胡晴晴

日本學(xué)者田口守一曾提出：“刑事訴訟的歷史就是辯護(hù)權(quán)擴(kuò)張的歷史”。[1]律師在刑事訴訟中的重要性已被現(xiàn)代法治國(guó)家所認(rèn)可，其辯護(hù)職能是否有效履行關(guān)系著被追訴人的權(quán)利保障是否能夠落實(shí)。有效辯護(hù)的提出旨在保護(hù)被追訴人的權(quán)利，減少或免于其因律師的失職而承擔(dān)不利后果。

我國(guó)司法實(shí)踐中不乏律師失職辯護(hù)的情況發(fā)生。在我國(guó)H省Z市的劉某販賣毒品案中，一審法院判處被告人劉某死刑緩期執(zhí)行，被告人上訴后被H省高級(jí)法院以事實(shí)不清發(fā)回重審。重審期間，被告人翻供，且公訴機(jī)關(guān)出示了公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查的新證據(jù)，即印證劉某進(jìn)行毒品販賣的銀行轉(zhuǎn)賬記錄。對(duì)此，劉某的辯護(hù)律師并未針對(duì)發(fā)回重審內(nèi)容與公訴機(jī)關(guān)和法院交換意見，也未針對(duì)補(bǔ)充偵查的證據(jù)進(jìn)行有效質(zhì)證。在此情況下，重審后法院加重刑罰改判被告人劉某死刑立即執(zhí)行。不論重審中認(rèn)定的事實(shí)如何，首先，這一判決違反了“上訴不加刑”原則。但是劉某的辯護(hù)人并未對(duì)此提出異議。其次，最終由H省高院裁定，出示的轉(zhuǎn)帳匯款記錄是為了證明以前的犯罪事實(shí)，而非補(bǔ)充偵查的新犯罪事實(shí)，且因被告人翻供而導(dǎo)致量刑加重更沒有法律依據(jù)，但對(duì)于這幾點(diǎn)，被告人的辯護(hù)人均將之遺漏。最后，被告人再次上訴后由最高法院予以糾正。從此案中可以看出，律師的辯護(hù)關(guān)系到被告人最為重要的利益維護(hù)，若因律師失職而導(dǎo)致被告人應(yīng)有的防御沒有發(fā)揮，后果會(huì)很嚴(yán)重。

在美國(guó)，有一位名叫詹姆斯（James Fisher）的嫖客殺死了一名女性，由于無力負(fù)擔(dān)律師費(fèi)用，法院為其指定了一名律師提供法律服務(wù)并為其進(jìn)行辯護(hù)。由于律師本人對(duì)被告人的行為深惡痛絕，因此消極以待，甚至站在控方立場(chǎng)上對(duì)被告人進(jìn)行訊問，也沒有提出傳喚對(duì)被告人有利的證人。在此情況下，被告人被判處死刑。由于美國(guó)的刑事訴訟法中有無效辯護(hù)制度，因此被告人可在上訴時(shí)提出“未獲得有效幫助”，案件在此情況下會(huì)發(fā)回重審，以保證被追訴人獲得應(yīng)有的法律幫助與公正審判。

一、有效辯護(hù)與無效辯護(hù)的界定

（一）有效辯護(hù)的來源與發(fā)展

有效辯護(hù)究其字面意義即辯護(hù)的有效化，最初以辯護(hù)權(quán)的形式確立于美國(guó)憲法第六修正案中，表述為“被告有權(quán)獲得律師幫助為其辯護(hù)”。這就確定了無論任何人在稱為“被追訴人”之后都有權(quán)求助于律師以獲得幫助與辯護(hù)的機(jī)會(huì)。但僅僅規(guī)定被追訴人可以尋求律師幫助是不夠的，在1932年的鮑威爾訴阿拉巴馬州（Powell v. Alabama）的案件中，三名黑人男子在巴拉馬州的火車上由于種族問題與兩名白人女子起了沖突，并強(qiáng)奸了這兩名白人女子。在之后的訊問中，三名黑人男子沒有能力聘請(qǐng)律師因此在案件初期沒有獲得任何法律幫助。直到案件進(jìn)入審判階段，法院才為這三名被告人指定了辯護(hù)律師，即使有了辯護(hù)律師，三名黑人被告人也難逃在清一色白人的陪審團(tuán)中被判處死刑。最終，聯(lián)邦最高法院撤銷了對(duì)這三名被告的判決，理由是三人沒有及時(shí)獲得法律幫助，由于律師指定的延誤而削弱了其辯護(hù)權(quán)的行使。因此，該案得出了對(duì)于那些無力承擔(dān)律師費(fèi)用的被追訴人在被控死刑時(shí)，應(yīng)由政府指派律師為其辯護(hù)。但問題依然存在，如果律師不盡職盡責(zé)為其辯護(hù)，有惡劣的失職行為，被追訴人的權(quán)利依然會(huì)遭受減損。這對(duì)刑事訴訟的被告人而言，將是難以扭轉(zhuǎn)的刑事責(zé)任。1937年，美國(guó)法院在實(shí)踐中提出了 “律師的有效幫助”（effective assistance of counsel），[2]認(rèn)為憲法中確立的獲得律師幫助權(quán)包含著獲得律師有效幫助的權(quán)利。律師的有效幫助體現(xiàn)在及時(shí)且認(rèn)真的法律咨詢、幫助與代理，極盡所能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)為被追訴人爭(zhēng)取合法權(quán)益。

