楊 敏

(山東政法學院民商法學院，山東 濟南 250014)

商標權(quán)行政保護的實證研究*

楊 敏

(山東政法學院民商法學院，山東 濟南 250014)

通過對我國商標行政執(zhí)法和行政訴訟的統(tǒng)計數(shù)據(jù)進行實證研究發(fā)現(xiàn)，行政查處已經(jīng)成為商標執(zhí)法的重點和維護商標權(quán)的重要手段。其中，對商標侵權(quán)行為的查處成為行政部門處罰商標違法行為的重點，這種查處越來越多地依賴于商標權(quán)利人的舉報，而在商標執(zhí)法程序和商標侵權(quán)認定等方面還存在諸多不足。需進一步完善和強化商標權(quán)的行政保護，提高商標執(zhí)法的主動性和規(guī)范性，廢止由權(quán)利人認定是否構(gòu)成商標侵權(quán)的做法，完善行政執(zhí)法的監(jiān)督機制。

商標權(quán) 行政保護 實證研究 行政查處

一、商標權(quán)行政保護的理論爭辯和實踐選擇

對知識產(chǎn)權(quán)進行司法與行政的并行保護，乃各國的通行慣例。商標權(quán)的行政保護具體包括行政確認、行政處理、行政查處、行政救濟、行政法制監(jiān)督和行政服務(wù)等。其立論基礎(chǔ)在于，商標權(quán)雖是一種私權(quán)，權(quán)屬糾紛雖屬民事糾紛，但是部分侵犯商標權(quán)的行為不僅損害了私人權(quán)益，而且擾亂了正常的社會秩序，侵害了國家與社會公眾的利益。知識產(chǎn)品的公共性，要求在司法保護之外另行建立與之并行的行政保護途徑，TRIPS協(xié)議就對行政程序及救濟專門做出的規(guī)定。商標權(quán)行政保護主體是行政管理機關(guān)，遵循的是行政程序，運用的是行政職權(quán)和行政手段，它關(guān)注的不僅是個案保護，更是知識產(chǎn)權(quán)市場整體秩序的維護。

對商標權(quán)的行政保護實際上存在一定爭辯。對于商標權(quán)的行政保護也并非沒有反對聲音，甚至商標權(quán)行政保護的去留也一直存有爭議。反對者認為應(yīng)強化司法保護而不是行政保護，私權(quán)屬性決定了行政干預(yù)的不當，行政機關(guān)權(quán)力擴張容易導致權(quán)力濫用，強調(diào)行政保護會削弱司法保護，與法制建設(shè)的要求不盡一致。[1]P23不過，商標權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)在得到立法者的確認后，還需要執(zhí)法者的具體落實。支持者認為，從未有一種權(quán)利像知識產(chǎn)權(quán)一樣，需要依賴公權(quán)力的保護，這是因為知識產(chǎn)權(quán)是支配權(quán)，但知識產(chǎn)權(quán)的無形性使得權(quán)利主體根本無法進行事實上的支配，不能對知識產(chǎn)權(quán)客體實施有形的控制、占有和保護，這就為知識產(chǎn)權(quán)的保護較之有形財產(chǎn)權(quán)的保護顯得愈加困難。“千里之外，權(quán)利已被侵害，只剩下了無奈”，知識只能依靠虛擬的法律防線進行法律上的支配。因此，知識產(chǎn)權(quán)完全依賴于法律，沒有執(zhí)法者，便沒有真正的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是法律塑造的，具有較強的人造色彩。正因為這種依賴也使得知識產(chǎn)權(quán)受到法律的更多限制，這種限制要遠比其他民事權(quán)利的限制更具體、更嚴厲。此外，有學者指出：“知識產(chǎn)權(quán)的行政保護有著司法保護不可替代的作用, 其優(yōu)勢在于政府可以運用多種行政手段保護知識產(chǎn)權(quán), 加強保護力度, 提高保護效率?！盵2]P56因此，作為知識產(chǎn)權(quán)的商標權(quán)的行政保護具有重要價值。

