許傳楚

[摘要]：在當(dāng)今中國，國家法成為調(diào)整社會(huì)的主要方式。然而我國部分少數(shù)民族地區(qū)仍然保留著習(xí)慣法，并且習(xí)慣法也是我國憲法所承認(rèn)的正式法律淵源之一。本文將從民族習(xí)慣法的涵義、習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)的運(yùn)用、以及習(xí)慣法的運(yùn)用中產(chǎn)生的問題，民族習(xí)慣法與國家法之關(guān)系的協(xié)調(diào)，這四個(gè)方面展開論述，探討如何更好的利用習(xí)慣法調(diào)整社會(huì)關(guān)系、發(fā)揮我國民族區(qū)域自治制度的優(yōu)勢。

[關(guān)鍵詞]：民族習(xí)慣法 國家法 適用沖突

習(xí)慣法是一種古老的法律淵源。羅馬的《十二銅表法》、兩河流域的《烏爾納姆法典》及《漢謨拉比法典》這些早期法典可以說都是習(xí)慣法的匯編。隨著國家制定法的不斷發(fā)展，習(xí)慣法的地位有所下降，但是仍然在彌補(bǔ)國家法的空白，調(diào)整社會(huì)關(guān)系方面起著不可替代的作用。

一、民族習(xí)慣法的起源、涵義及特征

作為人類社會(huì)最早出現(xiàn)，歷史最悠久的法，習(xí)慣法一直是法學(xué)家們關(guān)注的對象。如何解讀習(xí)慣法，了解其起源、涵義及特征，對運(yùn)用好習(xí)慣法有著重要的意義。

（一）我國習(xí)慣法的起源

早期民族習(xí)慣法起源于氏族社會(huì)的法律，是我國各個(gè)民族為了滿足生存、繁衍的需要，在實(shí)踐中逐步發(fā)展起來的。最早的的習(xí)慣法就出現(xiàn)在生產(chǎn)、婚姻領(lǐng)域中的，苗族古歌《兄妹結(jié)婚》中，一對兄妹因?yàn)楹樗^后世上除了他們并無其他人，四處詢問竹子、南瓜等的意見，最后才不得已結(jié)婚，婚后育出一個(gè)怪胎，把這個(gè)怪胎砍成十二份，丟到山上，變成了人。可見近親結(jié)婚并不為世人所提倡，少數(shù)民族在長期的生產(chǎn)生活中，發(fā)現(xiàn)了近親結(jié)婚的危害，因而產(chǎn)生了近親不得結(jié)婚的習(xí)慣法。

同樣的，在社會(huì)早期，生產(chǎn)力水平低下，人們?yōu)榱烁玫剡M(jìn)行生產(chǎn)以滿足生活的需要，有可能出現(xiàn)有關(guān)共同勞動(dòng)、社會(huì)分工的習(xí)慣法。

（二）習(xí)慣法的涵義

習(xí)慣法的涵義，有以下三種解釋。第一種解釋，根據(jù)《中國大百科全書.法學(xué)卷》中認(rèn)定：習(xí)慣法是經(jīng)國家認(rèn)可的法。習(xí)慣法是“指國家認(rèn)可和由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的習(xí)慣，是法的淵源之一”。這種解釋，把習(xí)慣法的范圍局限在了“經(jīng)過國家認(rèn)可”的范圍之中，如若國家對這種習(xí)慣并不給予法律上的認(rèn)可，那么這種法律便不能稱之為習(xí)慣法。這種解釋明顯縮小了習(xí)慣法的范圍，并不合理，不符合本文中有關(guān)習(xí)慣法的定義。

第二種解釋認(rèn)為，習(xí)慣法，就是以習(xí)慣作為法律。筆者認(rèn)為這種解釋是不合理的，認(rèn)為習(xí)慣法就是習(xí)慣作法，習(xí)慣便是法律，無疑是混淆了習(xí)慣與習(xí)慣法的概念，片面的擴(kuò)大了習(xí)慣法的范圍。我國是一個(gè)多民族國家，各個(gè)民族在社會(huì)生活中有諸多不同的習(xí)慣，例如彝族作為少數(shù)民族之一，有諸多的生活習(xí)慣，這些習(xí)慣并不能稱為習(xí)慣法，而彝族傳統(tǒng)中以血緣關(guān)系來劃分家支，通過家支來解決糾紛，這便可以稱為習(xí)慣法。

