彭林泉　李琴

摘要：司法實踐中，對受賄犯罪中具有“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”情節(jié)的，應(yīng)結(jié)合案件實際，綜合考量因“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”行為所收受賄賂的金額、次數(shù)、謀取利益的階段、是否實施了不正當(dāng)手段、對當(dāng)?shù)乩糁吻逭斐傻膼毫佑绊懗潭?、歸案后的認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、退贓情況等因素，作出是否入罪或升檔量刑的具體裁量。

關(guān)鍵詞：職務(wù) 受賄 量刑

[基本案情]2006年至2013年，被告人劉某某在擔(dān)任涼山州某縣縣委書記、涼山州人大常委會副主任期間，利用職務(wù)之便為他人謀取利益，非法收受劉某、何某等19人以“拜年費”、“慰問金”等名義送的賄賂款共計人民幣169.8萬元、美元1萬元。案發(fā)后，贓款已全部退清。其中，劉某某在擔(dān)任涼山州某縣縣委書記期間，先后多次收受其下屬官員廖某、白某、盧某等人的賄賂67.8萬元，并為上述人員的職務(wù)提拔、調(diào)整提供幫助。

一、司法實務(wù)分歧

在訴訟過程中，對劉某某受賄犯罪中具有“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”的情節(jié)，應(yīng)如何適用法律，即能否認(rèn)定為“有其他特別嚴(yán)重的情節(jié)”以升格量刑，司法實務(wù)部門存在分歧，主要有以下三種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，《刑法修正案（九）》實施后，在受賄案件中，對數(shù)額加情節(jié)條款的適用，因入罪及升檔的金額已經(jīng)下調(diào)，對于只有部分?jǐn)?shù)額相對應(yīng)的事實符合入罪或升檔情節(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)要求該部分?jǐn)?shù)額達(dá)到相應(yīng)數(shù)額幅度的低限，否則可能出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的情形。即受賄金額不滿3萬元，具有利用職務(wù)之便“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”的情節(jié)，進而收受賄賂的數(shù)額達(dá)到1萬元以上的，才能認(rèn)定為“其他較重情節(jié)”入罪。受賄總金額超過1萬元，但“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”的受賄數(shù)額未滿1萬元的，不能適用“其他較重情節(jié)”。同理，受賄總金額150萬元以上不滿300萬元的賄賂案件，只有基于“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”的受賄數(shù)額已經(jīng)達(dá)到150萬元以上的，才能將法定刑升格至十年以上量刑；雖然受賄總金額超過了150萬元，但“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”的受賄數(shù)額未滿150萬元的，不能適用“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，對其升格至十年以上量刑。辯護律師持該種意見，認(rèn)為150萬元量刑升格的數(shù)額應(yīng)當(dāng)是指“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的”情形所對應(yīng)的受賄數(shù)額，而不是指全部受賄數(shù)額。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）將“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的”作為升格量刑的情形，是基于該行為本身對黨組織干部考察任命制度的損害，所以，從量刑的角度，必須基于該行為本身所涉嫌受賄金額的事實進行認(rèn)定，才符合該司法解釋原意的實質(zhì)理解。劉某某受賄案中，即便按照起訴書中指控的金額，涉嫌“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的”的受賄數(shù)額也只有67.8萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于150萬元的升格量刑的數(shù)額，因此，并不適用《解釋》第3條第3款的規(guī)定。

第二種觀點認(rèn)為，受賄事實中具有“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”情形的，無論數(shù)額多少，都可入罪或者升檔量刑?！督忉尅酚谜Z為“有下列情形之一”，從法理上說，屬于情節(jié)加重犯。之所以將其作為法定刑升格的條件，是因為要整治官場，體現(xiàn)從嚴(yán)治吏，堅決打擊買官賣官之風(fēng)。因此，為體現(xiàn)從嚴(yán)打擊，只要受賄數(shù)額達(dá)到司法解釋所規(guī)定的“一萬元以上不滿三萬元”、“十萬元以上不滿二十萬元”、“一百五十萬元以上不滿三百萬元”，受賄事實中具有“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”情形的，無論數(shù)額多少，都可入罪或者升檔量刑。就本案而言，劉某某受賄177余萬元，其中“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”收受賄賂67.8萬元，全案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，對劉某某依法在十年有期徒刑以上升檔量刑。

