劉三洋，朱孟超，2

（1.江蘇大學 法學院，江蘇 鎮(zhèn)江 212001；2.揚中市檢察院 辦公室，江蘇 鎮(zhèn)江 212200）

《刑法修正案（九）》第二十五條第三款的制度目的探討
——以“法益”概念的發(fā)展趨勢為視角

劉三洋1，朱孟超1，2

（1.江蘇大學 法學院，江蘇 鎮(zhèn)江 212001；2.揚中市檢察院 辦公室，江蘇 鎮(zhèn)江 212200）

非法出售或提供試題、答案罪是本次刑法修訂新增的內(nèi)容之一，其在刑法學界受到冷遇，在現(xiàn)實社會卻大量涌現(xiàn)。關于該罪名的制度目的，也即其保護何種法益的問題，存在“文化傳統(tǒng)論”與“社會制度論”的分歧。在法益發(fā)展的客觀化、個體化趨勢下，以不特定個體的公平競爭權為基礎的國家考試選拔機制，才是本罪的保護法益。維護這一機制，是本罪的制度目的。

非法出售或提供試題、答案罪；法益；預防刑論；公平競爭權；考試制度

引言

2015年9月，我國《刑法修正案（九）》以“懲治社會失信現(xiàn)象”的理念為主導，增設了考試作弊類犯罪，其中包括組織考試作弊、非法出售或提供試題、答案罪，以及代替考試罪?？墒枪P者卻發(fā)現(xiàn)，雖然其與從業(yè)禁止條款、貪污賄賂犯罪、相關罪名的死刑廢除等均屬于新修訂的內(nèi)容，但所受關注卻相對較少。

一方面，研究該類犯罪的文獻較少。筆者于2016年7月底曾在“中國知網(wǎng)”中“篇名”一欄鍵入“刑法修正案九”后，共得到345條結果，其中探討貪污賄賂犯罪的最多，共有期刊論文69篇；擾亂司法秩序類犯罪的論文排名第二，共38篇；關于死刑廢除的論文共30篇，排名第三。其余的熱點問題，如網(wǎng)絡活動犯罪26篇，恐怖活動犯罪21篇，從業(yè)禁止條款與刑罰制度調(diào)整的，各16篇；而其中關于考試作弊入刑的論文，僅有3篇。另一方面，即使有學者對本罪名給予關注，也鮮有探討該罪法益者。譬如，有的學者提出了“答案應當真實或至少是部分真實”，以及“事后提供不違法”等觀點，但未言及本罪的法益；[1]有的學者對考試作弊類犯罪的發(fā)展趨勢和社會危害予以分析，但主要偏向于分析代替考試作弊罪的創(chuàng)設必要性；[2]有的學者就組織考試作弊罪的構成要件展開分析，將國家考試的管理制度作為其客體，[3]但是該罪的客體是否與非法出售或提供試題、答案罪的客體相一致存在疑問；2015年8月，北京師范大學刑事法律科學院的學者們在就《修正案》第二十五條第三款進行探討時，也僅是提及了其“實施考試作弊目的”，[4]亦未論及該罪法益。

然而，盡管學者們對本罪名的關注相對較少，非法出售試題、答案的犯罪態(tài)勢卻不容忽視。筆者于2016年10月曾在“中國裁判文書網(wǎng)”上就該類犯罪案件予以逐一統(tǒng)計。在74個案件中，盡管根據(jù)最高人民法院關于《刑法修正案（九）時間效力問題的解釋》第六條的規(guī)定，于2015年10月31日之前發(fā)生的非法出售試題、答案的案件，絕大多數(shù)以非法獲取國家秘密罪定罪處罰；其后的相關案件也主要以組織考試作弊罪論處，但有兩個客觀事實卻需注意：一是，非法出售試題、答案的行為大量存在于這些犯罪中，因為一方面，“非法獲取”試題行為的直接目的即是出售；另一方面，實務中，行為人實施組織作弊行為的方式之一，即為非法傳送試題與答案，幫助有關考生作弊，以牟取經(jīng)濟利益①；二是，誠如一些學者所言，考試作弊類犯罪的組織化、集團化趨勢正在不斷增強，而非法出售、提供試題、答案的犯罪情況就印證了這一趨勢。根據(jù)筆者的統(tǒng)計，74個案件中，1人作案的僅有1個案件，而3人或4人作案的為31個案件，還有7個案件為10人以上作案。愈演愈烈的犯罪態(tài)勢不能不引起我們的關注。

