多的義務(wù)，受雇人是弱者，需要被特別保護(hù)，所以以雇傭合同定性之。然而這個(gè)判斷的前提，即有錢請(qǐng)人提供清潔服務(wù)的人肯定是強(qiáng)者，這個(gè)判斷是否能夠成立呢？“我們?nèi)祟愂钦J(rèn)知吝嗇者，考慮到我們處理信息的有限能力，我們會(huì)試圖采用復(fù)雜問(wèn)題簡(jiǎn)單化策略。認(rèn)知吝嗇可能很有效，它可能很好利用我們有限的認(rèn)知能力，去處理幾乎無(wú)限多的信息。但這些策略可能導(dǎo)致嚴(yán)重的錯(cuò)誤和偏見(jiàn)”， 當(dāng)我們認(rèn)定只有有錢人才能請(qǐng)得起清潔工時(shí)，我們可能就是犯了認(rèn)知吝嗇。在二十世紀(jì)八十年代至九十年代，我們說(shuō)該自己動(dòng)手解決我們自己的問(wèn)題，打掃衛(wèi)生肯定不在話下，其實(shí)不是因?yàn)槲覀兒芮趧?，而是我們確實(shí)沒(méi)有多少錢，而且也很少有人會(huì)想著打掃衛(wèi)生還要?jiǎng)e人來(lái)干。但是現(xiàn)在已經(jīng)是二十一世紀(jì)，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)已經(jīng)極大的發(fā)展，人民生活已經(jīng)得到非常大的提高，觀念也已經(jīng)有了巨大的改變，生活節(jié)奏的加快，人們對(duì)生活價(jià)值的看法的改變，使得包括清潔服務(wù)在內(nèi)的很多家務(wù)活動(dòng)都由他人提供，這已經(jīng)成為一種社會(huì)現(xiàn)象。使用他人的勞務(wù)雖然與錢多錢少有關(guān)，但并非是有錢人的專利了，家政服務(wù)是強(qiáng)者與弱者之間的關(guān)系已經(jīng)是“傳統(tǒng)智慧” ，或許應(yīng)該改變了。自然人用工合同的判斷亦同，特別是當(dāng)使用人與被使用人均為自然人且非為商業(yè)目的時(shí)，即便使用人享受了被使用人提供的服務(wù)，也未必能夠說(shuō)明使用人就是位于強(qiáng)勢(shì)地位，雙方處于平等的地位，并不符合雇傭合同中雇主與受雇人之間不平等地位而使雇主承擔(dān)更多的義務(wù)前提條件。

認(rèn)定自然人用工合同中使用人對(duì)被使用人致人損害或所致自身?yè)p害承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是否有利于社會(huì)安定。被使用人在履行職務(wù)時(shí)致人損害或損害自身時(shí)，損害已經(jīng)客觀存在，雖然使用人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但其在利用被使用人擴(kuò)張其活動(dòng)范圍，其受雇人即為自己之替身，由其承擔(dān)，有利于社會(huì)安定及對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)的第三人的利益保護(hù)。然則使用人得以被使用人之行為擴(kuò)張其活動(dòng)范圍已為社會(huì)生活的一個(gè)重要組成部分，任何人均有可能使用他人也有可能被他人使用，且該使用將愈來(lái)愈頻繁出現(xiàn)，當(dāng)人們?cè)谟袃斒褂盟酥畡趧?wù)時(shí)尚需考慮被使用人可能在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中致人損害或自身?yè)p害問(wèn)題，這種損害又非使用人所能控制，風(fēng)險(xiǎn)又無(wú)處不在，使用人隨時(shí)處于這種風(fēng)險(xiǎn)可能中，此時(shí)之社會(huì)安定性從何談起?！叭绮徽摖I(yíng)利的或非營(yíng)利的，為企業(yè)組織的或?yàn)槠胀彝ナ芄腿艘喟趦?nèi)，若使過(guò)度負(fù)責(zé)，則有時(shí)為個(gè)人之毀滅，有失公平，而且不問(wèn)過(guò)失同一對(duì)待，必使審慎者畏縮不前，放肆者無(wú)所警惕，亦非獎(jiǎng)勵(lì)注意之道?！?在自然人用工合同中，如以純?yōu)闈M足日常生活需要使用他人者承擔(dān)被使用人之無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，無(wú)異于鼓勵(lì)自給自足，減少自然人用工合同，顯然于社會(huì)生活之實(shí)際發(fā)展不符，亦悖于人民改善生活之愿望，也不符合個(gè)體勞動(dòng)者的被使用人的利益。