但是，無論學界如何爭議，我國立法和司法實踐中確認了商標權(quán)保護的雙軌制度，即行政執(zhí)法保護和司法保護并存制度。1982年的《商標法》第38條確認了商標權(quán)保護的雙軌制，但是2001年修改的《商標法》考慮到國際通行規(guī)則以及侵害商標權(quán)糾紛的民事糾紛性質(zhì)取消了工商部門的責令賠償?shù)臋?quán)力。2013年修改的《商標法》則沿用了雙軌保護體制，第60條、第61條做了比較詳細的規(guī)定。而且，商標權(quán)的行政保護事實對商標權(quán)保護起到了較大的作用。商標權(quán)的行政保護主要包括工商行政保護和海關(guān)行政保護，但不限于上述兩種?！靶姓?zhí)法和司法保護對加大商標權(quán)保護力度、維護公平競爭的市場秩序起到了積極作用。工商行政管理部門的商標管理與行政執(zhí)法實行統(tǒng)一注冊、分級管理原則和商標注冊爭議行政兩審制度。工商行政管理部門具有執(zhí)法隊伍和執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)健全、程序簡便、權(quán)利人舉證責任輕、行政執(zhí)法快速高效的優(yōu)勢，已成為行政執(zhí)法的主力軍?！盵3]P22此外，對商標權(quán)的行政保護還有海關(guān)行政執(zhí)法體系，即商標權(quán)的海關(guān)保護，是指海關(guān)對與進出口貨物有關(guān)并受中國法律、行政法規(guī)保護的商標專用權(quán)實施的保護。根據(jù)我國《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》的規(guī)定，商標專用權(quán)人請求海關(guān)對其商標專用權(quán)采取保護措施，可以選擇“依職權(quán)保護”和“依申請保護”兩種模式。前者又稱為“主動保護”，是指海關(guān)部門主動啟動制止和查處進出口侵權(quán)貨物的執(zhí)法程序。后者又稱為“被動保護”是指海關(guān)根據(jù)商標專用權(quán)的申請啟動海關(guān)執(zhí)法程序。根據(jù)海關(guān)總署發(fā)布的《2014年中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》白皮書，2014年中國海關(guān)共采取知識產(chǎn)權(quán)保護措施2.7萬余次，查扣進出口侵權(quán)嫌疑貨物近2.4萬批，涉及商品近9200萬件，較2013年同比(以下同)分別增長14.03%、16.59%和21.09%。在查獲的貨物中，以侵犯商標專用權(quán)為主。海關(guān)扣留的侵權(quán)嫌疑貨物涉及商標專用權(quán)、著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利、專利權(quán)等多種類型，其中涉及商標權(quán)的貨物達8900余萬件，占扣留商品總數(shù)的96.9%。就2014年海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法模式而言，98.22%屬于“依職權(quán)扣留”，1.82%屬于“依申請扣留”。(見下表：2014年海關(guān)扣留貨物涉及的知識產(chǎn)權(quán)類型。本表來自中華人民共和國海關(guān)總署：《2014年中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》)。這充分說明商標權(quán)的行政保護具有無比重要性，商標權(quán)的行政保護對商標權(quán)的保護起到了異常重要作用。

知識產(chǎn)權(quán)類型商品數(shù)量占比合計91,965,548商標專用權(quán)89,075,04096.86%著作權(quán)1,100,8571.20%專利權(quán)1,786,5511.94%奧林匹克標志專用權(quán)3,1000.01%

商標權(quán)的司法保護涉及到民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟，三種訴訟均涉及到與商標權(quán)相關(guān)糾紛。特別應(yīng)予關(guān)注的是，我國目前已經(jīng)成立北京、上海、廣州三家知識產(chǎn)權(quán)法院，對涉及到商標權(quán)的有關(guān)糾紛進行審理?？傊?，我國目前形成的商標權(quán)保護的雙軌制度，即行政執(zhí)法保護和司法保護并存制度共同為商標權(quán)的保護保駕護航，取得了很好地實踐效果。