對(duì)于美國(guó)這種典型的對(duì)抗式訴訟模式的國(guó)家而言，控辯雙方掌控著整個(gè)庭審，法官處于被動(dòng)的角色，較少存在由于法官的不正當(dāng)干涉而使辯護(hù)發(fā)揮的價(jià)值受到貶損的情況。因此以上討論的有效辯護(hù)僅指狹義上的有效辯護(hù)，也是美國(guó)法律中一種獨(dú)特的辯護(hù)原則。對(duì)于法官占據(jù)主導(dǎo)的糾問式訴訟模式的國(guó)家，律師的作用無法發(fā)揮到最大，因此有效辯護(hù)不單包括律師個(gè)人是否盡職盡責(zé)，也包括其在法律限度內(nèi)的職責(zé)履行是否不被干擾。這就是廣義的有效辯護(hù)。而筆者主要討論的是狹義的有效辯護(hù)，更多的從律師辯護(hù)的角度解決提高辯護(hù)質(zhì)量這一問題。

（二）有效辯護(hù)與無效辯護(hù)的區(qū)分

首先需要明晰的是，律師沒有做到有效辯護(hù)并不等于無效辯護(hù)。在美國(guó)法律中，在律師由于性質(zhì)較輕的疏忽或個(gè)人能力有限而沒有達(dá)到辯護(hù)本身的期待值的情況下，大多靠律師與當(dāng)事人內(nèi)部的溝通解決，并不涉及案件的進(jìn)程與結(jié)果。如果因?yàn)槁蓭煹男袨閲?yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的權(quán)利，則再依此辯護(hù)作出判決顯然是不公正的。這就需要一系列救濟(jì)措施，聲明辯護(hù)本身為無效以撤銷基于原辯護(hù)而產(chǎn)生的判決。因此，無效辯護(hù)的范圍更窄，后果更嚴(yán)重。

在我國(guó)的司法背景下，與有效辯護(hù)一樣，無效辯護(hù)同樣包含兩點(diǎn)。第一是由司法機(jī)關(guān)造成的無效辯護(hù)，第二是由律師的不稱職導(dǎo)致的無效辯護(hù)。[3]由司法機(jī)關(guān)造成的無效辯護(hù)較為顯見，因法官的不正當(dāng)干預(yù)導(dǎo)致辯護(hù)無法照常進(jìn)行，或辯護(hù)權(quán)受到限制等行為都更容易被發(fā)現(xiàn)。目前，如果當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)未能正常行使，在二審時(shí)可按照違反程序公正規(guī)定將原判決撤銷，發(fā)回重審。而由律師的不稱職導(dǎo)致的無效辯護(hù)則會(huì)更多地危害被告人本身權(quán)益。因?yàn)楝F(xiàn)有法律并沒有規(guī)定因律師未履職、辯護(hù)不到位而判定原判決無效。且一部分被告人因?yàn)閭€(gè)人知識(shí)水平有限，很大程度依賴于律師，甚至在權(quán)利得不到保障的情況下也毫不知情。因此被告人更有可能因律師的不積極作為而遭受不公正的法律裁判。