將自然人用工合同認(rèn)定為雇傭合同是否符合分散風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范目的。依風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)理論，在雇傭合同中適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，雇主得藉著提高商品或勞務(wù)之價(jià)格，或依責(zé)任保險(xiǎn)的方式將所受的損失分散給社會(huì)大眾。然而在自然人用工合同中，這一理論無(wú)法得到完全實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵诤芏嘧匀蝗擞霉ず贤?，?dāng)事人都是不為普通的商業(yè)目的的自然人，使用人雖享有對(duì)方勞務(wù)之成果，但也僅此而已，其所獲得之利益是固定且非可以調(diào)節(jié)之商業(yè)利益，而其顯然也不可能為一個(gè)為完成某一特定任務(wù)偶然闖入其生活的人辦理保險(xiǎn)，當(dāng)然無(wú)法依責(zé)任保險(xiǎn)的方式將所受的損失分散給大眾。相反，作為提供專門勞務(wù)服務(wù)的被使用人或個(gè)體勞動(dòng)者，在其工作的過(guò)程中，知曉其工作可能造成的風(fēng)險(xiǎn)，且經(jīng)常面對(duì)不同的使用人使其工作安全無(wú)法由使用人來(lái)提供保障，要求每一個(gè)使用人都為其提供保險(xiǎn)保障既不經(jīng)濟(jì)，又不現(xiàn)實(shí)，最佳選擇只能是由被使用人自己防患未然。被使用人需要在履約中更加謹(jǐn)慎以防止風(fēng)險(xiǎn)，可以提高服務(wù)價(jià)格分?jǐn)偨o每個(gè)接受服務(wù)的使用人，而后以個(gè)人保險(xiǎn)的方式分散風(fēng)險(xiǎn)。也就是說(shuō)，在非為商業(yè)目的的自然人用工合同中，被使用人在執(zhí)行職務(wù)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)由其自行負(fù)擔(dān)更符合風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)理論，當(dāng)然，這就意味著這種合同不被認(rèn)定為雇傭合同。

自然人用工合同中使用人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是否符合社會(huì)整體的公平主義。雖然無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是不問(wèn)個(gè)案中的公平正義，僅考慮損害的問(wèn)題，但并不意味著貫徹?zé)o過(guò)錯(cuò)責(zé)任就不論公平正義，相反無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任恰恰就是基于社會(huì)整體公平正義理念之下對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任可能造成的不公平結(jié)果的反動(dòng)。美國(guó)社會(huì)法學(xué)家龐德有云：“法律乃一種社會(huì)工程，其目的在于達(dá)成公平正義，而所謂公平正義，則在于適當(dāng)調(diào)整人類的各種實(shí)際需要，使其達(dá)成最大利益，為眾人所共享?！?所以說(shuō)，雇傭合同中雇主承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并不符合在個(gè)案中的公平正義，但置于社會(huì)整體論之，則保護(hù)受雇人以及第三人的利益顯得更為重要，且雇主在獲取利益時(shí)可以通過(guò)其他方式轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，因而能為眾人所接受。但是，在非為商業(yè)目的的自然人用工合同中，如上文所述，使用人獲得利益有限且無(wú)法轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，使用人對(duì)被使用人履約的控制并不強(qiáng)，無(wú)法很好地防范風(fēng)險(xiǎn)，由其承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任亦無(wú)良好的示范作用，相反有鼓勵(lì)被使用人懈怠之功，顯然于社會(huì)整體之公平正義要求不符。

綜上，從設(shè)立雇傭合同的法規(guī)范目的出發(fā)解釋，當(dāng)下社會(huì)普遍發(fā)生非為商業(yè)目的的自然人之間用工合同的法律性質(zhì)，應(yīng)成立承攬合同而非雇傭合同，由使用人承擔(dān)因定作、指示或者選任有過(guò)失的損害賠償責(zé)任，方符合雇傭合同無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的法規(guī)范目的。

注釋：

因本文的自然人用工涉及承攬合同與雇傭合同兩個(gè)不同的概念，在確定為承攬合同或者是雇傭合同之前，無(wú)法對(duì)合同性質(zhì)及其中的當(dāng)事人準(zhǔn)確表述，因此本文使用“自然人用工”及“使用人”、“被使用人”表達(dá)，以免在澄清法律關(guān)系前混淆承攬合同與雇傭合同及承攬人與受雇人。

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