因此，展開對本罪名領域的相關理論研究，具有很強的理論與現(xiàn)實意義。而本文嘗試以“法益本質(zhì)”的視角，對本罪的制度目的予以討論。

一、“文化傳統(tǒng)論”與“社會制度論”的分歧

關于刑罰的正當化根據(jù)，歷來存在責任刑論與預防刑論的分野。鑒于中世紀時期刑事法律的主觀性、殘酷性給公民的自由發(fā)展帶來了巨大的威脅，主張罪刑法定、罪責相適應，以及刑法謙益性的古典主義刑法學應運而生；而伴隨責任刑論發(fā)展的，是以社會防衛(wèi)為目的的預防刑論，其較為經(jīng)典的表述為：“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡他人不要重蹈覆轍?！盵5]而以“堅持正確的政治方向”“堅持問題導向”“堅持寬嚴相濟的刑事政策”“堅持創(chuàng)新刑事立法理念”為指導思想，②以及體現(xiàn)了“回應型立法”理念的《刑法修正案（九）》，③被許多學者認為是“功能主義”導向下預防刑論立法的產(chǎn)物。④

然而，在對大量社會現(xiàn)象進行犯罪化的過程中，也應注意，“（如果）對大量無關緊要的行為加以禁止，防止不了可能由此產(chǎn)生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪，是在隨意解釋那些被宣傳為永恒不變的美德與邪惡?！币虼耍覀冃枰砸环N理性的、限制的視角去審視刑罰運用的范圍，并基于某一行為的違法性的本質(zhì)進行思考。而就刑事領域中“違法性”的本質(zhì)，向來存在行為無價值論與結果無價值論的分歧。本文堅持結果無價值論的立場。理由有二：一是，行為無價值論陣營中就違反何種規(guī)范才能視為“具有違法性”的問題不僅觀點不一，⑤還經(jīng)歷過由一元論向二元論發(fā)展的趨勢，[6]故其標準較為模糊；二是，行為無價值論將故意、過失等主觀要素歸入違法性范疇，客觀上引起了“心情刑法”的風險。[7]

那么，本罪保護的法益究竟為何呢？《刑法修正案（九）（草案）》將考試作弊類犯罪歸入了“懲治失信行為”一欄；故有學者認為，該規(guī)定是“發(fā)揮刑法社會引領功能的重要體現(xiàn)，有著理論與實踐、歷史與現(xiàn)實等諸方面的根據(jù)”“既是對我國誠實守信傳統(tǒng)的優(yōu)秀歷史文化傳統(tǒng)的傳承，也根本上有利于和諧社會的構建”。[8]簡言之，其認為該類罪名的保護法益是“講究誠信的文化傳統(tǒng)”。

然而，上述觀點并非該問題的唯一見解。盡管我國學者在該領域的探討不多，但司法實踐中，一些人民法院對這一問題表達了自己的看法。譬如，李某非法出售答案罪一案，相關裁判文書中言道：

“經(jīng)查，根據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第六條規(guī)定，抄襲或者協(xié)助他人抄襲試題答案的，應當認定為考試作弊。組織考試作弊罪侵犯的客體為國家公平、公正的考試制度，“槍手”國某某證實在本次碩士研究生考試中傳遞給考生某某的紙條是試題答案，其行為違反了公平、公正的考試原則…”⑥