第三種觀點認(rèn)為，對于只有部分?jǐn)?shù)額相對應(yīng)的事實符合入罪、升檔情節(jié)的案件，不要求該部分?jǐn)?shù)額必須達(dá)到相應(yīng)數(shù)額幅度的低限。為了兼顧合理性，對于這部分?jǐn)?shù)額比例過低的案件，可以不認(rèn)定具有升檔的量刑情節(jié)。至于多少比例才能算高，交由司法工作人員針對個案作出具體裁量。[1]如劉某某案件，既不應(yīng)簡單要求“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”的數(shù)額必須達(dá)到150萬元以上，才能按照上一量刑檔次處罰，同時，也不能不考慮具有該特殊情節(jié)的這部分?jǐn)?shù)額的比例和金額，簡單認(rèn)為只要具有“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”的行為，不論數(shù)額大小，一律升檔量刑。應(yīng)結(jié)合案件實際，綜合考量因“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”行為所收受賄賂的金額、次數(shù)、謀取利益的階段、是否實施了不正當(dāng)手段、對當(dāng)?shù)乩糁吻逭斐傻膼毫佑绊懗潭?、歸案后的認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、退贓情況等因素，針對個案作出是否入罪或升檔量刑的具體裁量。

二、法理分析

《刑法修正案（九）》對受賄罪確定了數(shù)額加情節(jié)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，而根據(jù)《解釋》第1條第3款的規(guī)定，可能影響受賄罪定罪或量刑的特殊情節(jié)包括八種情形，其中包括“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”的情節(jié)?！督忉尅愤€規(guī)定，對符合以上八種情形的，可在數(shù)額上降低入罪標(biāo)準(zhǔn)或升檔量刑。該案的爭議是如何對劉某某準(zhǔn)確量刑。劉某某的受賄事實中只有部分受賄行為存在“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”情形，全案是否能認(rèn)定具有《解釋》中“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”？在量刑時是將其作為從重情節(jié)考慮還是認(rèn)定其具有“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”直接升檔判處十年以上有期徒刑？這是在司法實踐中遇到的難題，亟待解決。

