【本期主講】

張寶珠，江蘇省張家港市人民檢察院反貪局偵查二科科長，二級檢察官，注冊稅務(wù)師，會計(jì)師。從事職務(wù)犯罪偵查工作十余年，主辦、參辦職務(wù)犯罪案件二百余起；在偵查謀略、司法會計(jì)等方面有深入研究，多次在《中國檢察官》、《法制與社會》等刊物發(fā)表論文。

摘要：2010年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》，有力地打擊了國家出資企業(yè)中國家工作人員職務(wù)犯罪。由于國家出資企業(yè)人事任免紛繁復(fù)雜，該《意見》在司法實(shí)踐中存在諸多困難，筆者結(jié)合辦理的國家出資企業(yè)中國家工作人員職務(wù)犯罪案件，從委派主體、程序、方式等八個方面談?wù)劥祟惏讣黧w身份的取證要點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：國家出資企業(yè) 國家工作人員 主體身份 取證要點(diǎn)

2010年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第6條第2款規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員?！弊罡呷嗣穹ㄔ簷?quán)威人士將該處“組織”解讀為“除國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位之外，主要是指上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會”。該司法解釋及解讀為司法機(jī)關(guān)辦理國家出資企業(yè)中國家工作人員的職務(wù)犯罪案件提供了指導(dǎo)性規(guī)范。

由于諸多原因，國家出資企業(yè)的人事任免紛繁復(fù)雜，有些依舊堅(jiān)持黨管干部原則，黨委會參與人事任免等重大決策；有些則由董事會、總經(jīng)理辦公會等行政會議討論、決定人事任免。有些黨委會、黨政聯(lián)席會的人事任免機(jī)制規(guī)范，有些卻無規(guī)范形式，甚至出現(xiàn)個別商量、口頭推薦等現(xiàn)象。有些國家出資企業(yè)的“一把手”同時擔(dān)任黨委書記、董事長，在這種情形下“一把手”是代表黨委還是代表國家出資企業(yè)意志容易產(chǎn)生爭議；有些國家出資企業(yè)利用自身強(qiáng)勢地位，尋求對子公司的控制權(quán)，對本該由其他股東推薦或者子公司自己任免的管理人員再次以黨委會或者黨政聯(lián)席會議進(jìn)行審議、批準(zhǔn)，等等不一而足。這些復(fù)雜的任免情形讓司法解釋及解讀顯得心有余而力不足，筆者將結(jié)合辦理案件中積累的經(jīng)驗(yàn)談?wù)剬υ摋l款的理解，并介紹本院查辦此類人員職務(wù)犯罪中關(guān)于主體身份取證方面的做法。

一、在委派程序方面注重收集黨內(nèi)會議記錄

根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定，委派的形式多種多樣，包括任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。任命形式下相關(guān)人員的職務(wù)直接來源于任命，無需其他主體同意。但是，現(xiàn)階段大多數(shù)國家出資企業(yè)都是由黨委會、黨政聯(lián)席會議批準(zhǔn)或者決定后，再由接受委派的國家出資企業(yè)以企業(yè)自身名義發(fā)文任命。對此我們既要認(rèn)識到具體的任命機(jī)構(gòu)和程序不影響國家工作人員主體身份的認(rèn)定，另外一方面要注重收集黨委會、黨政聯(lián)席會會議記錄等內(nèi)部文件。如，2012年本院查辦某甲銀行張家港支行行長助理施某某受賄一案中，我們調(diào)取施某某的任命文件時發(fā)現(xiàn)，在該銀行張家港支行任命施某某擔(dān)任張家港市支行中層干部的文件上有“經(jīng)支行黨委會研究決定”字樣，而該銀行蘇州分行（系張家港支行上級分行）任命施某某擔(dān)任張家港市支行行長助理的文件上卻沒有類似字樣，那么是不是該銀行蘇州分行對施某某的任命不需要經(jīng)過該銀行蘇州分行黨委會討論、決定程序，而直接由該銀行蘇州分行行長辦公會議批準(zhǔn)或者決定了呢？為了查明案件，在偵查人員的堅(jiān)持和要求下，我們調(diào)取了該銀行蘇州分行的黨委會記錄，記錄上明確記載了當(dāng)時黨委會對施某某晉升該銀行張家港支行行長助理的討論過程。

二、在委派主體上應(yīng)注重查明委派組織性質(zhì)