再如佟某某等故意泄露國家秘密一案，人民法院在判決書中言道：

“原審法院認為，被告人佟某某等為謀取私利，違反《保守國家秘密法》的規(guī)定，通過非法途徑獲取碩士研究生全國統(tǒng)一考試試題答案，并利用無線電收發(fā)設備向正在考場內(nèi)的考生傳遞，嚴重損害了國家的保密和考試制度…”⑦

雖然這些判決書在盛行僅通過形式理解刑法條文而作出判決的我國司法領域中已經(jīng)屬于“鳳毛麟角”，但不得不承認，它們?yōu)槲覀儗υ搯栴}的思考又提供了一種新的見解，即《修正案》第二十五條的保護法益是否可能系公正的考試制度？或者，是否可能兼而有之？當然，這仍然取決于我們對“法益”內(nèi)涵的認知。

二、法益概念變遷的客觀化趨勢

無論是文化傳統(tǒng)層面，還是制度關系層面，均涉及一個較為復雜的價值判斷：不同于個人權益的公共秩序是否以及應在何種程度上成為刑法保護的法益。從“法益”概念的發(fā)展歷程來看，不論是這一概念的奠基人，還是它的提倡者，均支持公共秩序利益屬于法益的結論，即使是以社會契約論為理論基礎提出“（個人）權利侵害說”的費爾巴哈也至少部分承認這一觀點；⑧自此之后，Bimbaum提出“公共財”的范疇，并將“民族對宗教、道德的確信”納入其中；⑨黑格爾學派將哲學意義上“作為普遍意志、作為法的法”的自由定在歸納為法益；[9]耶林關于“社會損害論”的見解[10]為Merkel與Wahlberg繼承和發(fā)展，前者將法益概括為社會多數(shù)人共通的妥當“力”的利益，[11]后者將之歸納為法規(guī)范“決定的具體的生活關系”或狀態(tài)；[12]最先提出“法益”概念的賓丁認為，立法者主觀認為的對法共同體有價值的利益，包括行為價值與規(guī)范狀態(tài)均屬于“法益”；李斯特認為，“法益”系一個只能規(guī)范理解的抽象范疇，它“化體于”法保障的各類價值中；新康德主義陣營中的Hoing將作為刑罰法規(guī)目的存在的、獨立于個人意志之外的“共同體價值”理解為法益；[13]Schwinge認為法益是“產(chǎn)生于共同體所承認的生活價值或文化價值”的、“一系列評價、目的的設定”；E.Beling將對從現(xiàn)行全體法規(guī)的目的精神中“抽出的”、并體現(xiàn)該所有規(guī)范意思的社會的正常性的違反理解為“不法”；M.E.Mayer將反對或違背符合法規(guī)范內(nèi)容的道德、宗教、習俗等文化規(guī)范的行為理解為犯罪；基爾學派將犯罪定義為“敢于反抗，以及不服從社會的個人意志”，自此，法益是否受損對于犯罪成立完全喪失意義。[14]

二戰(zhàn)結束后，除弗賴堡學派非物質(zhì)性的、與以社會行為論密切關聯(lián)的法益論觀點不一；有的學者認為法益是思維意義上的、“最簡潔形式的、受保護的財?shù)膬?nèi)涵的客觀價值”；有的學者將法益定義為“人為了自由地自我實現(xiàn)而使用的對象”，并將人倫和風俗排除出法益的范圍；有的學者認為，應將“實際存在的、現(xiàn)實的、可以被一般人予以中性地證明的權益”歸于法益；[15]有的學者在認可法益論的機能和限制，以及排除刑法的“心情倫理”的構想下，一方面將道德規(guī)范排除出法益，另一方面將非自由主義的價值，如環(huán)境，納入法益的范圍，因之，法益為被賦予社會價值的外部客體；有學者將其分為個人法益、社會法益與國家法益，并強調(diào)兩點：一是，后二者對于前者具有依從性，而不得超出前者；二是，個人法益中的生活利益，應當以侵害可能的、現(xiàn)實的、事實的視角予以把握；[16]等。

