陶 盈

(首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院,北京 100070)

民法總則與侵權(quán)責(zé)任編責(zé)任形態(tài)規(guī)定的對接

陶 盈

(首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院,北京100070)

《民法總則》“民事責(zé)任”一章對民事?lián)p害賠償責(zé)任形態(tài)作出一般性規(guī)定，吸收了《侵權(quán)責(zé)任法》對多數(shù)人侵權(quán)行為責(zé)任分擔(dān)方式的立法經(jīng)驗，寫入了多數(shù)人侵權(quán)的連帶責(zé)任和按份責(zé)任，具有重要的理論和實踐意義。但是結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》等單行法在適用中存在的現(xiàn)實問題，應(yīng)當承認民事責(zé)任形態(tài)類型的歸納，需要充分考慮到司法實踐中還存在對部分連帶責(zé)任和不真正連帶責(zé)任等責(zé)任形態(tài)的現(xiàn)實需要，在立法設(shè)計和司法解釋上既要維護民法體系的完整性，又要兼顧本土實用性和立法前瞻性的要求，實現(xiàn)民法總則與現(xiàn)行法內(nèi)容的現(xiàn)實對接，也為民法典侵權(quán)責(zé)任編等分則內(nèi)容的立法設(shè)計提供科學(xué)指引。

民事責(zé)任形態(tài)；按份責(zé)任；連帶責(zé)任；部分連帶責(zé)任；不真正連帶責(zé)任

一、《民法總則》中規(guī)定損害賠償責(zé)任形態(tài)的必要性

(一)《民法總則》中民事責(zé)任獨立成章的必要性

2017年3月公布的《民法總則》在第八章設(shè)11個條文對“民事責(zé)任”作出一般性規(guī)定，一方面繼承了《民法通則》的立法范式，另一方面又力求避免《民法通則》立法內(nèi)容的重復(fù)與空洞，不但吸收了《侵權(quán)責(zé)任法》對多數(shù)人侵權(quán)行為責(zé)任分擔(dān)方式的立法經(jīng)驗，而且涵蓋了《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》甚至《消費者權(quán)益保護法》中的民事責(zé)任承擔(dān)方式，旨在體現(xiàn)《民法總則》的指導(dǎo)性、概括性特點。

長期以來在民法學(xué)界圍繞是否有必要在《民法總則》中設(shè)立“民事責(zé)任”一章一直存在著爭論。有學(xué)者認為第八章“民事責(zé)任”之規(guī)定，或因無法律適用價值、或因他處已有規(guī)定而應(yīng)刪除，或因體系錯誤而應(yīng)移至債法部分，故本章應(yīng)整體取消[1]。并且，這一章的內(nèi)容與單行法的規(guī)定多有重復(fù)，實屬畫蛇添足。但也有學(xué)者認為《民法總則》規(guī)定民事責(zé)任具有正當性[2]，甚至可以說是草案的最大創(chuàng)新之處，同《法國民法典》和《德國民法典》形成強烈的對比[3]，能實現(xiàn)“民事責(zé)任與債分離”的目的[4]。這樣的做法不僅可以統(tǒng)領(lǐng)民法分則各個部分的民事責(zé)任規(guī)則，而且各個部分對于民事責(zé)任的一般性規(guī)則都可以舍棄而不予規(guī)定，是“抽取公因式”的立法方法[5]。

在《民法總則》中設(shè)立“民事責(zé)任”一章的必要性主要體現(xiàn)在以下兩個方面：首先，在《民法總則》中規(guī)定民事責(zé)任的一般性內(nèi)容，雖然不符合大陸法系的民法典立法傳統(tǒng)，但是從立法邏輯上來看，符合“權(quán)利-義務(wù)-責(zé)任”的一般思路。要實現(xiàn)民法典與《侵權(quán)責(zé)任法》等單行法的對接，既不能將單行法中的規(guī)定全部照搬進民法典，也不能將單行法中予以規(guī)定的內(nèi)容從民法典中全部剔除，應(yīng)當形成各自獨立又密切聯(lián)系的完整的規(guī)范體系。

其次，從我國的立法傳統(tǒng)上來看，這一做法與《民法通則》一脈相承，同時也具有方便法律適用的現(xiàn)實意義?！睹穹ㄍ▌t》受制于時代的局限性，將合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任等規(guī)定在一起的做法的確在理論和實踐中已顯示出弊端，隨著民事單行法的陸續(xù)出臺，其規(guī)定已經(jīng)形同虛設(shè)，但不能因此否定《民法總則》中規(guī)定民事責(zé)任的必要性。民事責(zé)任立法作為統(tǒng)領(lǐng)分則各編的一般性規(guī)定，是對抽象出來的共通規(guī)則加以規(guī)定，從法典體系、內(nèi)容、結(jié)構(gòu)來看都有必要性，可以在接下來的立法過程中起到精簡分則各編條文的作用[6]。