二、實證研究方法選擇的可行性和數(shù)據(jù)獲取

(一)實證研究方法的選擇

法學研究一直無法擺脫價值判斷的困擾。社會秩序受控于人的主觀努力，社會規(guī)則因地域、時代、民族而不同，使普遍性和必然性大打折扣，法學也無法像自然科學一樣刻意控制某些變量通過實驗來尋求客觀真理。特別是自薩維尼以來，利益法學進一步強化了法學方法的價值性要素，承認法規(guī)范和法律判斷中均含有價值要素，這種價值的多元化雖然一方面促進了法學研究的多元化，但另一方面，這種價值偏好進一步降低了法學研究的客觀性。[4]P43當然，強調(diào)法學中的價值因素并不意味著否認法學的客觀性，法學作為科學也不能放棄客觀性的追求，畢竟如何克服法律中的恣意和任性一直也是法學家努力的目標。拉倫茨認為，現(xiàn)代法學研究的主要課題是尋找價值判斷的客觀化標準，他主張從利益法學轉(zhuǎn)變?yōu)樵u價法學，否定以單純函攝的方法，采用具有客觀性的法律解釋方法代替價值判斷。[5]P82而客觀化的另一個思路是實證主義研究方法的應(yīng)用。實證研究就是一種通過對經(jīng)驗事實的觀察和分析來建立和檢驗各種理論命題的科學研究方法。[6]P157實證研究與法律現(xiàn)實主義思想有關(guān)，后者強調(diào)人性在司法過程中的作用，把法律放在社會環(huán)境中，與其他社會科學相結(jié)合來進行研究，在西方的法學院中，實證研究變得非常流行并形成了法律學術(shù)的分支，即實證主義法律研究。[7]P833有學者甚至有“中國法治實踐學派正在形成”的提法，并指出：“以實證研究方法為特色的中國法治實踐學派日益受到關(guān)注。中國法學研究方法正處于轉(zhuǎn)型之中，實證研究方法將成為法學研究的常規(guī)范式。中國法學實證研究要實現(xiàn)客觀性，需要兼顧證實與證偽，注重文獻的積累、理解的邏輯以及實踐。”[8]P124但總的來看，紙上談兵的研究傳統(tǒng)使得學者們習慣于理論探索，至多進行沙盤演練，實證研究少而膚淺。這當然也與研究問題的選定有關(guān)，一般而言，執(zhí)法領(lǐng)域的研究關(guān)注的是“活的法”，是紙面上的法律在現(xiàn)實中的運行，因此實證分析較為常見。

(二)行政執(zhí)法和行政訴訟可以反映行政保護現(xiàn)狀

商標權(quán)的行政保護就是一個行政執(zhí)法問題，因此，研究商標權(quán)的行政保護，實證方法應(yīng)是較為常見的一種。本文即采用實證研究方法，除了選取行政執(zhí)法資料以外，還將行政執(zhí)法活動被提起行政訴訟的案件資料也作為實證研究的基礎(chǔ)。這是因為行政相對人和第三人提起訴訟，表明了當事人對行政執(zhí)法的不認同，通過對執(zhí)法活動的合法性進行司法審查，可以發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法存在的問題，司法審查的結(jié)果在一定程度上可以反映行政執(zhí)法的水平，實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督和控制之目的。同時，針對存在問題提出相應(yīng)的完善建議，可以提高行政執(zhí)法水平，改善知識產(chǎn)權(quán)行政保護環(huán)境。