上述學者的觀點，系本文以時間順序，并以二戰(zhàn)結束為分界線予以列舉的。我們可以發(fā)現(xiàn)：（1）法益是一種抽象的存在，這是二戰(zhàn)前學者們的共識。因之，犯罪客體（法益）與犯罪對象相互區(qū)分這一觀點得以延續(xù)，并大量活躍于當今的刑法學界；（2）公共秩序法益普遍得到學者們的承認，這也是不難發(fā)現(xiàn)的。尤其在二戰(zhàn)以前（這個時間僅是一種客觀性再現(xiàn)，無學術意義）的學者觀點中，以“普遍意義”“共同體價值”“法規(guī)范目的”等象征著群體或國家意志的表述一直涌現(xiàn)于學者們對“法益”概念的歸納過程中。盡管二戰(zhàn)以后的學者中間開始存在對這一概念予以客觀化的努力，但公共秩序利益作為法益的一部分，從未淡出過人們的視野；（3）透過對這些觀點的分析，兩個相對清晰的趨勢得以顯現(xiàn)出來：在二戰(zhàn)結束以前，“法益”的概念不僅作為一種思維上的存在，愈加抽象化地出現(xiàn)于學者的筆下；而且，隨著“權利→社會財→公共意志→法價值→共同體價值→社會的正常性→最廣義的社會意志”的發(fā)展歷程，“法益”概念不僅內(nèi)涵的模糊性不斷上升，其范圍的不明確性也在逐步提升，直到“國家社會主義”在專制國家興起，法益的原有機能喪失，法益概念消亡；而在二戰(zhàn)結束以后，雖然作為公共秩序的利益依然存在于法益的范疇內(nèi)，但使其更加客觀化、清晰化和可控化的努力也是沒有停止的。而對這一概念的兩種發(fā)展趨勢的認識，對我們確定具體罪名的法益是有所裨益的。

三、個體權利基礎上的制度法益

根據(jù)上文的觀點，筆者對非法出售或提供試題、答案罪的保護法益分析如下。

首先，本文不能支持“公共秩序說”作為本罪法益的觀點。而這一看法，源自于“法益”概念被創(chuàng)設的初衷，即對國家刑罰權的限制。二戰(zhàn)前，“法益”概念的發(fā)展史表明，一旦其喪失對這一目的的追求，則其在價值上已經(jīng)名存實亡；此外，法益的內(nèi)涵雖然從不排斥公共利益，但其與抽象的文化傳統(tǒng)之間仍然存在差異，并且也應當存在差異。而從二戰(zhàn)后，法益發(fā)展的趨勢來看，二者的界限在于，其與現(xiàn)實存在的個體利益之間是否存在切實的聯(lián)系；而超現(xiàn)實的事物，至少在本文看來，不宜被納入“法益”的范疇，以防止其外延的無限擴張。

其次，部分人民法院所主張的，將公平的考試制度作為本罪的法益，本文認為具有合理性。一方面，法益既然作為維系一國公民與社會的制度存在，其應當根源于一國的法規(guī)范體系；而考試制度屬于我國規(guī)范法體系的一部分，這一點是毋庸置疑的；另一方面，無論學者們?nèi)绾螌Α胺ㄒ妗备拍钸M行個體化的探索，允許公共法益的理論存在，是其必須面對的事實。歷史上，費爾巴哈曾于1799年開始嘗試，意圖使每一個刑法罪名都被證明為對個體權益的侵害，[17]但1851年《普魯士刑法典》納入風俗犯罪等罪名后，他的努力只能宣告失敗。因此，將所有罪名的法益“個體化”的做法并不值得提倡；而在筆者看來，努力尋求法體系中既存的個人權利與公共法益的聯(lián)系才更為實際。