（三）無效辯護(hù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在美國(guó)，無效辯護(hù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不是一蹴而就的，因其涉及到被追訴人與律師雙方的利益，因此也是不斷加以完善的結(jié)果。在20世紀(jì)70年代以前，無效辯護(hù)的判定都遵照迪格斯訴韋爾奇（Diggs v. Welch）案中確立的“鬧劇與笑柄”標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)律師的失職行為使整個(gè)訴訟淪為一場(chǎng)鬧劇、一個(gè)笑柄時(shí)，辯護(hù)才為無效。但此標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，對(duì)約束律師的行為、提高律師的主動(dòng)性而言并無顯著作用。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)本身也是一場(chǎng)鬧劇。在1984年的斯克蘭訴華盛頓州（Strickland v. Washington）一案中，美國(guó)聯(lián)邦法院正式確立了對(duì)于無效辯護(hù)的雙重證明責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)（Two-Prong Test）。該案中，被告人被控謀殺罪，他請(qǐng)求律師深入了解其犯罪背景并提供對(duì)其有利的材料，出示其品格相關(guān)的證據(jù)，對(duì)其進(jìn)行精神病檢查以確定其行為能力。但是他的律師拒絕了這些要求，沒有使其獲得有效的辯護(hù)。據(jù)此，被告人提出上訴，原因是在審判中沒有得到應(yīng)有的法律幫助，辯護(hù)是無效的。根據(jù)被告人提出的上訴，法院確立了無效辯護(hù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有兩方面，第一是律師的辯護(hù)本身存在著缺陷與漏洞，第二是這個(gè)缺陷與漏洞給被追訴人帶來了不利后果與損失。相較于之前的標(biāo)準(zhǔn)，1984年確立的標(biāo)準(zhǔn)邏輯更加清晰，對(duì)于法官而言也更好判斷與把握。在此后的密蘇里訴弗萊（Missouri v. Frye）與拉芙樂訴庫(kù)柏（Lafler v.Cooper）案中，由于律師在審前給予了被追訴人錯(cuò)誤的提醒與建議，導(dǎo)致被追訴人承擔(dān)了不利的法律后果，無效辯護(hù)的范圍擴(kuò)大到審前程序中。

至此，無效辯護(hù)有了較為完整的標(biāo)準(zhǔn)體系。自律師接受代理至庭審的過程中，都應(yīng)本著勤勉與認(rèn)真的態(tài)度幫助當(dāng)事人爭(zhēng)取權(quán)益。無效辯護(hù)時(shí)間范圍的擴(kuò)展，是辯護(hù)權(quán)得到完善與實(shí)質(zhì)保護(hù)的體現(xiàn)。

二、有效辯護(hù)制度的啟示

有效辯護(hù)制度，就是以無效辯護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)與后果告誡律師應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)全力以赴，不可有濫竽充數(shù)、渾水摸魚的想法和行為損害被代理人的權(quán)利，要積極履行告知、幫助等義務(wù)。就我國(guó)而言，有效辯護(hù)制度適用起來會(huì)存在一定的問題。

（一）證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)的問題

有效辯護(hù)與無效辯護(hù)是相對(duì)應(yīng)的。若想鼓勵(lì)與督促律師進(jìn)行有效辯護(hù)，必先使其明白若不盡職導(dǎo)致辯護(hù)無效的法律后果。而如何證明，由誰(shuí)證明，這一重任毫無疑問落在了被代理人肩上。在我國(guó)，審前羈押階段，被追訴人只能依托律師與外界進(jìn)行溝通，若律師消極懈怠，抑或是進(jìn)行了損害被追訴人的行為，被追訴人由于羈押階段很難收集證據(jù)。且此行為本身與律師對(duì)立，很難得到必要的協(xié)助，申請(qǐng)無效辯護(hù)成功的幾率很低。

案件審理階段，法官要自由裁量是否判定辯護(hù)無效。對(duì)相似的辯護(hù)、類似的失職行為，法官的裁判可能導(dǎo)致相反的結(jié)果。在我國(guó)司法隊(duì)伍的專業(yè)素質(zhì)有待提升的情況下，司法裁量權(quán)的擴(kuò)大極易導(dǎo)致司法不公。

（二）律師的收費(fèi)機(jī)制問題

有效辯護(hù)制度設(shè)計(jì)中，律師的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)起著重要作用。對(duì)一些態(tài)度消極的律師，即使給予了充分的履職空間，律師也難真正積極主動(dòng)地去履職。在美國(guó)，律師可以通過積極履職，提高聲譽(yù)、增加案源，繼而提升個(gè)人收入。