(三)數(shù)據(jù)的取得

本文中的數(shù)據(jù)包括兩組：一組為行政執(zhí)法方面的數(shù)據(jù)，另一組為行政訴訟方面的數(shù)據(jù)。其中，商標行政執(zhí)法的數(shù)據(jù)資料主要來自于國家商標局和商標評審委員會的《中國商標戰(zhàn)略年度發(fā)展報告》，該報告公開在國家工商局的官網(wǎng)上，本文選取了2012至2014三個年度的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。訴訟數(shù)據(jù)主要來自于中國裁判文書網(wǎng)，而行政訴訟則存在著樣本容量小的問題。在2001年修訂《商標法》后，才開始取消商標評審委員會的行政終局決定制度，引進了商標評審決定的司法審查，在此之后，才開始有商標評審行政案件，但數(shù)量不多，2002年訴至北京市第一中級人民法院的商標行政案件共計8件，2003年1—8月訴至該院的商標行政案件共計40件，訴訟率不足中國商標評審委員會所處理糾紛的4%。[9]P28同時，由于司法透明度不高，在中國進行司法實證研究，一直面臨著樣本的典型和真實問題，“找案例比找錢還難”，以至于批評者懷疑通過定量研究的結(jié)論是否真實，[10]P142我國裁判書公開是從2014年1月開始，本文收集的期間為2014年1月1日至2015年7月20日，收集到的一審行政判決書樣本數(shù)量僅為159個，樣本規(guī)模不夠(2012年至2014年全國商標行政管理機關(guān)參與的一審商標行政案件分別為2525件、1760件、7452件，兩相對照，上網(wǎng)公開的判決書比例之低可見一斑)。不過，正是厭訟的傳統(tǒng)和行政復(fù)議等過濾程序使得最后提交到法院的案件反而可能更具有典型性，降低了行政執(zhí)法問題的典型性不足而給實證研究所帶來的負面影響。

三、實證數(shù)據(jù)統(tǒng)計和結(jié)果分析

(一)行政查處已經(jīng)成為商標執(zhí)法的重點，成為維護商標權(quán)的重要手段

依據(jù)商標法，商標案件行政訴訟案件中，法院審查的具體行政行為主要包括對商標注冊申請的審查行為、對商標異議的裁定行為、對注冊商標的無效宣告行為、對注冊商標的撤銷行為、注冊商標轉(zhuǎn)讓的核準行為、注冊商標的注銷行為、對注冊商標不當使用的責令限期改正行為和和對侵犯注冊商標權(quán)的行政處罰行為等八類。概括可簡化為兩類：一是賦權(quán)的評審行為，主要涉及商標爭議，依據(jù)修訂后的商標法，評審案件主要包括駁回注冊申請復(fù)審、異議復(fù)審、不予注冊復(fù)審、撤銷注冊商標復(fù)審和無效宣告等五類，評審權(quán)力屬于國家工商總局商標局；二是維權(quán)的查處行為，主要涉及商標權(quán)的保護，查處權(quán)力屬于各級工商行政部門。統(tǒng)計數(shù)字顯示，行政查處成為商標行政執(zhí)法的重要內(nèi)容，商標權(quán)行政保護的核心內(nèi)容已由單一的糾紛處理，改變?yōu)闋幾h處理和違法查處并重(見表一)，執(zhí)法權(quán)從國家工商總局商標局向地方執(zhí)法部門下移，行政訴訟資料也顯示，159個一審行政判決書中，有30個為商標評審之外的行政查處案件，被告為地方工商行政管理部門，所占比例為19%。

(表一)

由此帶來的問題是，對基層部門的執(zhí)法能力和水準提出了更高的要求，30個行政案件中，有28個為行政處罰案件(另有2個案件為受害人提起的請求行政機關(guān)履行保護職責的訴訟。)，原告基本上都對行政執(zhí)法的程序和實體、事實和法律提出了質(zhì)疑。

(二)對商標侵權(quán)行為的查處成為行政部門處罰商標違法行為的重點

商標違法行為包括一般違法行為和侵權(quán)違法行為兩類，一般違法行為又分為注冊商標使用違法和未注冊商標使用違法兩類，具體包括商品粗制濫造、以次充好、欺騙消費者，自行改變注冊商標或者未注冊商標冒充注冊商標等。而侵權(quán)違法則是侵犯了商標專用權(quán)，對其查處最能體現(xiàn)行政保護的作用，對商標侵權(quán)行為的查處，特別是在制造、運輸或者儲存侵權(quán)產(chǎn)品的過程中，通過行政執(zhí)法將其查封、銷毀，對權(quán)利人和公共利益的損害將會大大降低。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在行政執(zhí)法機關(guān)查處的商標違法行為中，商標侵權(quán)假冒行為成為主要的違法行為類型(見表二)。這說明，商標權(quán)的行政保護作用在實踐中逐漸得以加強，那種認為應(yīng)弱化行政保護的主張與實踐脫節(jié)。