(二)《民法總則》中規(guī)定民事責(zé)任形態(tài)的必要性

在《民法總則》“民事責(zé)任”一章中規(guī)定連帶責(zé)任和按份責(zé)任等損害賠償責(zé)任形態(tài)的基本內(nèi)容旨在實現(xiàn)體系完整性、本土實用性、立法前瞻性的立法要求，是有理論和現(xiàn)實意義的。

首先，在民法總則中規(guī)定民事責(zé)任形態(tài)具有重要的理論意義。關(guān)于民事責(zé)任形態(tài)的規(guī)定，在大陸法系國家民法典中基本上體現(xiàn)在債法規(guī)定的多數(shù)人之債中，其雖然與連帶債務(wù)密不可分，但并不能混為一談，需要將責(zé)任與債務(wù)分離。而我國《民法總則》中規(guī)定了民事責(zé)任形態(tài)，使其與債法分離，并且，在總則中作出統(tǒng)一規(guī)定后，就無需再在各個分則中進行重復(fù)規(guī)定。將《民法總則》中的民事責(zé)任形態(tài)的相關(guān)規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》中的責(zé)任形態(tài)對接，具有提綱挈領(lǐng)的作用，可以指導(dǎo)《侵權(quán)責(zé)任法》《合同法》等單行法的具體適用。

其次，在《民法總則》中規(guī)定民事責(zé)任形態(tài)也具有重要的實踐意義。在高度組織化、關(guān)系復(fù)雜化的現(xiàn)代社會，多數(shù)人侵權(quán)行為問題正受到各國侵權(quán)法理論研究者的密切關(guān)注，需要通過按份責(zé)任、連帶責(zé)任等責(zé)任形態(tài)解決責(zé)任分擔(dān)的問題。當然，這一問題的研究不能停留在教義學(xué)的解釋上而與司法實踐脫節(jié)，除了傳統(tǒng)的連帶責(zé)任與按份責(zé)任的責(zé)任分擔(dān)理論之外，進行適度的理論創(chuàng)新，以解決復(fù)雜因果關(guān)系下的責(zé)任合理分配問題也是理論和實踐提出的重大課題。

(三)《民法總則》與分則關(guān)于民事責(zé)任規(guī)定的對接

雖然從邏輯上來看，有必要在《民法總則》中規(guī)定民事責(zé)任以及民事責(zé)任形態(tài)的相關(guān)內(nèi)容，但這種規(guī)定應(yīng)當是提取公因式的規(guī)定，理論上要能夠統(tǒng)領(lǐng)指導(dǎo)整部民法典，協(xié)調(diào)與各分則中關(guān)于民事責(zé)任的單獨規(guī)定之間的關(guān)系。遺憾的是，目前《民法總則》中有關(guān)民事責(zé)任的規(guī)定并沒有充分發(fā)揮這樣的作用，甚至必然會導(dǎo)致與分則中的相關(guān)規(guī)定發(fā)生重復(fù)或者沖突。

現(xiàn)有內(nèi)容的設(shè)計有所取舍地吸納了部分分則中關(guān)于民事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，而對其他分則中相關(guān)內(nèi)容的覆蓋并不充分。例如抗辯事由雖然列舉得十分周全，但有些只適用于侵權(quán)法，例如緊急避險、正當防衛(wèi)，這些內(nèi)容是否有必要規(guī)定于總則之中的確有待商榷。再如，關(guān)于民事責(zé)任的競合也只是列舉了侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合，并沒有考慮其他的責(zé)任競合類型等。

此外，關(guān)于《民法總則》中對民事責(zé)任形態(tài)的列舉，完全是吸收了《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于連帶責(zé)任和按份責(zé)任的規(guī)定。暫且不論其忽視了單獨責(zé)任的存在，即便是在解決多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的問題上，這種列舉也并不充分，需要結(jié)合實踐中的新情況補充其他責(zé)任類型，例如不真正連帶責(zé)任、部分連帶責(zé)任等。現(xiàn)有《民法總則》關(guān)于民事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定必將為民法典的體系架構(gòu)帶來困惑，今后在實現(xiàn)《民法總則》與分則侵權(quán)責(zé)任編關(guān)于責(zé)任形態(tài)的對接時，需要進一步考慮是否有必要還在分則中規(guī)定連帶責(zé)任和按份責(zé)任以及如何加以規(guī)定等問題。

