李佳倫

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的過錯問題研究

李佳倫*

目 次

一、故意

二、過失

三、遲延與無過錯和過失之間的關(guān)系

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)構(gòu)成要件理論的研究目的并非是為了簡單對號入座，而是在排除了責(zé)任阻卻的前提下，明確一個可供參考的標(biāo)準(zhǔn)，防止司法走向能動主義極端。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為、損害事實、因果關(guān)系和過錯。過錯標(biāo)準(zhǔn)是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的核心，過錯標(biāo)準(zhǔn)的記述性和規(guī)范性能夠客觀地為司法工作提供理論依據(jù)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的過錯包括故意和過失。故意分為一般故意和實際惡意。過失分為輕微過失、一般過失和重大過失。遲延置被侵權(quán)人于擴(kuò)大損害風(fēng)險的境地。風(fēng)險是否被激發(fā)，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀在無過錯與過失之間變化。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任 過錯 實際惡意 一般過失 重大過失

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為是指以除報刊、圖書、廣播、電視等傳統(tǒng)媒體之外的互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)等任何一種具有影響力的大眾傳播媒介、其他相關(guān)人發(fā)布信息導(dǎo)致的侵犯公民、法人或其他組織民事法律權(quán)益的行為。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)獨(dú)立于傳統(tǒng)媒體侵權(quán)，區(qū)別于其他現(xiàn)實社會生活領(lǐng)域發(fā)生的損害法益行為，專指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境這種傳播媒介活動中發(fā)生的侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)媒體侵權(quán)屬于一般侵權(quán)行為，適用過錯責(zé)任原則，依照我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定確定網(wǎng)絡(luò)媒體侵權(quán)責(zé)任，轉(zhuǎn)載人有過錯則有責(zé)任，無過錯則無責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任直接適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定。〔1〕參見楊立新、李穎：《中國媒體侵權(quán)責(zé)任案件法律適用指引——中國侵權(quán)責(zé)任法重述之媒體侵權(quán)責(zé)任》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第1期。歸責(zé)原則問題一向是侵權(quán)理論的核心，也是侵權(quán)規(guī)則建立的邏輯起點(diǎn)，沒有明確網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的歸責(zé)原則，就如同沒有拿到研究網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)理論的鑰匙?！?〕參見楊立新：《侵權(quán)法論（上）》，人民法院出版社2013年版，第161頁。影響歸責(zé)的因素包括過錯和損害結(jié)果等，這里面包括了復(fù)雜的法之價值取向。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，對人格權(quán)、網(wǎng)絡(luò)平臺中立態(tài)度、言論自由等多重利益的考量都集中體現(xiàn)在歸責(zé)原則上。

一、故意

網(wǎng)絡(luò)媒體侵權(quán)中的侵權(quán)人故意主要指一般故意，另外還包括傳統(tǒng)媒體侵權(quán)中，因公眾人物保護(hù)受限而確立的實際惡意標(biāo)準(zhǔn)，在新媒體侵權(quán)問題上同樣適用。

（一）一般故意

一般故意不但表示侵權(quán)人在認(rèn)識上知道行為的損害結(jié)果，而且意志上聽任或者希望損害結(jié)果的發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為是指自然人、法人或其他組織通過互聯(lián)網(wǎng)違反法律而實施的作為或不作為。首先，前提是行為人必須客觀上為或不為一定行為，該客觀行為與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)聯(lián)；其次，該行為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的要求是必須客觀上違反法律。在美國1996年《通信規(guī)范法》（Communication Decency Act，簡稱CDA）的第230條為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶提供了避風(fēng)港，任何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶都不能被當(dāng)作任何信息的發(fā)布者，前提是這些信息的來源是其他的提供者。該條被譽(yù)為是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺用戶的金鐘罩，同時也保護(hù)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。但是該條在法庭上被援引和適用的情況卻十分罕見。該條的爭議集中于對網(wǎng)絡(luò)用戶的保護(hù)程度是否能同等于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的保護(hù)程度上，這也是所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)所涉及的核心問題。簡言之，CDA中規(guī)定的以侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶對轉(zhuǎn)發(fā)侵權(quán)的內(nèi)容是否明知為判斷標(biāo)準(zhǔn)，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供了明顯的保護(hù)。