（三）律師的懲戒問題

刑事案件本身難度較大，高水平的刑事辯護(hù)律師匱乏。若引入無效辯護(hù)制度，在行業(yè)內(nèi)部對(duì)律師進(jìn)行懲戒，會(huì)一定程度上使得青年法律人才“不敢踏入刑事辯護(hù)界”或“跳出刑事辯護(hù)界”。事實(shí)上，我國(guó)刑事案件中，通過無效辯護(hù)制度規(guī)制律師行為，也可作為提高辯護(hù)質(zhì)量的途徑。

三、辯護(hù)有效化的路徑

筆者認(rèn)為，我國(guó)可以揚(yáng)長(zhǎng)避短，借鑒有效辯護(hù)與無效辯護(hù)制度的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步充實(shí)與完善辯護(hù)權(quán)。辯護(hù)的有效化，可以使辯護(hù)率的數(shù)量提升、辯護(hù)質(zhì)量提高。

（一）提高刑事辯護(hù)率

第一，要提高刑事辯護(hù)率，就是提高刑事辯護(hù)律師的數(shù)量，吸引更多的青年人才加入到專業(yè)的刑事辯護(hù)隊(duì)伍中。這就需要內(nèi)外兩方面的革新。在外部方面，改善律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境，給刑辯律師創(chuàng)造更多的“施展拳腳”空間，律師本身被法律賦予的權(quán)利應(yīng)得到司法機(jī)關(guān)工作人員的支持與尊重。這就要求法律中確定的律師會(huì)見權(quán)等權(quán)利能夠切實(shí)得以保障，不能將律師提出會(huì)見被代理人的時(shí)間推遲或無原因擱置，也不能在律師提出閱卷后，部門之間相互推諉不予配合。目前，我國(guó)《刑事訴訟法》修改時(shí)已經(jīng)做出了明確規(guī)定。例如提前了委托律師的時(shí)間，明確提出在會(huì)見時(shí)不被監(jiān)聽，擴(kuò)大了律師查閱、復(fù)制、摘抄權(quán)的范圍等。這些修改減輕了律師的工作難度，具有突破性意義。但立法中未對(duì)違背律師各項(xiàng)權(quán)利的情況，做出追責(zé)規(guī)定，有待于進(jìn)一步完善辯護(hù)權(quán)體系。

內(nèi)部的激勵(lì)機(jī)制方面，筆者認(rèn)為應(yīng)該改良刑辯律師的收費(fèi)制度?，F(xiàn)階段國(guó)際通行的做法是由市場(chǎng)調(diào)節(jié)，輔之以必要的行業(yè)自律。[4]但我國(guó)目前更多是依賴行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，使刑辯律師的收入受到嚴(yán)格控制，律師的精力投入與個(gè)人所得不成正比，這顯然會(huì)削弱律師履職的積極性。因此有必要調(diào)整固定的收費(fèi)機(jī)制，加入市場(chǎng)因素，由律師與被代理人雙方就收費(fèi)達(dá)成一致意見。如果律師漫天要價(jià)，會(huì)面臨無人委托的窘境，但如果被代理方主張的薪酬過低，也會(huì)無人愿意代理。此外，律師方若想提高薪酬，則需要有良好的專業(yè)素養(yǎng)與聲譽(yù)，這都需要其盡職盡責(zé)工作來實(shí)現(xiàn)。因此，由市場(chǎng)主導(dǎo)的律師收費(fèi)機(jī)制更能反映出委托雙方的需求，脫離了死板的收費(fèi)機(jī)制，無論是從事刑事辯護(hù)的積極性還是接收委托后的履職積極性，都會(huì)有進(jìn)一步的提升。

第二，要加強(qiáng)法律援助體系建設(shè)。多數(shù)國(guó)家的刑事法律援助都面臨著經(jīng)費(fèi)不足的問題，我國(guó)也是如此。這使得法律援助難以真正發(fā)揮“援助”的效果，無法吸引到足夠多、足夠優(yōu)秀的法律人士進(jìn)行刑事法律援助。有關(guān)部門應(yīng)該想辦法提高對(duì)法律援助工作者辦案經(jīng)費(fèi)與補(bǔ)貼的投入。同時(shí)，加強(qiáng)宣傳推廣工作，鼓勵(lì)支持更多的社會(huì)群體、個(gè)人為法律援助工作奉獻(xiàn)力量，使集體與個(gè)人的社會(huì)捐助也成為法律援助經(jīng)費(fèi)的有益來源。此外，擴(kuò)大法律援助工作者的主體范圍。除社會(huì)律師、基層法律工作者之外，可以多吸納實(shí)習(xí)律師、法學(xué)專業(yè)研究生或教師等進(jìn)入法律援助隊(duì)伍。目前律師仍為法律援助工作的主體，盡管具有專業(yè)性，但主體略顯單一。有關(guān)部門應(yīng)積極鼓勵(lì)更多的已獲得法律從業(yè)資格的群體加入法律援助隊(duì)伍，提高法律援助率是提高辯護(hù)率的基礎(chǔ)。

