摘 要 利用微信進(jìn)行搶紅包屬娛樂活動，朋友之間的小額互發(fā)行為，可以增添生活樂趣，促進(jìn)親友情感交流。若從法律層面看，發(fā)微信紅包的行為可以視為贈與行為，一般不會存在違反法律的問題，但若以營利為目的專門建立搶紅包的微信群則涉嫌犯罪，可能構(gòu)成賭博罪、開設(shè)賭場罪等。本文旨在運用實證分析的方法，查閱相關(guān)生效判決，來分析利用微信紅包群進(jìn)行賭博的現(xiàn)象，以期探討相關(guān)的預(yù)防對策。

關(guān)鍵詞 微信 紅包群 賭博 犯罪

作者簡介：董天園，中國傳媒大學(xué)。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.029

一、微信紅包群涉賭案件實證分析

本文所用的分析方法是：登錄中國裁判文書網(wǎng)，查閱涉案判決，具體閱讀判決內(nèi)容，通過對比分析，總結(jié)一般規(guī)律。截至2016年12月14日，在中國裁判文書網(wǎng)中輸入關(guān)鍵詞“微信紅包群”，出現(xiàn)的刑事判決書總數(shù)有25份，其中（2016）皖1103刑初17號判決上傳2次，（2016）粵0514刑初412號判決上傳2次，屬于重復(fù)上傳，因而一共23份刑事判決，下面對這23份判決作具體分析：

（一）案件數(shù)量

23份判決書中，有21份判決涉嫌開設(shè)賭場罪（其中19份定罪為開設(shè)賭場罪，2份定罪為賭博罪），1份判決涉嫌詐騙罪，1份判決涉嫌盜竊罪。但涉嫌詐騙罪和盜竊罪的2份判決，只是案情與微信紅包群有關(guān)，并非利用微信紅包群實施犯罪。具體來講，涉嫌詐騙罪的是（2016）皖1103刑初字17號案件，被告人王某以代發(fā)微信紅包需要繳納押金的方式騙取被害人于某轉(zhuǎn)賬8800元。涉及盜竊罪的是（2016）蘇0281刑初1650號案件，案中被告人以借玩手機為由，登錄尤某乙的微信，通過微信綁定的銀行卡想自己轉(zhuǎn)賬共計16000元，用于微信紅包群賭博。上述兩個案件，雖說案情與微信紅包群有關(guān)，但并不是利用微信紅包群實施犯罪的典型情形，在此文中不再予以具體闡述。

因此，上述案件中利用微信紅包群實施犯罪的案例實際上只有21個。

（二）立案及作案時間

利用微信紅包群實施犯罪的21個案件中，法院于2015年立案的有3個，于2016年立案的有18個，而具體的作案時間則高度集中于2015年6-9月份，且持續(xù)作案時間很短，一般不超過2個月。這在一定程度上反映出，利用微信群搶紅包進(jìn)行賭博的行為，不同于以往傳統(tǒng)的犯罪形式，是一種新出現(xiàn)的犯罪形式，于近幾年（最遲2015年）開始萌發(fā)，已經(jīng)被司法機關(guān)注意到。

（三）案發(fā)地分布

利用微信紅包群實施犯罪的21個案件中，9個案件屬于浙江省，8個案件屬于廣東省，4個案件屬于江蘇省，案發(fā)地高度集中于這三個省份。這三個省份都屬于南方且經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，當(dāng)?shù)鼐用褚灿虚e暇之時打牌打麻將的習(xí)慣，由過度的娛樂活動蛻變?yōu)閮e幸的賭博行為，可能是此類案件集中發(fā)生在上述區(qū)域的一個重要原因，予以適當(dāng)普法并積極引導(dǎo)，避免大眾將娛樂活動發(fā)展為賭博行為顯得很有必要。

（四）犯罪形態(tài)

利用微信紅包群實施犯罪的21個案件中，被告人為多人的案件有15個，被告人僅為1人的案件有6個，且在這6個案件中，5個案件中被告人有同案犯且已經(jīng)另案處理，因此，21個案件中，20個案件的犯罪形態(tài)為共同犯罪，只有1個案件的犯罪形態(tài)為單獨犯罪。