一般輕微的違背善良風(fēng)俗不作法律問題處理，但是故意為之，而侵犯他人合法民事權(quán)益，則應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)，嚴(yán)重的則構(gòu)成違法。故意違背善良風(fēng)俗是實質(zhì)要素層面的考量，不同于違反法定義務(wù)、違反保護(hù)他人為目的的法律之形式違法。黑客侵權(quán)行為、網(wǎng)絡(luò)傳播病毒侵權(quán)行為是典型的故意網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，由于情節(jié)嚴(yán)重，通常各國都認(rèn)為是犯罪，直接由刑法追究責(zé)任，其中給受害人的財產(chǎn)帶來的損失，以刑事附帶民事案件處理。2011年10月全國人民代表大會發(fā)布的《財政經(jīng)濟(jì)委員會關(guān)于第十一屆全國人民代表大會第四次會議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報告》中代表提出議案，針對我國互聯(lián)網(wǎng)安全存在信息安全問題，例如，網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢色情等有害信息嚴(yán)重危害未成年人身心健康，網(wǎng)絡(luò)黑客襲擊等危害網(wǎng)絡(luò)發(fā)展與公共利益的問題，要求系統(tǒng)完善我國互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)范。2015年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)三網(wǎng)融合推廣方案的通知》中強(qiáng)調(diào)應(yīng)強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)信息安全和文化安全監(jiān)管，防黑客攻擊、防信息篡改等所防范行為，都出于一般故意。

（二）實際惡意

惡意更多的是在描述心理狀態(tài)，呈現(xiàn)行為人的動機(jī)和目的，屬于故意心態(tài)中的較惡劣者，對于行為的效力知情并惡意希望損害結(jié)果發(fā)生。對實際惡意的理解，可分為明知、應(yīng)知和缺乏事實依據(jù)三種。首先，以誹謗為例，明知是原告掌握被告明知所發(fā)布信息為誹謗性言論的令人信服證據(jù)。足以令人信服的標(biāo)準(zhǔn)實際上是浮動性的，無形中意味著證明的風(fēng)險是由原告承擔(dān)，相對而言，也為原告免于承擔(dān)責(zé)任提供了便利?！?〕Tucci v. Guy Gannett Publishing Co., 464 A2d 161, 166 （Me. 1983）; Whitmore v. Kansas City Star Co., 499 S. W. 2d 45, 51 （Mo. App. 1973）; Lackl and H. Bloom, “Proof of fault in media defamation litigation” 38 （3）Venderbilt Law Review247, 256 （1985）.其次，應(yīng)知是指被告在所掌握的信息和判斷中，應(yīng)該或有理由知道其發(fā)布的信息內(nèi)容是背離客觀真實情況的。再次，缺乏事實依據(jù)的原因眾多，媒體為了保持消息的即時性而進(jìn)行時間競賽，因此不能花費(fèi)更多的時間審查事實真?zhèn)?，只能推定消息真實，徑自發(fā)表。中國媒體自政府撤離后，性質(zhì)為私主體，受到自身權(quán)力的局限，不能保證具有相當(dāng)?shù)恼{(diào)查力度和范圍；不能排除許多內(nèi)容的主觀性，因而，用客觀的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷是不公平的。