再次，本文主張的“公平的考試制度”法益，是以每個個體的公平競爭權為基礎的“考試制度”，而非“國家考試的管理制度”。主張“管理制度”的學者的理由是，本罪被置于刑法分則“妨害社會管理秩序罪”一章中。誠然，某一罪名在刑法典條文體系中的位置與其保護的法益存在一定關聯(lián)。但是，如果考慮到我國刑法典被制度的時代背景，即應當聯(lián)想到，“四要件”理論指導下的刑法典體系是以國家本位為主導的，其濃厚的秩序優(yōu)位色彩與緊密維系個體存在的“法益”概念存在價值取向上的差異，因而不能作為具體論證某一罪名的保護法益的必要理由。此外，其將該罪法益表述為“管理制度”，這至少看上去不像是廣泛個體的權利，而是國家本位的權力利益，是故本文不取。本文所支持的，是有關學者主張的，將依存于諸多個體權益之上的公共利益理解為法益的一部分的觀點，⑩對本罪的法益也應當這樣理解。并且，對本罪名的保護法益，的確可以作出這樣的理解?！缎姓V訟法》第十一條將“認為行政主體濫用權力限制、排除競爭”規(guī)定為行政訴訟的受案范圍；而從這一規(guī)定中，可以引申出，既然考試制度“作為當代中國評價和選拔人才最有公平價值的機制”，[18]那么，為合法獲取從事特定活動的資格，每一個體在該機制下均享有公平競爭的權利。而非法出售或提供試題、答案的行為，使每一個不法獲益者違反選拔機制的應然程序，不當?shù)孬@取了優(yōu)先于其他個體的競爭優(yōu)勢，在侵犯國家考試制度的同時，侵害了不特定個體的公平競爭權，因而具備了成立本罪名所需的違法性。

注釋：

①詳見下列判決書：浙江省安吉縣人民法院（2016）浙0523刑初426號判決書、阜新市細河區(qū)人民法院（2016）遼0911刑初55號判決書、長春凈月高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）吉0194刑初98號判決書、長春凈月高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）長凈開刑初字第118號判決書等。

②第十二屆全國人大常委會第十一次會議《刑法修正案（九）（草案）》。

③譬如，周光權教授就曾指出，《刑法修正案（九）》（草案）對一批新罪的增設，以及死刑罪名的減少，系為了回應社會發(fā)展的形勢，以及“根據(jù)‘犯罪化’的需要”。詳見周光權：“《刑法修正案（九）草案》的若干爭議問題”，載于《法學雜志》2015年第5期。

④譬如于改之教授即持這種見解。詳見于改之，蔣太珂“：刑事立法：在目的和手段之間”，載于《現(xiàn)代法學》2016年第2期。

⑤大陸法系學者中，行為無價值陣營將“違法性”歸納為“行為的違反社會規(guī)范性”。但就“規(guī)范”本身為何，爭議頗多。其中“倫理秩序違反論”、“文化秩序違反論”、“缺乏社會相當性論”、“道義秩序與社會相當性并合論”等，均有學者主張。轉引自［日］前田雅英：《刑法講義總論（第2版）》，東京大學出版會1999年版，第55頁以下。

⑥吉林省白城市洮北區(qū)人民法院（2016）吉0802刑初111號判決書。

⑦黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2015）哈刑二終字第49號判決書。

⑧【日】莊子邦雄：《近代刑法思想史序說——費爾巴哈與刑法思想的現(xiàn)代化》，有裴閣1983年版第234頁。

⑨【日】內(nèi)藤謙：“刑法中的法益概念的歷史的展開（一）”，載于《東京都立大學法學會雜志》1966年第2期。

⑩譬如說，克勞斯·羅克辛認為，如若某一國家制度被歸入法益的范疇，其應當“以有益于公民的自由及發(fā)展為其運轉所必需的現(xiàn)實存在和目的設定”。詳見克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁；另外，前文提及，日本學者內(nèi)藤謙也持這一觀點。

［1］張明楷.刑法學（第五版）（下）［M］.北京：法律出版社，2016：1045.