（五）被告人特點

從人身危險性來看，21個案件共涉及被告人83人（以判決書所列被告人數(shù)量為依據(jù)，暫不考慮各案中被告人可能存在的交叉情況），其中初犯73人，占比87.95%，且各被告人在案發(fā)后認(rèn)罪態(tài)度較好，多有自首和悔罪表現(xiàn)；從被告人年齡來看，21份判決書中披露被告人年齡的案件有9個，所披露年齡的被告人均為80后，90后；總體來說，涉案被告人人身危險性并不高。（2016）浙0111刑初251號案件中被告人的王某甲的辯護(hù)人的辯護(hù)意見中提到“被告人開設(shè)賭場的初衷是因為好玩、刺激，而且能從中獲利”、“此類案件屬于新型案件，被告人均為90后，且微信群相對隱蔽，人員比較固定，社會危害性較小”，這是有一定道理的。

（六）作案手段

21個案件均是利用微信紅包群進(jìn)行賭博，作案手段比較相似，通常表現(xiàn)為：幾個人合謀建立微信紅包群賭博，為抽頭漁利設(shè)立紅包發(fā)放規(guī)則，其后分別擔(dān)任群主、管理員、代包手等，分工合作，共同管理，按比例或其他方式分配非法所得等，招攬眾人實施賭博行為。紅包發(fā)放的具體規(guī)則雖有所不同，但也相似，具體來說以下規(guī)則比較典型：1.向群主或代包手發(fā)固定金額的紅包，代包手從中抽取一定費用作手續(xù)費，抽取一定費用作儲備獎金，之后將余款以紅包形式發(fā)群里；2.群成員中搶到11.11或0.88或5.20等特殊數(shù)字的人，獎勵一定金額的獎金；3.群成員中搶到最小位數(shù)或其指定他數(shù)字的人，繼續(xù)向代包手支付紅包，代包手收取手續(xù)費和儲備獎金后繼續(xù)給群成員發(fā)紅包。

（七）證據(jù)

利用微信群實施賭博的犯罪行為，因其發(fā)生在網(wǎng)上，收集證據(jù)具有一定特殊性。此類案件的涉案證據(jù)除包括傳統(tǒng)案件中的被告人供述、證人證言、綜合證據(jù)（身份證明、到案經(jīng)過等）外，還包括微信截圖、微信紅包轉(zhuǎn)賬記錄、電子證據(jù)檢查工作記錄等。以（2016）粵0305刑初78號案件為例，涉案證據(jù)包括群人員頭像截屏、聊天記錄截屏、微信賬戶資料、提取經(jīng)過、視頻資料及電子數(shù)據(jù)的制作說明、紅包轉(zhuǎn)賬記錄、涉賭資金統(tǒng)計表、代包數(shù)量統(tǒng)計表等等。

（八） 涉案金額

利用微信紅包群實施賭博，資金往來比較復(fù)雜，案件通常涉及多個紅包群，每個紅包群的創(chuàng)設(shè)、參與人員又會有所不同有所交叉，涉案資金也會表現(xiàn)為累計賭資、群抽頭漁利數(shù)額、各代包手抽頭漁利數(shù)額、各被告人最終的非法獲利等多種形式，不同法院在認(rèn)定中會涉及不同的項目。分析21份判決可以發(fā)現(xiàn)，法院認(rèn)定涉案金額的主要有三種類型，有的法院會認(rèn)定累計賭資、抽頭漁利數(shù)額和各被告人的獲利數(shù)額三項，有的法院會認(rèn)定累計賭資和抽頭漁利數(shù)額兩項，有的法院則只列明了各被告人的獲利數(shù)額。

（九）辯護(hù)意見

21個案件中，有12個案件的判決中注明了辯護(hù)人。涉案被告人83人，其中有辯護(hù)人的被告人有27人。辯護(hù)意見主要涉及罪名正確與否、量刑情節(jié)、涉案金額是否重復(fù)計算、證據(jù)真實性等幾個方面，辯護(hù)意見的內(nèi)容集中體現(xiàn)在量刑情節(jié)上，對罪名持異議的辯護(hù)意見只有1個。