自從美國最高法院1964年對紐約時報訴沙利文（New York Times v. Sullivan）〔4〕376 U. S. 254 （1964）.一案做出判決之后，現(xiàn)在意有所指的實際惡意（actual malice），已經(jīng)被特定化為誹謗案件中公眾人物名譽(yù)權(quán)保護(hù)的限制。此后，“過錯的證明”問題成為了許多誹謗案件中的爭議核心，公眾人物（public fgure）概念也是由該案確立的?！?〕See Lackland H. Bloom, “Proof of Fault in Media Defamation Litigation” 38 （3）Venderbilt Law Review247, 240-250 （1985）.在此類訴訟中，除非被告惡意，否則以政府官員為代表的公眾人物得不到賠償，惡意表現(xiàn)為明知信息內(nèi)容屬于虛假陳述而發(fā)表或轉(zhuǎn)發(fā)，或不顧信息內(nèi)容真實與否。

由實際惡意發(fā)展衍生出的公正評論、適度容忍、大體真實即正義等規(guī)則，都在為公共平臺中言論自由的延伸提供理論支撐。網(wǎng)絡(luò)作為個人意見表達(dá)的重要場所，已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)出版媒介對自由的限制。如果說出版業(yè)對不良言論的自由傳播負(fù)有一定責(zé)任，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻未必能夠理所當(dāng)然的承擔(dān)起相同的責(zé)任。

在1968年的圣阿芒訴湯普森一案中〔6〕St. Amant v. Thompson, 390 U. S. 727 （1968）.，美國聯(lián)邦最高法院在擴(kuò)大“實際惡意”標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍時，也努力明確認(rèn)定實際惡意的標(biāo)準(zhǔn)，而這一標(biāo)準(zhǔn)偏向主觀化，為了能夠準(zhǔn)確表達(dá)什么是所謂的對事實全然不顧（reckless disregard for the truth），聯(lián)邦最高法院區(qū)分了疏忽和全然不顧。只有當(dāng)被告確有懷疑，但放任懷疑，執(zhí)意要發(fā)表有關(guān)消息時，才能證明被告確實構(gòu)成實際惡意。原告必須證明被告發(fā)表的誹謗言論缺乏事實依據(jù)，嚴(yán)重懷疑該言論與事實有所出入。被告過錯問題在1967年就得到過法院的關(guān)注，已經(jīng)進(jìn)行過更細(xì)致的爭論，法院擴(kuò)張了實際惡意的適用標(biāo)準(zhǔn)更早是發(fā)生在柯蒂斯出版公司訴巴茨一案中?！?〕Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U. S. 130 （1967）.對于公眾人物和公共機(jī)關(guān)的非煽動誹謗言論，同樣應(yīng)適用實際惡意規(guī)則，實際上只將煽動誹謗言論排除在了適用之外。

在1974年的格茨訴羅伯特·韋爾奇公司案中，〔8〕Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323 （1974）.美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)定“對于事實的虛假陳述不受憲法保障”。但最高法院對其中的界限并沒有一個明確的原則。在該案歷時10年的審理過程中，之前判例詳實了過失和惡劣規(guī)避責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。盡管規(guī)則在不斷發(fā)展，但沒有足夠典型和明確的案件可以提供明確的指引，尤其是對于案件中的關(guān)鍵爭議。尤金·沃洛赫（Eugene Volokh）教授認(rèn)為，美國聯(lián)邦最高法院對于決定何種失實性表達(dá)不應(yīng)受保護(hù)建立了一個相對復(fù)雜的判斷規(guī)則，但目前至少有四種言論是最高法院認(rèn)定不受保護(hù)的：首先是以“完全惡意的心理狀態(tài)”（suffciently culpable mental state）所進(jìn)行的虛假陳述，應(yīng)既承擔(dān)民事責(zé)任也承擔(dān)刑事責(zé)任；其次是故意（knowingly）的虛假陳述，與誹謗有關(guān)的法律都處于該種情況；第三是雖然不是故意（negligently），但在某些情況下會導(dǎo)致民事責(zé)任的失實陳述；最后是對事實的暗示性的陳述，這些陳述也可能因為“暗含虛假事實”（false factual connotation）而不受保護(hù)。沃洛赫教授還提出了第五種言論，即“某些虛假陳述即便是蓄意的謊言，也不應(yīng)受到懲罰”。