［2］駱群.對《刑法修正案（九）》中幾個條文的商討［J］.蘇州大學學報（哲學社會科學版），2015（6）：81-83.

［3］桂亞勝.組織考試作弊罪若干問題研究［J］.華東政法大學學報.2016（2）.37.

［4］趙秉志，劉志偉，袁彬.關于《中華人民共和國刑法修正案（九）》新增及修改罪名的意見［J］.法學雜志，2015（10）：5.

［5］【意】貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風，譯.北京：北京大學出版社，2015：29，102.

［6］陳璇.德國刑法學中結果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢［J］.中外法學，2010（2）：386.

［7］【日】大谷實.刑法總論［M］.黎宏，譯.北京：法律出版社，2003：244.

［8］謝望原，張寶《.刑法修正案（九）》的亮點與不足［J］.蘇州大學學報（哲學社會科學版）》，2015（6）：73.

［9］【德】黑格爾.邏輯（下）［M］.北京：商務印書館，1982：315.

［10］【日】甲斐克則，K.Amelung《.法益保護與社會的保護》（一）［J］《.九大法學》，1983（45）：80，272.

［11］【日】依東研祐.法益概念史的研究［M］.成文堂，1984：69.

［12］張明楷.法益初論［M］.北京：中國政法大學出版社，2003.28，38，58，67，71，121，136.

［13］【日】甲斐克則，K.Amelung著《法益保護與社會的保護》（二）［J］.九大法學，1983：46.

［14］【意】杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學原理，陳忠林譯［M］.北京：法律出版社，1998：77.

［15］陳志龍.法益與刑事立法［M］.臺北：臺灣大學叢書編輯委員會，1992：57.

［16］【日】內(nèi)藤謙.法益論的一考察［J］.團藤重光博士古稀祝賀論文集（3）.有裴閣，1984：15.

［17］李海東.刑法原理入門（犯罪論基礎）［M］.北京：法律出版社，1998：13.

［18］王海.從考試制度現(xiàn)狀論國家考試立法的迫切性［J］.天津大學學報（社會科學版），2003（4）：363.

責任編輯：秦學詩

Abstract:The actions of transferring or providing testing papers and answer illegal are one of added crimes in the ninth remedy of criminal law，which was lack of attention from scholars，yet emerged in a large number in society.Referring to the institutional aim，or else for what legal benefit the regulation protects，there exists divergence between two theory of the theory of"cultural tradition"and"theory of social system.In trend of objectification，individualized evolution development，on the basis of a particular individual's right to fair competition for the state examination selection mechanism，is the protection of benefit of this crime.To maintain this mechanism is the institution aim of crime system.

Key words:crime of illegal transferring or providing of testing papers and answers，legal interest，prevention of punishment，right of compete fairly，examination system

Discussion on the Institutional Aim of Part Three of Article Twenty-five in the Ninth Remedy of Criminal Law

Liu Sanyang1，Zhu Mengchao1，2
（1.Institute of Law，Jiangsu University，Zhenjiang 212001，China；2.Office，People's Procuratorate in Yangzhong，Zhenjiang 212200，China）

D924

A

1673-1573（2017）03-0034-04

2017-01-03

2016年度江蘇省普通高校專業(yè)學位研究生實踐創(chuàng)新計劃項目（SJLX16_0419）

劉三洋（1993-），男，江蘇南京人，江蘇大學法學院碩士研究生，研究方向為刑法；朱孟超（1984-），男，山東菏澤人，江蘇大學法學院研究生，江蘇省揚中市人民檢察院辦公室助理檢察員，研究方向為刑事訴訟法。