第三種解釋認(rèn)為：“習(xí)慣法這一術(shù)語被用來意指那些已成為具有法律性質(zhì)的規(guī)則或安排的習(xí)慣，盡管它們尚未得到立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的正式頒布。”這種解釋認(rèn)為習(xí)慣法是獨(dú)立于制定法之外的、具有強(qiáng)制意義的行為規(guī)范的總和。這種對于習(xí)慣法的理解是合理的。比如在我國一些少數(shù)民族地區(qū)，如果法律沒有進(jìn)行規(guī)定，可以參照他們的習(xí)慣進(jìn)行解決爭議；如果制定法與他們本民族的習(xí)慣不符合，他們也有權(quán)利通過立法的方式，對制定法進(jìn)行變通。

二、民族習(xí)慣法的適用——以壯族、侗族為例

（一）壯族都老制

壯族都老制度歷史悠久，現(xiàn)在仍然存在。黃現(xiàn)璠對我國五六十年代的壯族習(xí)慣法適用進(jìn)行了深刻的調(diào)查研究，據(jù)他描述，“壯族鄉(xiāng)規(guī)民約習(xí)慣法多由都老或寨老等人采取民主形式制定以及監(jiān)督執(zhí)行，人人必須遵守。如發(fā)生矛盾和爭執(zhí)，大多由都老或寨老調(diào)解。壯族人歷來厭懼官府，不愿與官府打交道，極少為矛盾和爭執(zhí)進(jìn)行對簿公堂。遇事靠都老或寨老按傳統(tǒng)鄉(xiāng)規(guī)民約習(xí)慣法解決。在判理爭執(zhí)的過程中，一般不收禮金，雙方備酒席招待即可。對事實(shí)難以查清的疑案，往往采用神判方式，即雙方在頭人或寨老的主持下，對天、對神起誓、燒香、賭咒，給被懷疑者施加精神壓力，講出是否作案的事實(shí)。按鄉(xiāng)規(guī)民約習(xí)慣法處理糾紛、案件時(shí)，除批評教育、寫悔過書、罰款等以外，還有體罰、勞役、革籍、處死等等，時(shí)常能起到國法所起不到的作用。”

而現(xiàn)在的壯族都老制度中，都老由當(dāng)?shù)卮迕襁M(jìn)行民主選舉產(chǎn)生，代表村民的利益。都老的具體職責(zé)包括：領(lǐng)導(dǎo)寨民制定適用于當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法；對當(dāng)?shù)氐拿褡寮m紛進(jìn)行調(diào)解；掌管當(dāng)?shù)氐墓藏?cái)產(chǎn)以及進(jìn)行祭祀；領(lǐng)導(dǎo)全寨人民進(jìn)行公共設(shè)施建設(shè)；并且對外代表本寨村民。

壯族的都老制，具有一定的合理性，這種制度不僅能適應(yīng)壯族一直以來的文化傳統(tǒng)，而且能夠更好的解決本民族內(nèi)部的矛盾。近年來司法改革，要求推行調(diào)解制度，都老制無疑是一種更適合壯族情況的調(diào)解制度。

（二）侗族會(huì)款制

關(guān)于侗族會(huì)款制，相關(guān)文獻(xiàn)描述：“侗族的社會(huì)組織為款，會(huì)款是侗族社會(huì)固有的集會(huì)議事的組織形式。會(huì)款按服習(xí)慣法，普遍以村寨為單位設(shè)立；大寨設(shè)一個(gè)，小寨則數(shù)寨設(shè)一個(gè)，數(shù)十寨則設(shè)聯(lián)款統(tǒng)管下面各寨的會(huì)款。會(huì)款職權(quán)有二：對內(nèi)可產(chǎn)生和罷免寨老，集會(huì)議事；對外可以號(hào)召各處會(huì)款組織群眾武裝抵御外來侵犯之?dāng)橙??！?/p>

與現(xiàn)在的代表會(huì)議頗為類似，在會(huì)款制中，寨老負(fù)責(zé)召集民眾，舉行會(huì)議。事情的決斷則由寨民們決定，寨老不敢擅專。并且，在大會(huì)上定期舉辦“講款”儀式，即由寨老們宣讀習(xí)慣法，以避免習(xí)慣法的任意性，更好的維護(hù)一般寨民的利益。有別于壯族都老制，侗族會(huì)款制中寨老并非由民主選舉產(chǎn)生，而寨民公認(rèn)的“能講會(huì)說，熱心公益，德高望重”之人擔(dān)任。