筆者贊同第三種觀點。理由如下：

（一）符合《刑法修正案（九）》的立法主旨

受賄罪是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物謀取利益的行為。其保護的法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。由于國家工作人員在國家政治、經(jīng)濟和社會生活中處于重要地位，起著不可忽視的作用，所以，這種犯罪一經(jīng)發(fā)生，社會危害性相當(dāng)嚴(yán)重，不僅使公共財產(chǎn)受到嚴(yán)重的損失，也破壞職務(wù)行為的廉潔性，損害國家機關(guān)的形象，造成社會的不穩(wěn)定因素。1997年《刑法》規(guī)定的受賄犯罪以數(shù)額論的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，因過于單一和固定，與經(jīng)濟社會的發(fā)展不相適應(yīng)，無法客觀評價受賄罪這種復(fù)雜性犯罪的各種情形，導(dǎo)致不少犯罪數(shù)額、情節(jié)、危害后果各異的案件，在量刑方面卻基本相同，無法體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。《刑法修正案（九）》摒棄了單純以數(shù)額決定受賄罪的定罪量刑，確立了數(shù)額與情節(jié)并重的二元彈性標(biāo)準(zhǔn)，將數(shù)額與情節(jié)作為衡量受賄行為社會危害程度的基本依據(jù)。《解釋》明確將“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”納入可能影響受賄罪定罪或量刑的八種特殊情節(jié)之一，并規(guī)定受賄數(shù)額并未達(dá)到“較大”（3萬元以上）的起點，但數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元的，只要具有上述特殊情形之一的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他較重情節(jié)”予以定罪，適用受賄數(shù)額3萬元以上20萬元以下這一檔法定刑；受賄數(shù)額在10萬元以上不滿20萬元，具有上述情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，與受賄數(shù)額巨大（20萬元以上不滿300萬元）的法定刑幅度相同；受賄數(shù)額在150萬元以上不滿300萬元，具有上述情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，與數(shù)額特別巨大（300萬元以上）的量刑標(biāo)準(zhǔn)相同?？梢?，《解釋》對《刑法修正案（九）》規(guī)定的受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進行了細(xì)化，增強了可操作性，有利于執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。但在特別情節(jié)的適用上，《解釋》沒有明確“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”有無金額、次數(shù)要求，是否以該提拔、調(diào)整行為已經(jīng)實現(xiàn)為要件等。筆者認(rèn)為，《刑法修正案（九）》對受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進行修改的一大亮點是充分考慮受賄犯罪的復(fù)雜性，突出情節(jié)在受賄罪定罪處刑中的影響和制約作用。因此，對于受賄犯罪中存在“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”的行為，以數(shù)額加情節(jié)的方式綜合認(rèn)定案件是否入罪或升檔量刑，能夠客觀評價受賄罪這種復(fù)雜性犯罪的各種情形，更符合《刑法修正案（九）》的立法主旨。第一種觀點要求基于“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”，收受賄賂的數(shù)額必須達(dá)到1萬元、20萬元、150萬元以上才能適用定罪或者升格法定刑的主張過于強調(diào)犯罪數(shù)額，忽略了《刑法修正案（九）》對受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修改意圖，無法體現(xiàn)《解釋》為了嚴(yán)懲實踐中不時發(fā)生的買官賣官行為，從嚴(yán)治吏，提高刑罰的一般預(yù)防效果的目的，與《刑法修正案（九）》的立法主旨不符，是將受賄罪這種職務(wù)犯罪簡單等同于普通的財產(chǎn)犯罪，且沒有重視特殊領(lǐng)域職務(wù)犯罪自身的嚴(yán)重危害性，缺乏充分的理論和實踐支撐。

（二）體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的基本原則

我國現(xiàn)行《刑法》明文規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則。從文義上看，《解釋》對受賄犯罪的八種特殊情形，表述是“有下列情形之一”，可見“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”收受賄賂屬情節(jié)加重犯。情節(jié)加重犯是指行為人實施了基本犯罪行為，因具有法定的加重情節(jié)而符合加重的犯罪構(gòu)成并由刑法加重法定刑的犯罪形態(tài)。從法理上說，只要實施該行為就應(yīng)當(dāng)依法加重處罰，無需附加數(shù)額、危害后果等特定要求。但在司法實踐中，如果基于該特殊情節(jié)所取得的財物數(shù)額確實極其微小或在整個受賄事實中所占的比例微不足道，如“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”收受賄賂數(shù)額在整個賄賂犯罪事實中只占5%、10%、或者在150萬元受賄事實中，只有2萬元、3萬元屬于“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”收受賄賂，可以認(rèn)為該情節(jié)對整個犯罪事實的認(rèn)定影響有限，沒有達(dá)到值得刑罰加重懲罰的程度，不能升檔量刑。否則，會出現(xiàn)同樣受賄150萬元，一個因不具有“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”收受賄賂的特殊情節(jié)而判處五年左右有期徒刑，一個因有一、兩次“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”收受賄賂的行為，且數(shù)額較小，卻判處十年以上有期徒刑，刑期增加一倍的不合理情況。上文第二種觀點未考慮數(shù)額、次數(shù)、比重，只要實施了“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”收受賄賂的行為，一律入罪或者升檔量刑可能會出現(xiàn)罪刑不適應(yīng)的裁判結(jié)果。