在建立現(xiàn)在企業(yè)制度過程中，有些企業(yè)黨委會有獨(dú)立的運(yùn)行機(jī)制，有些企業(yè)黨委會與行政會議如總經(jīng)理辦公會議一起召開，即所謂的黨政聯(lián)席會議。如何判斷某會議是行政辦公室會議（如總經(jīng)理辦公會）還是黨政聯(lián)席會議，這是偵查工作的重點(diǎn)和難點(diǎn)。如，本院在查處上海某建設(shè)公司（國有控股企業(yè)）張家港分公司經(jīng)理齊某某受賄一案中，齊某某的經(jīng)理一職是通過上海某建設(shè)公司的“班子會議”討論決定的。但是這個“班子會議”是總經(jīng)理辦公會議還是黨政聯(lián)席會議，在偵查中引起了一定的爭議。我們進(jìn)一步調(diào)取了參加該會議的參會人員簽到表以及會議記錄，發(fā)現(xiàn)參會人員不僅有總經(jīng)理、副總經(jīng)理，還有黨委書記，而該黨委書記并沒有任何行政職務(wù)，在會議上也發(fā)表了自己的意見，我們據(jù)此認(rèn)為該“班子會議”屬于黨政聯(lián)席會議的性質(zhì)。

三、在委派方式方面注重收集言詞證據(jù)

我國現(xiàn)階段國家出資企業(yè)中國家工作人員身份來源具有多樣性的特點(diǎn)，特別是一些新設(shè)國家出資企業(yè)，人事任免比較靈活，委派程序既可能是書面委任也可能是口頭提名，這就提醒我們?nèi)绻占坏饺蚊募?、黨委會討論記錄等書證，還可以通過收集言詞證據(jù)來查明涉案人員職權(quán)的最初來源。如，在2013年本院查處的張家港市某廢物處理公司總經(jīng)理李某某受賄一案中，2009年該廢物處理公司股東A公司（國有企業(yè)）董事長、法定代表人陶某找到賦閑在家的李某某，征求其是否愿意擔(dān)任該廢物處理公司總經(jīng)理一職，李某某表示接受。后陶某將該意見口頭通報給該廢物處理公司另一股東B集團(tuán)負(fù)責(zé)人郁某某，郁某某亦表示同意，于是經(jīng)該廢物處理公司聘任后李某某開始擔(dān)任公司總經(jīng)理一職。偵查中我們查閱了大量檔案，均未能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的會議記錄、紀(jì)要、任命文件等書證，但是陶某、郁某某對上述情節(jié)予以了證實(shí)，據(jù)此我們認(rèn)為李某某擔(dān)任該廢物處理公司總經(jīng)理一職與國有企業(yè)A公司意志具有延續(xù)性，其承擔(dān)著維護(hù)A公司利益的職責(zé)，所以應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論。

四、在人事任命流程方面注重查清黨委會職責(zé)

司法實(shí)踐中有些國家出資企業(yè)黨委會參與人事任免，有些黨委會職能定位于黨建、宣傳等方面，并不參與人事任免，對此偵查中也需要一并查清。如，2015年本院在查處張家港某港務(wù)公司（國有控股企業(yè)）總經(jīng)理孫某某受賄一案過程中，該公司黨委為了減輕孫某某罪責(zé)，否認(rèn)孫某某擔(dān)任總經(jīng)理一職是經(jīng)過該公司黨委討論、決定的。在偵查陷入僵局的情況下，我們調(diào)取了該公司工商資料、黨委工作條例，發(fā)現(xiàn)文件中明確注明黨委要參與公司人事任命。我們又還調(diào)取了該公司上級母公司——江蘇省某集團(tuán)總經(jīng)理辦公會議記錄，記錄上明確記載該港務(wù)公司黨委提名孫某某擔(dān)任本公司總經(jīng)理職務(wù)，在鐵證面前，公司黨委書記終于將真實(shí)的任免程序向我們予以了證實(shí)。

五、在代表性方面注重查明涉案人員主觀故意

主客觀相一致原則要求被委派人不僅客觀上代表著“負(fù)有監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的組織”，而且主觀上需要對此明知。黨委會、黨政聯(lián)席會屬于內(nèi)部會議，只在一定范圍內(nèi)召開，一般不對外公開，而任命文件是以國家出資企業(yè)名義發(fā)布的，因此被委派人員可能并不知曉其任職與黨委會、黨政聯(lián)席會存有聯(lián)系。偵查中對此可以分情況處理，對于被委派人是或者曾經(jīng)是黨委委員的，因其了解黨委會在人事任免方面的職責(zé)，可以推定其明知；對于一些中層干部，則必須收集相關(guān)客觀證據(jù)，如行政任命文件上有無“經(jīng)黨政聯(lián)席會議”字眼、平時對單位黨委會職責(zé)的了解狀況等等，以證明其是否知曉職務(wù)來源。如，2012年本院查處某乙銀行張家港后塍支行原行長丁某某受賄一案，針對丁某某僅僅是某乙銀行張家港支行的中層干部，偵查人員單獨(dú)訊問了丁某某是否知道其職權(quán)來源，經(jīng)訊問，丁某某不僅知道其任職是由某乙銀行張家港支行黨委決定，而且還對某乙銀行張家港支行黨委職能非常熟悉，做到了主客觀相統(tǒng)一。