(表二)

(三)對商標侵權(quán)違法行為的查處越來越多的依賴于商標權(quán)利人的舉報

對商標侵權(quán)行為的查處意味著公益維護不再是行政保護的唯一目的，而行政查處在實際上已經(jīng)成為維護私權(quán)的重要手段，當商標權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人在制造、銷售侵權(quán)產(chǎn)品后，會先行交涉要求賠償，當雙方無法達成一致時，會通過職業(yè)打假人和舉報人向行政相關(guān)部門舉報，要求查處以實現(xiàn)索賠的目的。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，商標權(quán)利人的投訴占到所有商標違法行為投訴的90%以上(見表三)，在查處商標侵權(quán)行為中，投訴案件的比例逐年上升(見表四)。

(表三)

(表四)

權(quán)利人投訴的增多，表明維權(quán)意識和措施的進一步提高。實踐中，權(quán)利人往往通過職業(yè)舉報人進行投訴處理，其主要訴求包括：要求行政部門查處；要求行政部門對查處結(jié)果進行書面答復(fù)；要求行政部門發(fā)放舉報獎勵；通過行政調(diào)解或司法訴訟獲得賠償。由此帶來的問題是行政機關(guān)處理投訴問題的能力面臨挑戰(zhàn)。以廣東省為例，2011年僅上半年省工商局處理的110件行政復(fù)議案件中，就有投訴人提起的行政不作為案58件，占廣東省工商局復(fù)議案件數(shù)的52.73 %[11]，這說明行政機關(guān)在處理投訴問題上，存在著不作為的現(xiàn)象。由于職業(yè)舉報人的舉報均有利益驅(qū)動，因此，對舉報事項的查處行為給予了相當大關(guān)注，如工商部門未能及時查處或調(diào)解，就會以工商部門行政不作為為由申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。

同時，權(quán)利人投訴后，會繼續(xù)參與其后的行政程序，特別是在侵權(quán)產(chǎn)品的認定上，商標權(quán)人制作的鑒定報告往往被行政部門作為直接認定涉案產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品的依據(jù)，而自利的本性會驅(qū)使商標權(quán)人在鑒定報告中全部得出侵權(quán)的結(jié)論。在收集到的10個以商標權(quán)人的鑒定報告作為侵權(quán)證據(jù)的案件中，有9個案件，原告提出了異議，比例高達90%。

(四)執(zhí)法程序有待進一步規(guī)范和完善

樣本中，28個行政處罰案件主要是撤銷之訴，訴由千差萬別?？偟膩砜?，全部勝訴的有3件①，部分勝訴的有2件②，勝訴率為14%，高于全國行政訴訟平均不足10%的勝訴率。但這個比例并不能完全與原告指摘理由錯誤比例等同，訴訟成本等考量因素使得原告提起行政訴訟并不總是意氣用事，原告指摘理由并不總是無理的，即使是法院支持的行政行為也總有這樣那樣的問題。總結(jié)起來，原告指摘行政機關(guān)的角度有兩個方面：一是行為程序和實體違法，二是認定事實和適用法律錯誤。其中，程序違法方面，過去常見的諸如不告知、步驟缺乏或重復(fù)、剝奪聽證權(quán)和程序參與權(quán)等指摘理由減少。這說明行政部門的執(zhí)法規(guī)范得到了加強，低級錯誤減少，但又產(chǎn)生了新的問題，原告的新訴由對行政部門提出了更高的要求，雖未必會得到法院的支持，但仍值得行政部門警惕并注意改善。存在的典型性問題如下：

1、釣魚執(zhí)法問題

樣本中有4例案件原告主張被告為釣魚執(zhí)法，其典型做法是被告事先安排人員到原告處訂貨，在交貨時現(xiàn)場查獲并最終進行了處罰③，更有甚者，被告的工作人員明確要求購買侵權(quán)產(chǎn)品，原告本無侵權(quán)產(chǎn)品而予以拒絕，被告的工作人員則要求幫忙并交付押金④，顯然屬于典型的犯意引誘型執(zhí)法。雖然由于原告無法舉證，而使得最終無一件案件得到法院的確認，但原告指摘的比例高達14%，可見問題之突出。