二、《民法總則》對按份責(zé)任與連帶責(zé)任的規(guī)定及不足

(一)按份責(zé)任的法理基礎(chǔ)及規(guī)則

多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的基本類型區(qū)分按份責(zé)任與連帶責(zé)任。按份責(zé)任是指數(shù)個責(zé)任人各自按照一定的份額對債權(quán)人承擔(dān)的賠償責(zé)任[7]。承擔(dān)按份責(zé)任的各個行為人僅對自己行為所造成的部分損害后果負有相應(yīng)比例的損害賠償責(zé)任，對于超越其本人行為所造成的損害部分不承擔(dān)任何責(zé)任。按份責(zé)任的法理基礎(chǔ)是多數(shù)人之債中的按份之債，在按份之債中各債權(quán)人享有獨立的按份之債權(quán)，各債務(wù)人負有獨立的按份之債務(wù)，在沒有特別意思表示時原則上是均等的。各債權(quán)人可以單獨行使自己享有的份額的債權(quán)，各債務(wù)人只要賠償自己負擔(dān)的份額則債務(wù)消滅。

從比較法視角來看，《法學(xué)階梯》在多數(shù)債權(quán)人和債務(wù)人這一部分僅規(guī)定了連帶責(zé)任，說明羅馬法上在無法律規(guī)定或明確約定時，多數(shù)債務(wù)人之間一般適用按份責(zé)任。這一規(guī)則影響至今，現(xiàn)在德國、法國、荷蘭等多數(shù)國家的民法典中關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)行為只規(guī)定了連帶責(zé)任的適用范圍，說明了在多數(shù)國家的民法體系中關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)行為，仍然認為適用按份責(zé)任屬于一般情形，無須法律做出特殊規(guī)定，僅在符合法律規(guī)定或約定時適用連帶責(zé)任。而在法律中直接規(guī)定按份責(zé)任的國家比較罕見，例如我國在《侵權(quán)責(zé)任法》第十二條中規(guī)定由數(shù)個行為人承擔(dān)相應(yīng)的或者均等的按份責(zé)任，再就是《魁北克民法典》第1478條規(guī)定了“數(shù)人引起的損害，依他們各自過錯的嚴重程度的比例分擔(dān)責(zé)任”。

我國侵權(quán)法中的按份責(zé)任具有以下特點：第一，性質(zhì)上屬于賠償義務(wù)人的對外責(zé)任，受害人只能請求單個行為人承擔(dān)一定份額的責(zé)任，而非全部責(zé)任。第二，按份責(zé)任是一般的責(zé)任形態(tài)。對按份責(zé)任的適用不以法律有特別規(guī)定為前提，在不符合法律規(guī)定適用連帶責(zé)任的情況下，即適用按份責(zé)任。第三，各賠償義務(wù)人按照責(zé)任份額承擔(dān)一定比例的責(zé)任。每個賠償義務(wù)人的責(zé)任是單獨的、部分的，對責(zé)任份額的確定可以由法律做出特別規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第十二條中既規(guī)定了按照侵權(quán)行為人責(zé)任大小確定比例的情形，也規(guī)定了平均承擔(dān)責(zé)任的情形。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》中還存在兩種按份責(zé)任，一是第六十七條在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域適用市場份額規(guī)則的按份責(zé)任，二是第八十七條拋擲物、墜落物加害人不明時按照公平規(guī)則承擔(dān)補償責(zé)任的按份責(zé)任。

(二)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)及規(guī)則

連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)是多數(shù)人之債中的連帶之債，指的是債務(wù)人有數(shù)人，債權(quán)人得請求全部之給付或各債務(wù)人負有全部給付之義務(wù)，唯因一次全部給付，而其債之全部關(guān)系歸于消滅的債務(wù)關(guān)系[8]。連帶債務(wù)中各債務(wù)人就同一給付內(nèi)容，各自獨立地負擔(dān)全部給付義務(wù)。只要債務(wù)人中的一個履行了給付，其他債務(wù)人的債務(wù)也得以免除。連帶債務(wù)是數(shù)個獨立的債務(wù)，以同一內(nèi)容的給付為目的。對于各連帶債務(wù)人相互間負擔(dān)的比例，有約定的按照約定比例，無約定的各自負擔(dān)均等份額。

連帶之債的主要功能表現(xiàn)為，當某行為人履行其債務(wù)，向受害人支付全部損害賠償金額時，某行為人將獲得求償權(quán)，向其他亦負擔(dān)全部損害賠償責(zé)任的行為人請求共同承擔(dān)其損害賠償責(zé)任。而該求償權(quán)是獨立于受害人之外加以設(shè)計或考量的，如果某一行為人因無資力償還而無法履行損害賠償債務(wù)，此不公平的損害賠償分配結(jié)果只能在行為人之間進行考量，受害人無須負擔(dān)此行為人陷于無資力境地的不公平結(jié)果。