在沙利文案和格茨案中，法官將內(nèi)容失實因素納入到美國誹謗法的內(nèi)容中，目的就是為了樹立《憲法第一修正案》中保護(hù)言論自由的價值追求。正因為考慮到一定程度上的發(fā)表紕漏在所難免，法官認(rèn)為被訴的誹謗言論涉及公共機(jī)關(guān)和公眾人物應(yīng)被憲法保護(hù)。應(yīng)確保媒體足夠的喘息空間，否則就會削弱各方當(dāng)事人自我檢視的余地，導(dǎo)致法律的長臂干預(yù)個人生活而帶來恐懼和威脅。當(dāng)涉及到私人生活領(lǐng)域時，格茨案的法官認(rèn)為，國家把保護(hù)個人名譽(yù)視為國家利益，并更大程度順應(yīng)個人意愿，實際惡意的適用標(biāo)準(zhǔn)不能被保障。對媒體應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格責(zé)任，即使原告是私人時，媒體只能尋求策略性的保護(hù)?！?〕Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323, 348-55 （1974）.誹謗侵權(quán)中證明責(zé)任從來都困難重重，大量審判經(jīng)驗總結(jié)的規(guī)則，表明盡管對媒體和原告的責(zé)難從未停止，但不可否認(rèn)經(jīng)典判例對理論的豐腴作用。〔10〕Lackland H. Bloom, “Proof of fault in media defamation litigation” 38 （3）Venderbilt Law Review247, 394 （1985）.

網(wǎng)絡(luò)交易平臺的交易行為規(guī)范應(yīng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第44條，但是網(wǎng)絡(luò)交易平臺中交易行為之外的信息流通和傳播規(guī)則仍應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條。網(wǎng)購評價中賣家最介意的差評可以分為普通差評與惡意差評，是否惡意影響了責(zé)任構(gòu)成。惡意差評中的惡意，排除了有購買意思、并根據(jù)自己切實期望與實際收貨落差的體驗分享。惡意差評的主體主要有三種：一是以惡意差評謀利的主體，包括真實而苛刻的消費(fèi)者和機(jī)械量產(chǎn)差評的有組織性謀利團(tuán)體。二是不正當(dāng)競爭的同行，以差評降低對手市場競爭力?！?1〕“上海二中院判決申某訴王某網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案”，參見（2015）滬二中民一（民）終字第1854號民事判決書。三是做出內(nèi)容不真實的或不相關(guān)的差評，違背網(wǎng)絡(luò)社交禮儀的主體。網(wǎng)絡(luò)用戶人人皆知一個不成文的規(guī)定，即一般的網(wǎng)絡(luò)社交禮儀是網(wǎng)絡(luò)用戶都知曉的不成文的規(guī)矩，其目的就是要推廣一種對信息內(nèi)容的包容和溫和的對應(yīng)態(tài)度?！?2〕Wikipedia, “ Etiquette in technology”, https://en.wikipedia.org/wiki/Etiquette_in_technology#cite_note-1, accessed 10 September, 2016.那些堅持打破網(wǎng)絡(luò)社交禮儀的用戶幾乎總是要招致憤怒的回應(yīng)，甚至是攻擊性言論。上海某商業(yè)詆毀上訴案中，二審維持一審原判，案件爭議焦點(diǎn)是侵權(quán)公司是否是三個網(wǎng)購用戶差評的實際操縱者，以及差評內(nèi)容能否構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定的“捏造、散布虛偽事實”，并導(dǎo)致“損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”?！?3〕“上海知識產(chǎn)權(quán)法院判決上海凱聰電子科技有限公司與深圳市喬安科技有限公司商業(yè)詆毀糾紛上訴案”，參見（2015）滬知民終字第5號民事判決書。對于侵權(quán)公司是否對網(wǎng)購用戶進(jìn)行了實際操縱，可以通過比較三個會員賬號登錄網(wǎng)站的IP地址明細(xì)與侵權(quán)公司登錄支付寶的IP地址明細(xì)，從而建立起三個會員賬號與侵權(quán)公司之間的關(guān)聯(lián)。但最大的障礙是用戶瀏覽及支付的IP地址通常不是固定的?！?4〕用戶的IP地址由電信運(yùn)營商分配，固定IP地址是長期分配給一臺計算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)設(shè)備使用的IP地址。由于用戶數(shù)量眾多，IP地址資源相對有限，而且并非所有用戶會在同一時間登錄網(wǎng)絡(luò)，因此電信運(yùn)營商一般是采用分配動態(tài)IP的策略。也即用戶計算機(jī)每一次上網(wǎng)時，電信運(yùn)營商會隨機(jī)給用戶計算機(jī)分配一個IP地址。用戶計算機(jī)斷開網(wǎng)絡(luò)鏈接時，電信運(yùn)營商會將分配出去的IP地址收回并分配給下一個上網(wǎng)的用戶計算機(jī)。案件中，正是由于被侵權(quán)人無法證明三個用戶的差評行為是受到侵權(quán)公司實際操縱的，除了主體資格上不能滿足反不正當(dāng)競爭要件，個人用戶差評的主觀惡意也難以證明。即便是能夠證明三個用戶被侵權(quán)公司實際操縱，在證明三個差評在多大程度損害了被侵權(quán)人的商業(yè)信譽(yù)上，同樣有難度，更何況普通用戶與被侵權(quán)人不可能存在競爭關(guān)系。