（三）合理處理“過渡期”案件的裁判需要

從《刑法修正案（九）》前后關(guān)于貪污受賄罪的處罰規(guī)定看，《刑法修正案（九）》所規(guī)定的量刑幅度、量刑檔次及構(gòu)成條件和要求均有明顯變化，規(guī)定了三檔定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，其中數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的表述分別是“數(shù)額較大”、 “數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”，結(jié)合“兩高”對貪賄罪的《解釋》，對應(yīng)的數(shù)額為3萬元、20萬至300萬，300萬以上，與1997年《刑法》所規(guī)定的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)相比，《刑法修正案（九）》適應(yīng)我國當(dāng)前經(jīng)濟形勢發(fā)展?fàn)顩r同檔刑期相對應(yīng)的數(shù)額明顯提高。因此，單純在主刑的適用上，對《刑法修正案（九）》實施前犯罪，實施后處理的“過渡期”案件，適用《刑法修正案（九）》對行為人定罪處理明顯有利于被告人，而且適用新法定罪量刑并無障礙。不過，《刑法修正案（九）》同時嚴(yán)格了從寬處罰的規(guī)定，如要充分考量行為人認(rèn)定態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、退贓等情況情節(jié)要素，《解釋》對受賄罪中包括“為他人謀取職務(wù)的提拔、調(diào)整”在內(nèi)的八種情形認(rèn)定為嚴(yán)重情節(jié)，也就是說，提升了受賄行為不法程度的情節(jié)，予以從嚴(yán)打擊。而1997年《刑法》對具有“為他人謀取職務(wù)的提拔、調(diào)整”這類情節(jié)的受賄行為并未從重量刑。依照我國《刑法》第12條的規(guī)定，涉及新法實施前的犯罪行為在新法實施后處理的，選擇適用新法還是舊法應(yīng)采取“從舊兼從輕”原則。行為人應(yīng)當(dāng)對自己的具體行為在量刑輕重、刑罰執(zhí)行等方面會產(chǎn)生何種影響有所預(yù)見。對于原有的法律沒有規(guī)定，而新法增加的從重或者加重情節(jié)，如果被告人涉及從重或者加重情節(jié)的行為發(fā)生在新法實施前，因其對自己的具體行為在量刑輕重上無法預(yù)見，從保障人權(quán)的角度出發(fā)，不宜適用新法的從重或者加重情節(jié)。因此，筆者認(rèn)為，對《刑法修正案（九）》實施前受賄犯罪中存在特殊領(lǐng)域受賄行為適用新解釋加重情節(jié)規(guī)定，升檔量刑似有違“從舊兼從輕”的刑法原則。但有些最高人民法院法官在解讀《解釋》時，對“過渡期”案件如何適用新舊法律時指出，“解釋對貪污受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作了較大調(diào)整，在選擇適用新舊法律、新舊司法解釋時，要注意正確理解和執(zhí)行從舊兼從輕的法律和司法解釋適用原則。一是對于2015年10月31日以前實施的受賄罪，一般適用新法新解釋。即適用《刑法修正案（九）》修正后規(guī)定判處更輕自由刑的，適用修正后的刑法和本解釋規(guī)定。其中，修正前刑法未規(guī)定罰金刑但修正后刑法規(guī)定了罰金刑的，應(yīng)當(dāng)按照本解釋確定的判罰標(biāo)準(zhǔn)一并適用修正后刑法有關(guān)罰金的規(guī)定”。[2]從該解讀精神看，基于新法新解釋調(diào)整了定罪量刑的整體結(jié)構(gòu)，如果對被告人適用新法規(guī)定了較舊法更輕的自由刑，為保證判罰標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，對新法新解釋所規(guī)定的重于舊法的罰金等附加刑也要一并適用。由此，對新解釋所規(guī)定的八種從重情節(jié)也要一并認(rèn)定。由于受賄犯罪的特殊性，受賄延續(xù)時間較長、次數(shù)多、存在買官賣官行為的案件較為普遍，近期處理的受賄案件中相當(dāng)比例的案件都將面臨著特殊領(lǐng)域受賄行為均發(fā)生在《刑法修正案（九）》實施前的問題。為切實保障人權(quán)，正確適用從舊兼從輕原則，對“過渡期”案件也不宜不論數(shù)額、情節(jié)地簡單適用“為他人謀取職務(wù)的提拔、調(diào)整”情節(jié)對行為人加重處罰。