三、民族習(xí)慣法與制定法的沖突

一直以來，制定法與習(xí)慣法的沖突無可避免。下文將從民事、刑事兩方面予以列舉。

（一）民事財(cái)產(chǎn)方面的沖突

在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)方面，很多少數(shù)民族的習(xí)慣法，都規(guī)定家庭、家族、甚至村寨為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的主體，而個(gè)人鮮少成為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的主體。如高山族規(guī)定，個(gè)人的財(cái)產(chǎn)只包括其衣飾、工具武器及個(gè)人創(chuàng)造品等。而在我國現(xiàn)憲法、民法的規(guī)定中，財(cái)產(chǎn)的所有者分為三類：國家、集體及公民。

在債權(quán)方面，也有一些與現(xiàn)行制定法沖突的規(guī)定，如“佤族習(xí)慣法中規(guī)定對債務(wù)人欠債日久不還者，債權(quán)人可以抄家、拉?；蚶瓊鶆?wù)人的子女予以清償，即使負(fù)債者本人無牛，債主也可以拉他同姓或同寨任何人的牛?！眹曳ㄒ话闶菆?zhí)行債務(wù)人的一定財(cái)產(chǎn)來償債；而在藏族的習(xí)慣法中，以物抵債，甚至用人身勞動(dòng)來折抵債務(wù)都是可以的。

（二）刑事方面的沖突

少數(shù)民族習(xí)慣法普遍允許早婚。媒體曾報(bào)道，云南某少數(shù)民族，小學(xué)五年級女生輟學(xué)結(jié)婚的不在少數(shù)。而我國現(xiàn)行刑法則將與未滿14周歲的幼女發(fā)生性行為規(guī)定為強(qiáng)奸罪。這明顯與我國現(xiàn)行刑法規(guī)定相沖突。

在藏族某些地區(qū)，甚至存在著“賠命價(jià)”這種情況。藏族人認(rèn)為，人的靈魂本來就是不滅的，殺人已經(jīng)是很不好的事情，已經(jīng)有人死去了，再為了這個(gè)結(jié)果，去把一個(gè)活人處死，是十分不合理的。因此，人們并不希望殺人者被處以重刑。于是就產(chǎn)生了“賠命價(jià)”這一習(xí)慣法：殺人犯或其親屬，向受害者家庭賠付一定的財(cái)務(wù)，即可恩怨兩消，使殺人者免于嚴(yán)重的刑事處罰。殺人者理應(yīng)受到國家刑法的懲處，這種“賠命價(jià)”的方式，并不能起到嚴(yán)肅法紀(jì)的社會(huì)效果。更為嚴(yán)重的是，“賠命價(jià)”近幾年有上升、蔓延的趨勢，當(dāng)發(fā)生嚴(yán)重的侵害公民人身權(quán)利的案件后，即使法院已經(jīng)對該案件進(jìn)行判決，民族成員也置若罔聞，甚至向法院施加壓力，要求不追究傷人者、殺人者的刑事責(zé)任。從法理的角度來說，此類惡性刑事案件，侵害的不僅是被害人的人身權(quán)益，也是對社會(huì)秩序的破壞。當(dāng)事人用“賠命價(jià)”進(jìn)行私了，是對國家刑罰權(quán)的一種嚴(yán)重侵犯。

四、幾點(diǎn)建議

如上所述，習(xí)慣法具有無可避免的缺陷，但是，若因習(xí)慣法的缺陷而全面禁止習(xí)慣法的適用，無疑是因噎廢食。因制定法并不可能涵括社會(huì)生活的各個(gè)方面，即使其真的可以解決社會(huì)生活中的一切糾紛，也很難達(dá)到相應(yīng)的社會(huì)效果：例如制定法所固有的滯后性、以及法院訴訟案件增多，司法效率下降等不良后果。高其才教授對習(xí)慣法的作用有著充分的肯定：“習(xí)慣承載著中華民族的集體記憶、地方的共同經(jīng)驗(yàn)，是我國民眾的生活智慧的集中體現(xiàn)。國家明確認(rèn)習(xí)慣法，這是尊重傳統(tǒng)、科學(xué)立法的體現(xiàn)。因此，找到一種合適的途徑適用習(xí)慣法，對習(xí)慣法揚(yáng)長避短，以配合國家制定法的運(yùn)用，是十分有必要的?！毕挛膶⒎治鋈绾握_處理國家制定法與習(xí)慣法的關(guān)系、如何更好的適用習(xí)慣法。