二、過失

檢視過失問題的兩大重要因素是注意義務(wù)的存在和注意義務(wù)的違反?！?5〕參見陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2005年版，第1頁。侵權(quán)行為人是否違反其注意義務(wù)，應(yīng)考察其是否適度運(yùn)用其注意能力，以避免或防止可預(yù)見之損害結(jié)果發(fā)生。關(guān)于侵權(quán)行為人之注意能力，臺灣地區(qū)“最高法院”采取善良管理人之注意程度，作為判斷行為人是否違反注意義務(wù)之標(biāo)準(zhǔn)。〔16〕參見19年度臺上字第2746號裁判文書。該判斷的過程屬于邏輯學(xué)中“量的判斷”，即將侵權(quán)行為人的行為，與善良管理人的應(yīng)為行為進(jìn)行范圍上的比較，如有范圍上的差別，則屬于違反注意義務(wù)。〔17〕參見[德]康德：《邏輯學(xué)講義》，許景行譯，商務(wù)印書館2014年版，第98-101頁。

（一）輕微過失

通常輕微的過失是指較小的過失，能夠得到被侵權(quán)人的容忍和原諒，因此多數(shù)情況可免除其侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中大量侵權(quán)信息可能在短期被淹沒，侵權(quán)內(nèi)容迅速被網(wǎng)絡(luò)自凈功能消化掉，造成被侵權(quán)人損害較輕微，則可考慮免除侵權(quán)人責(zé)任。〔18〕參見周漢華：《論互聯(lián)網(wǎng)法》，載《中國法學(xué)》2015年第3期；楊坦輝、黃云：《名譽(yù)權(quán)糾紛的法理解析與審理要點(diǎn)》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第7期。

（二）一般過失

一般過失是主體在通常情況下，缺乏一般人應(yīng)具備的知識、經(jīng)驗等，沒有盡到應(yīng)盡的合理注意義務(wù)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載行為中的過失是指轉(zhuǎn)載人應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見到自己的轉(zhuǎn)載行為將會導(dǎo)致侵權(quán)后果，能夠盡到卻未盡到注意義務(wù)。一方面，媒體合理的注意義務(wù)要求對過失進(jìn)行分析；另一方面，對媒體的注意義務(wù)的要求標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是普通人的標(biāo)準(zhǔn)還是專業(yè)人士的標(biāo)準(zhǔn)極大影響了媒體是否盡到了審慎義務(wù)的判斷結(jié)果。