具體列舉常見的有關(guān)量刑的辯護(hù)意見如下：

（2016）浙0111刑初672號案件中，辯護(hù)人提出，對公訴機關(guān)指控的罪名無異議，但被告人方某某在犯罪中僅起到次要作用，系從犯，且被告人系初犯，認(rèn)罪態(tài)度好，具有自首情節(jié)，依法可從輕、減輕或免除處罰。被告人方某某自小患有疾病，一直在治療中，綜上望法庭對被告人方某某減輕處罰，建議免除處罰。

此外，法院對辯護(hù)意見的重視程度不一，注明辯護(hù)人的12份判決書，對辯護(hù)意見的分析模式主要有三種。如圖2所示：

有的判決書并不列明具體的辯護(hù)意見，只是用一句話概括，此類判決書有4份。有的判決書列明了辯護(hù)意見，但在主文分析中也是一句話概括，此類判決書有2份；有的判決書則具體列明了辯護(hù)人意見并進(jìn)行了比較具體分析，此類判決有6份。

（十）判定罪名

在這21個案例中，法院最終判定開設(shè)賭場罪的有19個，另有2個案子經(jīng)法院審理后判定為賭博罪。

在判定開設(shè)賭場罪的19案件中，判決書對為何成立開設(shè)賭場罪的論證均十分簡單，有的用一句話概括，有的則結(jié)合案情稍加表述，但也并不詳細(xì)。

判定賭博罪的2個案件，1份判決用1句話概述了定罪，另1份判決較為具體地分析了定罪賭博罪而不是開設(shè)賭場罪的理由：

（2016）蘇0623刑初195號案件中，檢察院指控桑某、劉某甲等11名被告人犯開設(shè)賭場罪，被告人桑某的辯護(hù)人提出，本案定性錯誤，不應(yīng)認(rèn)定開設(shè)賭場罪，而應(yīng)認(rèn)定賭博罪。法院認(rèn)為，被告人利用微信群搶紅包進(jìn)行抽頭，不屬于司法解釋規(guī)定的建立賭博網(wǎng)站接受投注的四種情形，同時利用微信搶紅包其輻射范圍僅限于群內(nèi)成員及各自的朋友，他人參與賭博需要通過群里的人員主動邀請才能進(jìn)入，不符合開設(shè)賭場的場所應(yīng)具有開放性和參賭人員不特定性的特征，該案應(yīng)認(rèn)定賭博罪。法院對上述辯護(hù)意見予以采納，最終判定賭博罪。

（十一）量刑

涉案的83名被告人中，最高刑期為有期徒刑4年，最低刑期為拘役3個月，最終適用緩刑的為58人，另有2名學(xué)生被免于刑事處罰（罰金刑暫不在此文中討論），判處實刑的被告人所占比例僅為27.7%。由此可見，總體上案件情節(jié)比較輕，社會危害性不大，因而法院量刑也較輕。

（十二）審級

涉及開設(shè)賭場罪的21個案件中，一審結(jié)案19件，二審結(jié)案2件。二審結(jié)案的2個案件，被告人均以量刑過重為由，請求減輕刑罰，上訴理由并不涉及罪名。

（十三）審理期限

涉及開設(shè)賭場罪的21個案件中，審理期限均非常短。以一審結(jié)案的19個案子為例，從檢察院提起公訴起計算，到法院判決止，在1個月內(nèi)就予以結(jié)案的判決多達(dá)9個，其中（2016）浙0784刑初1009號案件，審理期限最短，僅有2天！以下是一審結(jié)案的19個案件審理期限的分布圖：

二、對微信紅包群涉賭案件的幾點認(rèn)識

（一）利用微信紅包群實施賭博是一種新的犯罪形式

微信應(yīng)用軟件于2011年1月份才推出，中國裁判文書網(wǎng)上已公開的涉案判決最早是2015年立案，因此可以說利用微信紅包群實施賭博的行為出現(xiàn)的時間較晚，是一種新的犯罪形式。但要注意的是，該種犯罪行為因其作案手段簡單、微信建群容易、成本投入低等原因極易在微信平臺上蔓延，必須予以提高警惕。從目前來看，中國裁判文書網(wǎng)上顯示的微信紅包群涉賭案件總體數(shù)量不多，具體案件中的作案地點集中在江、浙、粵一帶，這在一定程度上反映出此類型的犯罪或許正在個別地區(qū)萌發(fā)，處于初發(fā)期，尚不嚴(yán)重，如果及時做好預(yù)防工作，可以防患于未然或有效遏制，大量減少此類案件的發(fā)生。