（一）推動(dòng)合理習(xí)慣法的成文化進(jìn)程

“在民族地區(qū)，作為規(guī)范的國家法被人們完全接受有時(shí)過程是漫長的。許多民族村寨進(jìn)入20世紀(jì)80年代后所訂立的團(tuán)結(jié)公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、村規(guī)民約，這實(shí)質(zhì)上是兩者尋求整合過程中不斷調(diào)適的良好途徑?！泵褡辶?xí)慣法如第二部分所論述，經(jīng)常呈現(xiàn)一個(gè)村、一個(gè)寨有其自己獨(dú)特的習(xí)慣法規(guī)定的現(xiàn)象，比如前文所論述的侗族會(huì)款制中有關(guān)“講款”的規(guī)定，寨老需要把本寨習(xí)慣法在大會(huì)上宣布給寨民們一樣，我們可以通過將村、寨里合理的習(xí)慣法，比如禁止賭博、盜竊、斗毆等的規(guī)定，加入到村規(guī)民約這種我們國家基層自治的體系中，來實(shí)現(xiàn)一種習(xí)慣法與國家體系的融合。村規(guī)民約的效力由我國法律所規(guī)定，少數(shù)民族自治地區(qū)的部分合理的習(xí)慣法效力，可以參照村規(guī)民約在法律中的效力。

（二）推行符合習(xí)慣法的變通規(guī)定

我國法律賦予了少數(shù)民族自治地區(qū)根據(jù)本民族的歷史文化、對國家制定法進(jìn)行適當(dāng)變通的權(quán)力，變通執(zhí)行習(xí)慣法成為一個(gè)習(xí)慣法與國家法相互配合達(dá)到治理國家效果的一個(gè)重要渠道。

如《婚姻法》中規(guī)定的法定婚齡是男子22周歲，女子20周歲，但是少數(shù)民族人口稀少，結(jié)婚早有一定的合理性。貴州《松桃苗族自治縣執(zhí)行婚姻法變通規(guī)定》中，將婚姻法中第三條關(guān)于結(jié)婚年齡的規(guī)定，變通為男20周歲、女18周歲。又如，根據(jù)《婚姻法》，我國實(shí)行一夫一妻制，但是四川、西藏部分民族自治地區(qū)在確認(rèn)一夫一妻制的同時(shí)，也做出了一個(gè)變通規(guī)定，即：在新法頒布前組成的家庭，如果自愿維持多夫多妻這種家庭結(jié)構(gòu)，法律也予以認(rèn)可。這種措施既順應(yīng)了民情，又實(shí)現(xiàn)了落后習(xí)慣法向新法的過渡。

（三）采取措施廢除落后習(xí)慣法

不可否認(rèn)，少數(shù)民族習(xí)慣法也有其落后的一面。如壯族習(xí)慣法有女兒沒有繼承家庭財(cái)產(chǎn)的權(quán)利的相關(guān)規(guī)定，她們只可以再出嫁的時(shí)候獲得少量的嫁妝。在維吾爾族習(xí)慣法中，只要丈夫?qū)ζ拮诱f了“塔拉克”，就表示與妻子離婚，婦女則沒有離婚的自由。這些落后、封建的規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決廢除。然而習(xí)慣法深深植根于民族文化之中，如何廢除這種落后的習(xí)慣法，是一個(gè)值得深思的問題。

筆者認(rèn)為最合理的方式，就是對少數(shù)民族人民加強(qiáng)法制宣傳教育，讓合理的價(jià)值觀念深入人心，對于不合理的習(xí)慣法堅(jiān)決摒棄。習(xí)慣法之所以具有易執(zhí)行性，是因?yàn)樗钊氘?dāng)?shù)孛恳粋€(gè)人的思想觀念之中，要想轉(zhuǎn)變這種觀念，必須加強(qiáng)法制教育，對其習(xí)慣法進(jìn)行正確的引導(dǎo)。這種引導(dǎo)教育，需要我們長期的努力，方能看見效果。

五、結(jié)語

民族習(xí)慣法在調(diào)整我國少數(shù)民族內(nèi)部社會(huì)關(guān)系方面具有重要的意義。引導(dǎo)習(xí)慣法的正確運(yùn)行，對我國實(shí)行民族區(qū)域自治也具有十分重要的意義。民族區(qū)域自治制度是我國的一項(xiàng)基本政治制度，是建設(shè)中國特色社會(huì)主義民主政治的重要內(nèi)容。民族區(qū)域因?yàn)槠洳煌臍v史、地理情況，因此需要也需要采取不同的治理方式，對待民族區(qū)域自治問題上，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)毓逃械牧?xí)慣法，將民族習(xí)慣法與國家制定法進(jìn)行整合，探索適宜少數(shù)民族地區(qū)的社會(huì)治理方式。

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