綜上，第三種觀點雖然具有合理性，但在實際運用中，僅憑裁判者根據(jù)個案具體情況裁量，會造成檢、法之間、不同地區(qū)之間，甚至同一辦案單位不同辦案人之間認(rèn)識各異、評判標(biāo)準(zhǔn)不一。筆者認(rèn)為，將“為他人謀取職務(wù)的提拔、調(diào)整”作為從重情節(jié)還是入罪、升檔量刑情節(jié)，應(yīng)從犯罪金額、實施階段、次數(shù)、是否已造成危害后果等方面進行審查，并有必要對犯罪金額、情節(jié)加以統(tǒng)一量化，以增強執(zhí)法的可操作性。

一是對金額加以明確。如在受賄案件中，存在“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”收受賄賂情節(jié)的，在金額的認(rèn)定上，可以明確要求“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”收受賄賂的金額達(dá)到整個受賄數(shù)額的一半可以升檔量刑；或者采取翻倍折算法，只有“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”收受賄賂的金額經(jīng)折算后的數(shù)額加上普通受賄的數(shù)額共計達(dá)到300萬元的，才能適用十年以上有期徒刑這一檔法定量刑，否則，作為從重情節(jié)考慮。以本案為例，受賄總數(shù)為177萬元，其中，“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”收受賄賂的金額為67.8萬元，對其特殊領(lǐng)域受賄部分翻倍計算為130萬，再加上其普通受賄的112萬元，其受賄總數(shù)額為242萬，因未達(dá)到300萬元以上，不宜適用升格后的法定刑在十年以上量刑，而只作為從重情節(jié)考慮；但如果受賄總數(shù)為190萬元，“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”收受賄賂的金額120萬元，對其特殊領(lǐng)域受賄部分翻倍計算為240萬，再加上其普通受賄的70萬元，其受賄總數(shù)額為310萬，就應(yīng)當(dāng)適用升格后的法定刑在十年以上量刑。

二是對情節(jié)加以細(xì)化。如考察行為人的整個受賄犯罪中，“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”收受賄賂所對應(yīng)的人數(shù)、次數(shù)有多少，如果特殊領(lǐng)域受賄事實達(dá)到整個受賄事實中一半以上，可否全案升檔量刑？如收受10人（次）賄賂，其中5人（次）以上屬于特殊領(lǐng)域的受賄，應(yīng)當(dāng)適用升檔量刑，少于一半的則作為從重情節(jié)在量刑時考慮。

三是審查“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”處于“承諾、實施、實現(xiàn)”的哪一個階段，職務(wù)提拔、調(diào)整行為是否正當(dāng)，是否造成不良后果等。對嚴(yán)重違背干部提拔原則和相關(guān)組織人事紀(jì)律規(guī)定，采取打招呼、“一言堂”，對明顯不符合提拔條件的人員予以提拔、調(diào)整的，由于為他人謀取利益已不只限于承諾階段，而是具體實施了謀取不正當(dāng)利益的行為，造成了不合格人員提拔重用的嚴(yán)重后果，敗壞了當(dāng)?shù)氐睦糁吻迕?，?yīng)從嚴(yán)打擊。可比照多次索賄情節(jié)，以實施了3次以上作為升檔量刑情節(jié)。

注釋：

[1]苗有水：《貪污賄賂案件追訴時效等問題權(quán)威講座》，http：//www.toutiao.com/i626539600227729921/，訪問日期：2016年11月9日。

[2]裴顯鼎等：《〈貪污賄賂犯罪司法解釋〉理解與適用》，載《人民司法》2016年第19期。