對于多數(shù)人侵權(quán)行為的責(zé)任分配，以德國法為代表的大陸法系國家秉承“恢復(fù)原狀”的理念，主張采用“完全賠償原則”，基于相當因果關(guān)系說的限制事實上缺乏實際價值，對于多數(shù)人侵權(quán)行為造成損害后果的情形，多采用較為嚴格的連帶責(zé)任。而英美法則傾向于采用“限制賠償原則”，基于規(guī)范性的、法政策性的考慮，對于成為賠償對象的損害的范圍進行一定程度上的限制?，F(xiàn)代社會出于及時充分地救濟受害人的需要，適當擴大連帶責(zé)任的適用范圍，一方面能夠?qū)⒉糠诛L(fēng)險轉(zhuǎn)移給強者，另一方面有利于懲戒和預(yù)防危險的發(fā)生。但在我國侵權(quán)法的各個領(lǐng)域適用完全賠償原則會具有一定的僵硬性，容易導(dǎo)致個案的不公，有必要適當緩和完全賠償主義。

(三)僅規(guī)定按份責(zé)任與連帶責(zé)任的立法缺陷

在現(xiàn)行《民法總則》中關(guān)于民事責(zé)任形態(tài)僅規(guī)定了按份責(zé)任和連帶責(zé)任是存在明顯不足的，不但未提及單獨責(zé)任，而且即便是在多數(shù)人侵權(quán)領(lǐng)域，鑒于按份責(zé)任和連帶責(zé)任自身存在的局限性，非此即彼的責(zé)任分擔(dān)方式在某些情形下顯得過于刻板。出于現(xiàn)實的考慮，也應(yīng)當允許存在除了這兩種責(zé)任之外的責(zé)任形態(tài)，例如部分連帶責(zé)任和不真正連帶責(zé)任。

按份責(zé)任是對自己行為責(zé)任原則的體現(xiàn)，每個行為人只對自己行為造成的損害后果承擔(dān)責(zé)任是具有公平性的。不過，很多學(xué)者認為按份責(zé)任難以對受害人提供充分救濟，因為在缺少部分行為人或者部分行為人無償還能力時，受害人就無法得到充分保護。為此，在我國民法理論和實踐中，往往為了保護受害人而較多地選擇適用連帶責(zé)任，為了適用連帶責(zé)任又不斷地擴大解釋共同侵權(quán)行為。這種“保護受害人=連帶責(zé)任=共同侵權(quán)行為”的認識，事實上忽視了共同侵權(quán)行為制度的規(guī)則和價值，隨意擴張其適用范圍和規(guī)范目的，已經(jīng)引起部分學(xué)者的警戒。有學(xué)者批評這種做法“使得共同侵權(quán)行為乃至整個多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范目的——減輕受害人因果關(guān)系的證明——落空，導(dǎo)致連帶責(zé)任在實踐中被任意地擴大，也不利于正確地理順各類多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任之間的適用關(guān)系，構(gòu)建一個和諧的多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任體系”[9]。

一方面，對于一般的多數(shù)人侵權(quán)行為，其損害賠償責(zé)任形態(tài)以按份責(zé)任和連帶責(zé)任為主。適用連帶責(zé)任是考慮到復(fù)數(shù)行為的緊密結(jié)合有可能對損害的發(fā)生有更大的貢獻，產(chǎn)生一個人單獨侵權(quán)所不能達到的后果。不過適用連帶責(zé)任必須以法律規(guī)定或約定為基礎(chǔ)，不能隨意擴大適用范圍，侵犯加害人的行為自由。適用按份責(zé)任雖然符合自己責(zé)任原則，但往往不利于保護受害人，而且對于責(zé)任比例的分割也需要更客觀和可操作的標準。另一方面，對于復(fù)雜因果關(guān)系的多數(shù)人侵權(quán)行為，例如，數(shù)個原因力大小不同的侵權(quán)行為相互結(jié)合導(dǎo)致同一損害結(jié)果的情形，或者法律特別規(guī)定的數(shù)個行為發(fā)生競合導(dǎo)致同一損害結(jié)果的情形，應(yīng)當允許存在除了按份責(zé)任和連帶責(zé)任之外的更加公平的責(zé)任分擔(dān)方式。

三、多數(shù)人侵權(quán)適用部分連帶責(zé)任的現(xiàn)實考量

(一)多數(shù)人侵權(quán)適用部分連帶責(zé)任的實踐經(jīng)驗

2015年6月頒布實施的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《環(huán)境侵權(quán)司法解釋》)第三條，對復(fù)數(shù)污染者分別實施污染行為造成同一損害的環(huán)境分別侵權(quán)行為作出三款規(guī)定，分別對應(yīng)了分別侵權(quán)行為的三種類型，即疊加的分別侵權(quán)行為(《侵權(quán)責(zé)任法》第十一條規(guī)定的侵權(quán)行為形態(tài))、典型的分別侵權(quán)行為(《侵權(quán)責(zé)任法》第十二條規(guī)定的侵權(quán)行為形態(tài))與半疊加的分別侵權(quán)行為(介于《侵權(quán)責(zé)任法》第十一條和第十二條之間的侵權(quán)行為形態(tài))[10]。