2、濫用自由裁量權(quán)

樣本中有4例案件原告認為其沒有主觀侵權(quán)的故意，社會危害性不大，只需責令改正即可達到執(zhí)法目的，而被告在處罰上一律重罰，顯失公正，屬于濫用自由裁量權(quán)。其中，1例案件得到了法院的支持⑤。

3、查封扣押時間超期

樣本中有3例案件的原告主張被告查封扣押超期限。行政強制法第25條規(guī)定的查封扣押期限為30天，情況復(fù)雜的，可以延長不超過30天。而實踐中執(zhí)法部門往往超期嚴重⑥，被告雖然會以刑事調(diào)查程序應(yīng)從查封扣押期限中予以扣除、查封扣押不影響處罰結(jié)果的合法性等理由進行抗辯，法院也會以個別程序存在瑕疵，但尚未到嚴重違法的程度為由而不予深究，但赤裸裸的超期顯然影響行政機關(guān)執(zhí)法的合法性和可接受性。

4、選擇性執(zhí)法

樣本中有2例的原告認為行政機關(guān)對自己單獨處罰屬于選擇性執(zhí)法，有失公正。在理論上，選擇性執(zhí)法究竟是濫用裁決權(quán)還是執(zhí)法機關(guān)在無法解決所有問題的情況下，對其中的部分做出相應(yīng)的法律處分的合法行為，一直充滿爭議。實踐中，法院一般會以原告舉證不能而否決原告的主張，認為商標違法行為的行政處罰由違法行為發(fā)生地行政機關(guān)負責，該機關(guān)具有查處的職權(quán)，當商標管理秩序受到侵害時，理應(yīng)主動介入進行調(diào)查，積極打擊違法行為以維護公共利益，被處罰人應(yīng)舉證主張選擇性執(zhí)法，但并未就此舉證⑦。顯然，在粗疏法治建設(shè)的現(xiàn)實背景下，因執(zhí)法力量不足導致的個別執(zhí)法還不足以產(chǎn)生合法性危機，但是當進入細膩法治建設(shè)的新時代后，個別執(zhí)法不僅會引發(fā)被處罰人產(chǎn)生不公正感，還會產(chǎn)生行政機關(guān)不作為的質(zhì)疑。

(五)商標侵權(quán)的認定上還需進一步完善

通過處罰侵權(quán)人來保護商標權(quán)人的前提是認定涉案產(chǎn)品侵犯他人商標權(quán)。國家商標局《關(guān)于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》中規(guī)定，工商行政管理機關(guān)可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，對方無相反證據(jù)推翻的，該鑒定結(jié)論即作為認定事實的依據(jù)。

實踐中，行政機關(guān)皆依據(jù)該批復(fù)進行證據(jù)的收集，但如前所述，90%的被處罰人主張該證據(jù)無效。針對原告的質(zhì)疑，統(tǒng)計資料顯示，僅有11%的法院依據(jù)最高院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》來審查商標持有人做出的鑒定報告，采用此標準，法院認定該鑒定程序違法、形式要件不合法律規(guī)定，其客觀真實性無法得到確認，而否定了其證據(jù)效力⑧。

四、實證研究結(jié)論和改進建議

(一)強化商標權(quán)的行政保護

行政保護最初是在司法保護力量不足的情況下而被迫做出的選擇，而當司法保護制度日益完善的情況下，行政保護的作用并未隨之減弱，最高人民法院《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況(2014)》披露數(shù)據(jù)表明，2014年，全國地方人民法院共新收和審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件95522件和94501件，比2013年分別上升7.83%和7.04%。而工商行政部門同期查處的僅商標違法案件就達37219件。顯然，行政與司法的雙重保護依然是商標權(quán)保護的主要模式，強化行政保護依然具有合理性和必要性，商標行政執(zhí)法部門要借助其他行政部門的力量，建立商標行政執(zhí)法的綜合和長效機制，加大對商標違法的查處力度，特別是要加強行政部門的調(diào)解職能，有效化解矛盾，充分發(fā)揮行政保護對司法保護的過濾和補充作用。