（二）涉案人員人身危險性較小，事前預(yù)防工作很有必要

公布被告人年齡的判決顯示，各被告人年齡偏小，均為80后、90后，且多為初犯、偶犯，不少代包手往往出于“好玩”、“刺激”且“能從中獲利”的想法參與此類微信紅包群，主觀惡性較小，獲利很少，社會危害性不大，對這類犯罪人來說，與事后采取刑事手段定罪懲處相比，事前做好普法和預(yù)防工作顯得更為必要，如此才能充分發(fā)揮刑法功能，處理好一般預(yù)防和特殊預(yù)防的關(guān)系。

（三）微信紅包群涉賭案件辦理難度較大

利用微信紅包群作案發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上，在智能手機和網(wǎng)絡(luò)動態(tài)技術(shù)的支持下，違法犯罪行為并不容易被察覺，即便是在網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)達(dá)的美國，據(jù)其聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）全國網(wǎng)絡(luò)犯罪特勤組調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，網(wǎng)絡(luò)犯罪只有大約1%被發(fā)現(xiàn)，而在發(fā)現(xiàn)案件中也只有4%被送到偵察機關(guān)； 涉案證據(jù)包括視聽資料和電子數(shù)據(jù)等，電子證據(jù)在取證上有一定特殊性，調(diào)取此類證據(jù)往往需要層層審批，最終由網(wǎng)警出面向深圳市騰訊公司調(diào)取，辦案成本較大；再者，涉案微信群往往是多個，被告人通過多個微信群對紅包進(jìn)行循環(huán)性收取和發(fā)放，牽扯的資金往來比較復(fù)雜，賭資數(shù)額容易重復(fù)計算，認(rèn)定涉案金額也有一定難度。

（四）微信紅包群涉賭案件在司法實踐中存在賭博罪和開設(shè)賭場罪的定性爭議

賭博罪規(guī)定于《刑法》第三百零三條第一款：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金?！敝?，《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場的行為從上述行為中分離出來，單獨設(shè)定了另一個新罪名——開設(shè)賭場罪，作為該條第二款：“開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！比缟纤?，我國刑法對賭博罪和開設(shè)賭場罪的規(guī)定比較簡單，賭博罪涉及兩種犯罪行為，聚眾賭博和以賭博為業(yè)，而聚眾賭博的行為與開設(shè)賭場的行為又存在諸多相似之處，由此引發(fā)兩罪名之間的爭議?！缎谭ㄐ拚噶穯为毚_定開設(shè)賭場罪即是加大對開設(shè)賭場行為的打擊力度。設(shè)立微信紅包群，制定群規(guī)，雇用人員擔(dān)任管理員、代包手等運行紅包群，不斷招攬參賭人員入群進(jìn)行賭博，這在本質(zhì)上也是開設(shè)賭場的行為，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場罪論處。

三、結(jié)語

綜上所述，利用微信紅包群進(jìn)行賭博的案件屬于新型的犯罪形式，已經(jīng)呈現(xiàn)出一定特點。應(yīng)對此類犯罪行為，廣大民眾要提高警惕，防止落入賭局；對司法機關(guān)而言，則一方面要積極做好普法工作，事前預(yù)防，將此類形式的犯罪行為控制在萌芽期，消滅在發(fā)生前；另一方面對既有的犯罪行為，要正確適用法律，規(guī)范審判，樹立司法的權(quán)威性。

注釋：

王春、劉向.微信紅包玩法多 怡情賭博就差一線.法制日報.2015.7.

參考文獻(xiàn)：

[1]宋君華、邢宏偉、陳啟輝.開設(shè)賭場罪與聚眾賭博罪之區(qū)分應(yīng)重點判斷行為人對賭博活動的控制性.中國檢察官.2012（12）.

[2]張建、俞小海.建立微信群組織他人搶紅包的行為應(yīng)定為賭博罪.中國檢察官.2016（252）.