該解釋第三條第三款關(guān)于“兩個以上污染者分別實施污染行為造成同一損害，部分污染者的污染行為足以造成全部損害，部分污染者的污染行為只造成部分損害”的表述，正是半疊加的分別侵權(quán)行為在環(huán)境污染責(zé)任中的實際表現(xiàn)；而關(guān)于“被侵權(quán)人根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第十一條規(guī)定請求足以造成全部損害的污染者與其他污染者就共同造成的損害部分承擔(dān)連帶責(zé)任，并對全部損害承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，則明確規(guī)定了半疊加的分別侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的部分連帶責(zé)任規(guī)則。據(jù)此，半疊加的分別侵權(quán)行為及其責(zé)任，就不再是一般的學(xué)理解釋，而成為有適用價值的有效司法解釋規(guī)范。

盡管該司法解釋是在解釋環(huán)境污染責(zé)任的法律適用問題，但其理論價值和司法實踐意義，并不局限在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域之中，而是對整個侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域都具有重要的價值和意義。該司法解釋將隱藏在《侵權(quán)責(zé)任法》第十一條和第十二條規(guī)定之間的半疊加的分別侵權(quán)行為挖掘出來，并且以司法解釋的形式固定下來，使其成為司法實際操作的法律依據(jù)，法官不僅在司法實踐中對于環(huán)境污染責(zé)任這種分別侵權(quán)行為有了裁判的依據(jù)，而且可以推而廣之，在其他侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，對于所有的半疊加的分別侵權(quán)行為，都可以比照這一司法解釋，在司法判決中予以引用和參照。

(二)部分連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)及其適用規(guī)則

本文關(guān)于部分連帶責(zé)任這一侵權(quán)行為的責(zé)任形態(tài)的討論，是受到日本學(xué)者川井健教授提出的與過錯和原因力相應(yīng)的“部分連帶責(zé)任說”的啟發(fā)。該學(xué)說主張鑒于加害方對造成損害的原因力不同，在各自原因力大小的共同限度內(nèi)，承認提取最大公約數(shù)的部分連帶責(zé)任，其余部分由原因力較大的加害人承擔(dān)個人賠償義務(wù)[11]。這種觀點雖然也立足于客觀關(guān)連共同說，但并非由各個共同侵權(quán)行為人對因共同行為而產(chǎn)生的全部損害承擔(dān)責(zé)任，而是承擔(dān)與各自行為違法性相當(范圍相當)的責(zé)任，違法性大的加害人負有全責(zé)，僅在違法性小的行為人的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，因此稱為部分連帶責(zé)任說。

在日本，部分連帶責(zé)任說的提出是對共同侵權(quán)行為“客觀說”的緩和。當采取“客觀說”立場時，共同侵權(quán)行為的成立不以行為人的主觀共同為必要，只要具有客觀關(guān)連共同性即可，但隨著關(guān)連共同性的范圍不斷擴大，有可能會導(dǎo)致行為人承擔(dān)過于嚴苛的連帶責(zé)任。此時，適用部分連帶責(zé)任可以避免這種無限擴大適用連帶責(zé)任的危險性。例如A、B基于共同侵權(quán)行為產(chǎn)生了80萬元的損害，A占了八分之一的原因，B占了八分之七的原因，則根據(jù)部分連帶責(zé)任說的觀點，A、B對10萬元承擔(dān)連帶責(zé)任，僅由B對70萬元承擔(dān)個人責(zé)任[12]。

根據(jù)日本侵權(quán)行為法研究會1986年提出的《日本侵權(quán)行為法重述》的規(guī)定，對于共同侵權(quán)行為中“客觀共同原因造成的共同侵權(quán)行為”，“當某人行為作為損害原因程度顯著輕微時，可以適當減少其損害賠償金額”[13]。不過該條提案是通過對判例的重述邁出較大一步，由于存在諸多問題，一經(jīng)提出在研究會內(nèi)部也受到很多批判[14]。很多學(xué)者認為在成立共同侵權(quán)行為的前提下，如果對部分行為人減責(zé)，需要慎重進行，只能適用于原因力“顯著輕微”的情形。而適用“部分連帶責(zé)任說”的條件之一也應(yīng)當是，可以減責(zé)的部分行為人的原因力顯著輕微。根據(jù)以上分析，在日本“部分連帶責(zé)任說”這種責(zé)任分擔(dān)方式通過區(qū)分數(shù)人共同原因造成的損害部分和數(shù)人各自原因造成的損害部分，對部分原因力顯著輕微的共同侵權(quán)行為人適當減輕責(zé)任，其適用基礎(chǔ)仍然是以成立共同侵權(quán)行為為前提，并且受到很多限制。