六、在派遣性質(zhì)方面注重查明是委派還是委托

有種觀點(diǎn)認(rèn)為委派必須基于委派方與被委派人事先存在的隸屬關(guān)系，否則就是平等主體之間的委托行為。筆者認(rèn)為應(yīng)該是以履約期間而非以履約之前是否存在隸屬關(guān)系來判斷是委派還是委托。委托不僅僅要求雙方具有平等的關(guān)系，而且在履約過程中受托方不受委托方管理、約束、支配。如上述某廢物處理公司總經(jīng)理李某某受賄案中，雖然李某某原本賦閑在家，與A公司之間不存在隸屬關(guān)系，但履約期間李某某與該廢物處理公司簽訂了勞動合同，形成了固定的勞動關(guān)系，廢物處理公司對其存在管理、監(jiān)督、支配即隸屬關(guān)系，所以應(yīng)該是委派性質(zhì)。至于是與委托方還是接受方簽訂勞動合同只是現(xiàn)代企業(yè)管理制度下的權(quán)利義務(wù)的直接承擔(dān)方式，并不影響委派性質(zhì)的判斷。

七、在查明股東性質(zhì)方面注重證據(jù)收集的詳略得當(dāng)

大型國家出資企業(yè)大多存在多股東、股東多層次、股東互持股份等情況，如果想要將所有層次、所有股東的性質(zhì)一一都查清，難度可想而知。筆者認(rèn)為，既然《意見》對于國家出資企業(yè)中國家資本的比例沒有作具體的要求，因此偵查中可僅查明一到兩個大股東性質(zhì)。如，2012年本院查處某丙銀行（上市企業(yè)）中小企業(yè)貸款中心張家港支行經(jīng)理惠某受賄一案中，針對該丙銀行股東分散于全國各地情況，我們僅對其第一大股東性質(zhì)進(jìn)行查證。在查證方式上，我們僅收集了該丙銀行年報（年報上注明該銀行第一大股東系國有企業(yè)）。我們認(rèn)為，上市公司的年報屬于企業(yè)對外披露的公開信息，其真實(shí)性受到相關(guān)規(guī)章制度的約束、保證，可以排除合理懷疑，不需要再去各地工商部門調(diào)取各股東工商登記信息。

八、在職務(wù)來源方面注重查明與委托方意志有無實(shí)質(zhì)性聯(lián)系

實(shí)質(zhì)上有無代表性是認(rèn)定委派的一個必要條件，雖然經(jīng)相關(guān)組織研究決定，但任職與該組織沒有必然聯(lián)系，被委派人對該組織亦無職責(zé)義務(wù)關(guān)系的，不應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員。如2011年，某航天集團(tuán)（系國有控股公司）、自然人姜某某以及其他自然人共同出資成立張家港保稅區(qū)某毛紡公司，其中該航天集團(tuán)持股51%，姜某某持股42%。該毛紡公司章程規(guī)定總經(jīng)理經(jīng)自然人股東推薦后由董事會聘任。但后來該航天集團(tuán)黨政聯(lián)席會議依舊通過了推薦姜某某擔(dān)任該毛紡公司總經(jīng)理決定。筆者認(rèn)為，本案中雖然在形式要件上符合經(jīng)過黨政聯(lián)席會議決定、批準(zhǔn)，但是在實(shí)質(zhì)要件上，姜某某之所以能夠擔(dān)任總經(jīng)理，是基于其持有該毛紡公司42%股權(quán)，該航天集團(tuán)黨政聯(lián)席會議決議違背了股東協(xié)議、公司章程，且姜某某并沒有參加該航天集團(tuán)黨政聯(lián)席會，對相關(guān)討論并不知情，因此不能認(rèn)為姜某某擔(dān)任總經(jīng)理一職是代表了該航天集團(tuán)黨政聯(lián)席會議的利益，不應(yīng)以國家工作人員論。