事實上，大部分的信息發(fā)布人或者記者對信息的確信程度都達(dá)不到百分之百，除了那些由公權(quán)力機(jī)關(guān)發(fā)布的數(shù)據(jù)或消息被認(rèn)為是可信賴的，發(fā)布者不具備追蹤每一個消息細(xì)節(jié)真?zhèn)蔚臈l件和責(zé)任，盡管發(fā)布者主觀想要謹(jǐn)慎善良，但客觀上并不具有相應(yīng)高效調(diào)查權(quán)限。媒體的消息來源時常來自其他媒體，在轉(zhuǎn)發(fā)信息的過程中為了降低自己的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)注明轉(zhuǎn)發(fā)來源并不對信息做出改變原意的編輯。媒體有理由懷疑言論的真?zhèn)?、調(diào)查的客觀行為以及文字寫作和編輯的手法，都會影響對過失及惡劣規(guī)避責(zé)任的認(rèn)定?！?9〕Lackland H. Bloom, “Proof of fault in media defamation litigation” 38 （3）Venderbilt Law Review355-386 （1985）.例如，發(fā)布者粗心大意的注解，或者在采訪他人所做的筆記注解上沒有使用引號，導(dǎo)致推定為發(fā)布者的言論，而該發(fā)布者的書面筆記就會成為原告舉證的物證；再如，發(fā)布者在措辭的過程中體現(xiàn)的偏見，以及不同地域?qū)υ~語意思的通用理解差別或翻譯帶來的語義貶損都可能導(dǎo)致侵權(quán)，而這種顯然是過失而導(dǎo)致的?！?0〕Schrottman v. Barnicle; 386 Mass. 627, 437 N. E. 2d 205 （1982）.媒體有理由知道發(fā)布內(nèi)容的準(zhǔn)確性，其判斷依據(jù)分別是：第一，可能失實的不連續(xù)信息；第二，追溯不到源頭的如空穴來風(fēng)般的信息；第三，來源不可信賴的信息；第四，模棱兩可的言論；第五，真實可能性嚴(yán)重低下的信息；第六，缺乏專業(yè)基本知識的信息等?！?1〕Lackland H. Bloom, “Proof of Fault in Media Defamation Litigation” 38 （3）Venderbilt Law Review247, 347-356 （1985）.

（三）重大過失

重大過失是指行為人欠缺一般人應(yīng)具有的注意義務(wù)，并且極不合理的、超出一般人預(yù)計的程度，疏忽大意，沒有謹(jǐn)慎的采取一定措施。對于發(fā)布的內(nèi)容涉及的事實問題，有的事實性報道是顯然未經(jīng)權(quán)利人同意而進(jìn)行報道和披露的，有的是涉及一些相關(guān)性不強(qiáng)的個人隱私，或者首發(fā)報道本來就觸犯公眾的底線，也可以說是違反了眾所周知的事實，因此發(fā)布人的審慎注意義務(wù)尤為重要。對于轉(zhuǎn)載附加評論的情況，如果原文中有明顯的涉嫌侵權(quán)信息，轉(zhuǎn)載人不予理會、不加否定的轉(zhuǎn)發(fā)，則認(rèn)定為有過錯?！?2〕Daxton R., “‘Chip’ Stewart, When Retweets Attack: Are Twitter Users Liable for Republishing the Defamatory Tweets of Others? ” 90 （2）Journalism & Mass Communication Quarterly239 （Summer, 2013）.如果首發(fā)報道對侵權(quán)信息做出了補(bǔ)救措施，而轉(zhuǎn)發(fā)人拒不進(jìn)行連續(xù)轉(zhuǎn)發(fā)補(bǔ)救措施，這也是不妥的行為。轉(zhuǎn)發(fā)人刪除了首發(fā)媒體發(fā)表內(nèi)容的關(guān)鍵部分，造成報道信息失實，也會構(gòu)成侵權(quán)，而首發(fā)媒體不需要對此負(fù)責(zé)。〔23〕魏永征、周麗娜：《〈世界新聞報〉事件和英國隱私保護(hù)》，載《中國廣播》2011年第10期。