(三)侵權(quán)責(zé)任編里規(guī)定部分連帶責(zé)任的設(shè)想

現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第十一條和第十二條只規(guī)定了分別侵權(quán)行為的兩種類型：一是第十一條規(guī)定的全疊加的分別侵權(quán)行為，在傳統(tǒng)侵權(quán)法理論中稱之為“以累積因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)”[15]，即每一個分別侵權(quán)行為人實施的行為都足以造成全部損害，也就是每一個行為人的行為對損害發(fā)生的原因力都是100%時，數(shù)個責(zé)任人要承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)才是連帶責(zé)任。二是第十二條規(guī)定的典型的分別侵權(quán)行為，在傳統(tǒng)侵權(quán)法理論中稱之為“以部分因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)”[16]，即每一個分別侵權(quán)行為人實施的行為相加，才是造成該損害的全部原因，例如兩個人實施的分別侵權(quán)行為，每一個分別侵權(quán)行為人的行為對損害發(fā)生的原因力各為50%，因此，每個人按照自己行為的原因力比例，承擔(dān)按份責(zé)任。上述這些規(guī)定并不存在問題。

但是，在分別侵權(quán)行為中還存在另外一種類型——半疊加的分別侵權(quán)行為，即數(shù)人實施的分別侵權(quán)行為，有的行為人的行為對于損害的發(fā)生具有全部原因力，有的行為人實施的行為對于損害的發(fā)生只具有部分原因力，因而形成了數(shù)個行為人行為的原因力部分疊加的情形。這種情形，既不能適用連帶責(zé)任規(guī)則，也不能適用按份責(zé)任規(guī)則，而應(yīng)當適用部分連帶責(zé)任，即對于原因力重合的部分損害，應(yīng)當由原因力重合的行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，原因力不重合的行為人則對不重合的原因力部分的損害，承擔(dān)按份責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》中對這種類型的分別侵權(quán)行為及其責(zé)任形態(tài)沒有規(guī)定，對這一立法缺漏應(yīng)當予以補充。

有鑒于此，在楊立新教授主導(dǎo)下，筆者參與了撰寫《中華人民共和國民法侵權(quán)責(zé)任編草案建議稿》，建議未來《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》中增加有關(guān)半疊加分別侵權(quán)行為的條文，并初步設(shè)想為：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，部分行為人的行為足以造成全部損害，部分行為人的行為只造成部分損害的，就共同造成的損害部分承擔(dān)連帶責(zé)任；對于單獨造成的損害部分，足以造成全部損害的行為人自己承擔(dān)責(zé)任。”[17]

四、多數(shù)人侵權(quán)適用不真正連帶責(zé)任的現(xiàn)實考量

(一)不真正連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)及其適用規(guī)則

不真正連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)在于德國、日本等大陸法系國家傳統(tǒng)的債法理論中存在的不真正連帶債務(wù)的概念。不真正連帶債務(wù)不同于真正的連帶債務(wù)，不能適用于絕對性效力事由，例如在免除部分債務(wù)人的債務(wù)、發(fā)生債務(wù)混同或者時效完成的情形下，不對其他連帶債務(wù)人發(fā)生效力。

在日本侵權(quán)法理論中不真正連帶債務(wù)對應(yīng)的是共同侵權(quán)行為類型。大村敦志教授將共同侵權(quán)行為分為三類：一是適用日本民法第719條第一項前段的“行為共同型”，包括有主觀關(guān)聯(lián)共同性和強的客觀關(guān)聯(lián)共同性行為；二是適用第719條第一項后段的“加害人不明型”，不需要關(guān)聯(lián)共同性，而是具備擇一性關(guān)系；三是適用第719條第一項后段的“結(jié)果同一的原因力不明型”，即復(fù)數(shù)行為人引起了某個同一的結(jié)果，兩個行為并非完全因為偶然發(fā)生競合，而是存在某種關(guān)聯(lián)共同性(弱的客觀關(guān)聯(lián)共同性)。在日本法上成立共同侵權(quán)行為的效果是適用連帶責(zé)任，而判例學(xué)說一致認為這意味著成立了“不真正連帶債務(wù)”[18]。

而我國民法理論中關(guān)于共同侵權(quán)行為的分類并不包括日本法上的第三種類型。雖然在我國侵權(quán)法理論中也存在不真正連帶責(zé)任的概念，從債法的角度來講，也是不真正連帶債務(wù)不履行的后果，但我國侵權(quán)法領(lǐng)域的不真正連帶責(zé)任與大陸法系傳統(tǒng)的不真正連帶債務(wù)的含義存在明顯不同。