(二)提高商標執(zhí)法的主動性

在司法保護之外設(shè)置行政保護的目的還在于發(fā)揮行政保護的主動性，如果行政權(quán)與司法權(quán)一樣消極，則其存在的必要性大大降低。因此，在商標權(quán)行政執(zhí)法過程中，要改變被動的執(zhí)法模式，提高執(zhí)法行為的主動性，既要在投訴之外進一步發(fā)現(xiàn)商標侵權(quán)違法的線索，更要提高接受權(quán)利人投訴、舉報的處理能力，通過現(xiàn)代信息傳遞技術(shù)手段，建立權(quán)利人與執(zhí)法機關(guān)的良好溝通和反饋機制，形成規(guī)范的“舉報—查處—調(diào)解”等相互銜接的順暢的處理流程。

(三)提高商標執(zhí)法的規(guī)范性

隨著由粗疏法治向細膩法治的轉(zhuǎn)變，行政執(zhí)法應(yīng)在重視程序合法性的基礎(chǔ)上同時重視處理結(jié)果的公正性和可接受性，解決選擇性執(zhí)法的不公正問題，避免陷阱取證而引發(fā)釣魚執(zhí)法的爭議，即使是機會提供型而非犯意引誘型的取證也要避免，畢竟行政執(zhí)法不同于刑事犯罪的偵辦。特別是加強自由裁量權(quán)的自我約束，避免出現(xiàn)輕責重罰、重責輕罰、顯失公正、主觀隨意等權(quán)力任性現(xiàn)象。

(四)廢止由權(quán)利人認定是否侵權(quán)的做法

如前所述，在認定涉案產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)上，行政機關(guān)無一例外地以權(quán)利人提供的鑒定報告作為依據(jù)，而依據(jù)最高院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第14條、第62條關(guān)于鑒定結(jié)論的審查標準，此類鑒定報告根本無法通過合法性審查，且不說國家商標局的批復(fù)效力層次低，與上位法沖突而不能適用，即使是更高部門制定出該規(guī)定，也因其違背“任何人不能做自己案件的法官”這一基本的正義原則而不能適用，因此，應(yīng)廢止此類鑒定報告的適用。

(五)完善行政執(zhí)法的監(jiān)督機制

行政執(zhí)法中存在問題，當然與執(zhí)法水平有關(guān)，但更主要的是受地方保護主義觀念和個人私利的支配，因此應(yīng)建立完善的監(jiān)督機制。首先是細化商標管理法律法規(guī)，減少彈性規(guī)定和模糊語言，對行政處罰應(yīng)盡可能地制定具體明確的處罰標準，劃定合理的范圍和幅度。其次是完善行政執(zhí)法監(jiān)督機制，建立行政執(zhí)法責任制，規(guī)范行政執(zhí)法行為，及時查處濫權(quán)行為。最后是加強行政復(fù)議工作，切實加強商標執(zhí)法內(nèi)部的層級監(jiān)督，既要進行合法性審查，也要進行合理性審查，特別是在程序合法性上要從嚴審查，把程序正義提高到應(yīng)有的高度。

五、結(jié)語

總之，我國立法和司法實踐已經(jīng)確認了商標權(quán)保護的雙軌制度，即行政執(zhí)法保護和司法保護并存制度。商標權(quán)的行政保護有著司法保護不可替代的作用, 其優(yōu)勢在于政府可以運用多種行政手段保護知識產(chǎn)權(quán), 加強保護力度, 提高保護效率。從實踐來看，商標權(quán)的行政保護對商標權(quán)的保護起到了異常重要作用，而且取得了很好地實踐效果。目前，中國法學研究方法正處于轉(zhuǎn)型之中，實證研究方法將成為法學研究的常規(guī)范式，法學實證研究方法當然可以適用于商標權(quán)行政保護的研究。通過對實證數(shù)據(jù)分析，可以發(fā)現(xiàn)：行政查處已經(jīng)成為商標執(zhí)法的重點，成為維護商標權(quán)的重要手段。但是也存在一些問題，如：釣魚執(zhí)法、濫用自由裁量權(quán)、查封扣押時間超期、選擇性執(zhí)法等。在未來，為提高商標權(quán)保護的力度和強度，應(yīng)該進一步強化商標權(quán)的行政保護；提高商標執(zhí)法的主動性；提高商標執(zhí)法的規(guī)范性；廢止由權(quán)利人認定是否侵權(quán)的做法；完善行政執(zhí)法的監(jiān)督機制。