三、遲延與無過錯和過失之間的關(guān)系

雖然遲延（mora）通常不作為主觀過錯標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察，遲延只是在法律觀念最開始形成時，與過錯同時被提出來的要素概念，與遲延一同被提起的過錯要素還包括惡意、欺詐、過失等〔24〕[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《羅馬私法中的過錯要素》，柯偉才譯，中國法制出版社2009年版，第11、38頁。。但是遲延的問題在《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中有“及時”二字加以體現(xiàn)和強(qiáng)調(diào)，限定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的行為必須在一段合理的時間內(nèi)完成，不無道理。發(fā)展到網(wǎng)絡(luò)信息時代，遲延對正義的貶損程度被無限的放大，如同對互聯(lián)網(wǎng)的無限性的未知和不可預(yù)計一樣，互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)損害范圍之大的程度也難以預(yù)計，對“及時”的解釋顯得尤其重要。

遲延的正義效力必定是貶損的，遲延也不屬于不作為的過失，更不屬于故意，而是在故意和過失之外制造意外事件之風(fēng)險，對遲延的通知則令風(fēng)險移轉(zhuǎn)至遲延人。故意和過失的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟不僅可以對人也可以對物，而對遲延的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟只針對人，而不是對物。

從遲延主體角度探討，廣義的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的遲延可以分為侵權(quán)人的遲延和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的遲延。侵權(quán)人的遲延與非網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的合同履行遲延區(qū)別不大，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的遲延應(yīng)特指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的遲延，即收到通知或反通知之后到采取取下或恢復(fù)等必要措施的時間遲延。

從遲延的性質(zhì)上看，遲延可以分為適當(dāng)遲延和不適當(dāng)遲延。適當(dāng)遲延是除去行為通常需要花費(fèi)的必要的時間，額外消耗的時間，不具有可非難性。適當(dāng)遲延可細(xì)分為約定遲延和被容忍遲延，遲延在被約定和被容忍的經(jīng)歷中完成了向無過錯方向的擺動?！?5〕雙方約定的遲延符合意思自治，19世紀(jì)蘇格蘭在訴訟程序的休會（Prorogation）是控辯雙方合意的程序推遲。See J. Blackie, Delay and its Control in Mid to Late Nineteenth Century Scottish Civil Procedure, Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History, Band 28 : Within a Reasonable Time: The History of Due and Undue Delay in Civil Litigation, Duncker ＆Humblot, 2010, p. 183.對于是否適當(dāng)，侵權(quán)人和被侵權(quán)人可能各持己見，不適當(dāng)遲延或者說不及時也可定義為可避免和不必要遲延，不適當(dāng)遲延是朝向過失的擺動。然而在對立雙方看來，是否可避免的認(rèn)知不一定相同，也不一定一成不變，因此將其描述為一種動態(tài)的擺動狀態(tài)，所以主觀化的遲延不具爭論價值。討論影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施及時性的因素，需要盡可能解決雙方共識問題。主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者遲延者，應(yīng)負(fù)責(zé)舉證?！肚謾?quán)責(zé)任法》的核心價值追求之一就是使被侵權(quán)人的損害及時得到填補(bǔ)，“及時”的重大意義不僅表現(xiàn)為填補(bǔ)損失消耗的時間盡可能的短，而且要求“及時”應(yīng)通常在人們能夠容忍的時間范圍之內(nèi)。

（責(zé)任編輯：馬長山）

* 李佳倫，北京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。本文系2016年國家社科基金青年項目“網(wǎng)絡(luò)空間中的言論自由與法律規(guī)制研究”（項目號16CFX014）的階段性研究成果。