楊立新教授通過對多數(shù)人侵權(quán)行為進行分類，提出了“競合侵權(quán)行為”的概念，認為其是與不真正連帶責(zé)任對接的侵權(quán)行為形態(tài)，指兩個以上的民事主體作為侵權(quán)人，有的實施直接侵權(quán)行為，與損害結(jié)果具有直接因果關(guān)系，有的實施間接侵權(quán)行為，與損害結(jié)果的發(fā)生具有間接因果關(guān)系，行為人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的侵權(quán)行為形態(tài)[19]。從客觀上來看，間接侵權(quán)人的行為多為直接侵權(quán)人實施侵權(quán)行為提供便利，對直接侵權(quán)人的行為起到間接作用。具體可以歸納為以下三種類型：一是典型的競合侵權(quán)行為，也就是提供必要條件的競合侵權(quán)行為，承擔(dān)典型的不真正連帶責(zé)任；二是承擔(dān)先付責(zé)任的競合侵權(quán)行為，也就是提供必要條件和法律政策考量相結(jié)合的競合侵權(quán)行為；三是承擔(dān)相應(yīng)補充責(zé)任的競合侵權(quán)行為，也就是提供機會的競合侵權(quán)行為，而以上三種責(zé)任都屬于廣義的不真正連帶責(zé)任[20]。雖然這種大而全的歸納方式引發(fā)了較多爭論，但這一創(chuàng)造性的解釋為構(gòu)建簡潔明了的行為形態(tài)與責(zé)任形態(tài)的對接關(guān)系提供了一種理論支持。

盡管競合的概念在傳統(tǒng)民法上多被用于責(zé)任的競合，比如用以討論違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競合時的請求權(quán)問題等，但實際上除了責(zé)任的競合，行為也會發(fā)生競合。當兩個以上的行為對于同一損害結(jié)果都有因果關(guān)系時，發(fā)生的就是行為的競合。競合侵權(quán)行為這一概念最初是借鑒日本法中的“競合的不法行為”，潮見佳男教授認為其指的是，導(dǎo)致同一不可分損害的數(shù)個侵權(quán)行為發(fā)生競合而不作為共同侵權(quán)行為處理的情形。并進一步區(qū)分了兩種類型，即要件相同的數(shù)個侵權(quán)行為的競合以及要件不同的數(shù)個侵權(quán)行為的競合，并明確了競合的侵權(quán)行為存在以下特征：一是針對存在侵害相同的權(quán)利、法益的情形，二是對單個行為的侵權(quán)責(zé)任成立要件的補充，三是承擔(dān)與原因力相應(yīng)的按份責(zé)任(比例性責(zé)任)[21]。不過，日本的主流學(xué)者一直將這種情形視作共同侵權(quán)行為，也有學(xué)者稱之為“損害一體型”的共同侵權(quán)行為[22]，主張由全體行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。從日本教授對“競合的不法行為”的行為形態(tài)的描述來看，實際上包括了楊立新教授所說的競合侵權(quán)行為和分別侵權(quán)行為這兩種情形，應(yīng)當注意加以區(qū)別。

(二)侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定不真正連帶責(zé)任的設(shè)想

雖然也有學(xué)者認為我國《侵權(quán)責(zé)任法》中沒有規(guī)定不真正連帶責(zé)任，主張這些所謂的規(guī)定本質(zhì)上體現(xiàn)的是賠償請求權(quán)讓與的法理，各債務(wù)人的債務(wù)根本不具連帶性[23]。但多數(shù)學(xué)者還是承認不真正連帶責(zé)任的存在，認可《侵權(quán)責(zé)任法》中第四十三條生產(chǎn)者與銷售者之間，第五十九條生產(chǎn)者與血液提供機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)之間，第六十八條第三人與污染者之間，第八十三條第三人與動物飼養(yǎng)人或管理人之間的責(zé)任屬于較為典型的不真正連帶責(zé)任類型*楊立新：《論不真正連帶責(zé)任類型體系及規(guī)則》，《當代法學(xué)》2012年第3期。高圣平：《產(chǎn)品責(zé)任中生產(chǎn)者和銷售者之間的不真正連帶責(zé)任———以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第五章為分析對象》，《法學(xué)論壇》2012年第2期。陽雪雅:《論不真正連帶責(zé)任獨立性的缺失——兼評新制定的〈侵權(quán)責(zé)任法〉相關(guān)規(guī)定》，《學(xué)術(shù)論壇》2011年第5期。鄭志峰:《競合侵權(quán)行為理論的反思與重構(gòu)——與楊立新教授商榷》，《政治與法律》2015年第8期，文章認為《侵權(quán)責(zé)任法》中屬于第三人侵權(quán)行為的第四十三條、四十四條、五十九條、六十八條、八十三條、八十五條、八十六條第一款等適用不真正連帶責(zé)任。。