注釋：

① 參見四川成都青羊區(qū)人民法院2012青行初字第85號、河南正陽縣人民法院2014正行初字第23號、福建福安市人民法院2013安行初字第20號。

② 參見四川成都中級人民法院2013成行初字第97號和湛江經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院2014湛開法行初字第5號。

③ 參見大連市西崗區(qū)人民法院2014 西行初字第6號，昆明西山區(qū)人民法院2014西法行初字第8號，陽春市人民法院2012陽春法行初字第11號。

④ 參見新疆葉城縣人民法院2014葉行初字第4號。

⑤ 參見成都中級人民法院2013成行初字第97號。

⑥ 參見河南正陽縣人民法院2014正行初字第23號。

⑦ 參見上海黃浦區(qū)人民法院2014黃浦行初字第147號。

⑧ 參見福建福安市人民法院2013安行初字第20號。

⑨ 參見北京大興區(qū)人民法院2014大行初字第49號，湛江經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院2014湛開法行初字第5號。

⑩ 參見河南葉縣人民法院2014葉行初字第63號。

[1] 孟鴻志.知識產(chǎn)權(quán)行政保護新態(tài)勢研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.

[2] 曲三強，張洪波. 知識產(chǎn)權(quán)行政保護研究[J]. 政法論叢，2011，3.

[3] 汪澤. 中國商標案例精讀[M].北京：商務(wù)印書館，2015.

[4] 許章潤. 薩維尼與歷史法學派[M].南寧：廣西師范大學出版社，2004.

[5] 胡銘. 略論刑事訴訟實證研究方法—以經(jīng)濟學實證研究方法為借鑒[J]. 清華法學，2011，1.

[6] 李其瑞. 法學研究與方法論[M].濟南：山東人民出版社，2005.

[7] Thomas J. Miles, Cass R. Sunstein. The New Legal Realism[J]. Chicago：Chicago Law Review，2008，vol. 75.

[8] 錢弘道，崔鶴. 中國法學實證研究客觀性難題求解—韋伯社會科學方法論的啟示[J]. 浙江大學學報(人文社會科學版)，2014，5.

[9] 金妧淳. 中韓商標糾紛解決機制比較研究[D].北京：中國政法大學博士論文，2005.

[10] 郭云忠. 法律實證研究方法研討會綜述[J]. 國家檢察官學院學報，2009，4.

[11] 廣東省工商總局. 2011年上半年廣東省工商系統(tǒng)行政復(fù)議和行政訴訟情況分析報告[EB/OL]. www.saic.gov.cn, 2012-5-5.

(責任編輯：孫培福)

Empirical Study on the Administrative Protection Against Trademark Rights

YangMin

(Shandong University of Political Science and Law, Civil and Commercial Law School, Jinan Shandong, 250014)

According to the empirical study on trademark administrative enforcement in China, it is a crucial measure for administrative investigation to protect trademark rights. Thereinto, It is a important task for administrative department to investigate trademark infringements, although there are many deficiencies in legal procedures of trademark protection and determinations of trademark infringements. Therefore, enforcing the administrative protection against trademark rights, and enhancing the initiative and normative of trademark administrative investigation are the main tasks in the future.

trademark right; administrative protection; empirical study; administrative investigation

1002—6274(2017)01—148—07

本文系教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目：知識產(chǎn)權(quán)保護法律狀況實證研究( 10YJA820120) 的階段性成果。

楊 敏(1964-) ，女，山東濟南人，山東政法學院民商法學院教授，省級人文社科研究基地—民商事法律與民生研究中心主任，研究方向為民商法學。

DF523

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