暫且不論先付責(zé)任、補充責(zé)任是否也應(yīng)當納入不真正連帶責(zé)任的范疇，單就承擔(dān)典型的不真正連帶責(zé)任的競合侵權(quán)行為類型來看，其的確現(xiàn)實地存在于我國侵權(quán)法司法實踐當中。此種競合侵權(quán)行為是由間接侵權(quán)人承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，再向直接責(zé)任人請求追償，二者中具有主要作用的是直接侵權(quán)人，其與第三人侵權(quán)行為中的第三人或其他責(zé)任人的地位與作用較為類似。成立競合侵權(quán)行為的兩個以上的侵權(quán)責(zé)任主體中，既有實施與損害有直接因果關(guān)系的直接侵權(quán)行為的，也有實施與損害有間接因果關(guān)系的間接侵權(quán)行為的，數(shù)個行為人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任[24]。此時，競合侵權(quán)行為人承擔(dān)的也是共同責(zé)任，只是這種不真正連帶責(zé)任僅在責(zé)任形式上連帶，實質(zhì)上不連帶。受害人可以向任何一個行為人請求賠償全部損失，但實施直接侵權(quán)的行為人承擔(dān)的是最終責(zé)任，實施間接侵權(quán)的行為人承擔(dān)的是中間責(zé)任，承擔(dān)了中間責(zé)任的行為人可以向最終責(zé)任人追償。

基于以上觀點，在楊立新教授主導(dǎo)下，筆者參與了撰寫《中華人民共和國民法侵權(quán)責(zé)任編草案建議稿》，建議未來《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》中應(yīng)當增加如下關(guān)于不真正連帶責(zé)任的規(guī)定：“兩個以上的民事主體作為侵權(quán)人，其中部分行為人的行為與損害結(jié)果具有直接因果關(guān)系，部分行為人的行為與損害結(jié)果具有間接因果關(guān)系，每個行為人都有義務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任，承擔(dān)了賠償責(zé)任的間接侵權(quán)行為人有權(quán)向直接侵權(quán)行為人追償?！盵25]

侵權(quán)責(zé)任的分配旨在實現(xiàn)加害人與受害人之間的公平正義、加害人團體內(nèi)部責(zé)任分配的公平正義以及在全體社會成員中分攤責(zé)任的公平正義，體現(xiàn)法律實現(xiàn)公平正義的理念與實現(xiàn)救濟受害人的理念相互博弈平衡的過程。侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的選擇與適用不能脫離侵權(quán)法的目的與功能，不可忽視民事責(zé)任的分擔(dān)與控制。責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的構(gòu)建應(yīng)當充分考慮該制度的規(guī)范功能和對未來社會發(fā)展的引導(dǎo)作用。對于多數(shù)人侵權(quán)行為適用連帶責(zé)任、按份責(zé)任還是部分連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任，是法律政策基于救濟受害人的需要而做出的選擇。適用連帶責(zé)任，是讓加害人相互對各自的支付能力進行擔(dān)保，有利于保護受害人。適用按份責(zé)任是根據(jù)自己責(zé)任的基本法律原理，避免將決定誰是賠償責(zé)任最終承擔(dān)者的權(quán)利完全交給受害人。適用部分連帶責(zé)任或者不真正連帶責(zé)任則是為了緩和連帶責(zé)任的弊端，避免多個加害人造成損害卻由部分人承擔(dān)全部責(zé)任的不公平結(jié)果。未來《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》中應(yīng)當充分考慮民法總則在關(guān)于民事責(zé)任形態(tài)的列舉上的局限性，補充部分連帶責(zé)任和不真正連帶責(zé)任等責(zé)任形態(tài)類型，實現(xiàn)與民法總則的現(xiàn)實對接。

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責(zé)任編輯：李富民

TheConnectionoftheRulesofLiabilityFormsBetweenCivilcodeandChapterofTortLiability

TaoYing

(LawSchool,CapitalUniversityofEconomicsandBusiness,Beijing100070)

There are general rules about the form of liability of damage compensates in chapter of civil liability in General Provisions of Civil Law.Absorbing legislative experience of the method of responsibility share of infringement act to amount of people,joint liability and several liability of amount of people are written in General Provisions of Civil Law.It is meaningful both in theory and in practice.But considering the practical problems that happen in the application of Tort liability Law and other specific laws,we should admit that there is practical need of partial and joint liability and unreal joint and several liability in concluding the type of civil liability in the judicial practice.During the designation of legislation and judicial interpretation,it is necessary to protect the integrity of civil law system,to consider the local practicability and perspectiveness of legislation,to make the general provisions of civil law connect with the matter of present law,and to provide proper guide to the designation of legislation of chapters like liability for tort in Civil Law.

form of civil liability; joint and several liability; several liability; part of joint and several liability; unreal joint and several liability

2017-05-10

本文是國家社會科學(xué)基金青年項目“新形勢下個人生活信息的法律保護研究”的階段性成果(項目編號：16CFX043)。

陶盈，女，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要研究方向：侵權(quán)責(zé)任法。

D923.1

：A

：2095-3275(2017)05-0021-08