（二）提高刑事辯護(hù)的質(zhì)量

第一，提高律師的辯護(hù)質(zhì)量。在刑事辯護(hù)率提高的同時(shí)，刑事辯護(hù)的質(zhì)量意味著辯護(hù)真正的有效化。對(duì)律師本身而言，職業(yè)素養(yǎng)的提高是提升辯護(hù)質(zhì)量的關(guān)鍵。因此，要重視律師培訓(xùn)工作。培訓(xùn)的內(nèi)容應(yīng)更豐富，培訓(xùn)過后應(yīng)設(shè)立一個(gè)適當(dāng)?shù)目己耍己瞬煌ㄟ^者繼續(xù)進(jìn)行培訓(xùn)。這樣可以使得“培訓(xùn)”不再是一個(gè)走過場(chǎng)式的環(huán)節(jié)，實(shí)習(xí)律師們也會(huì)對(duì)此更加重視。在培訓(xùn)期間，對(duì)于實(shí)習(xí)律師的要求應(yīng)更嚴(yán)格。例如廣州市律師協(xié)會(huì)采取“刷臉”的方式對(duì)每個(gè)實(shí)習(xí)律師是否真正參加培訓(xùn)進(jìn)行記錄。此外，已經(jīng)獲得律師從業(yè)資格的律師也應(yīng)定期接受培訓(xùn)，尤其是法規(guī)進(jìn)行重大修改時(shí)。培訓(xùn)的內(nèi)容應(yīng)結(jié)合當(dāng)前行業(yè)發(fā)展的實(shí)際情況，對(duì)不足與缺陷及時(shí)填補(bǔ)，鼓勵(lì)律師積極進(jìn)行反饋，以達(dá)到提高律師專業(yè)素養(yǎng)的目的。

第二，明確律師失職的懲戒措施也是鞭策律師提高辯護(hù)質(zhì)量的重要方面。在立法中有必要明確規(guī)定如果律師出現(xiàn)不盡職、不履責(zé)，消極逃避應(yīng)履行的職責(zé)時(shí)應(yīng)有的行業(yè)內(nèi)紀(jì)律處分。應(yīng)建立全國(guó)律師信息庫(kù)，即時(shí)更新律師信息與獎(jiǎng)懲情況，以便在委托律師之前，對(duì)律師的基本信息和情況有基本的把握。對(duì)曾因懈怠工作受過處分的律師，這個(gè)記錄不可消除。這樣信息化、透明化的律師懲戒制度與監(jiān)管制度將有益于律師對(duì)自身行為的約束，也有利于接受大眾的監(jiān)督，著力提高辦案能力與積極性。

第三，健全辯護(hù)權(quán)相關(guān)的原則和制度。辯護(hù)權(quán)的有效化不僅靠其權(quán)利本身能否被行使，而在于其能否有效地被行使。因此，與辯護(hù)權(quán)息息相關(guān)的原則與制度也應(yīng)加強(qiáng)與完善。首先，完善證人出庭制度。在庭審過程中，證人出庭作證與否關(guān)系到一方主張真實(shí)性的大小。對(duì)一些關(guān)鍵證據(jù)，如果證人不出庭作證，那么其可信度就會(huì)降低，縱使辯護(hù)律師再使出渾身解數(shù)，也難使整個(gè)辯護(hù)具有實(shí)質(zhì)性。要將以出庭作證為原則、法定不出庭的情況為例外，加強(qiáng)對(duì)證人及親屬的保護(hù)，減少、消除證人出庭作證的顧慮，使得控辯雙方的主張更具說服力。其次，要保障直接言辭原則的發(fā)揮。充分賦予律師、證人在法庭上發(fā)言的權(quán)利，法官或公訴人不得擅自打斷，充分發(fā)揮辯護(hù)所應(yīng)有的要義，通過言辭的交鋒和證據(jù)的出示作為最終的裁判結(jié)果。這也有助于提高庭審現(xiàn)場(chǎng)的實(shí)質(zhì)化，減少卷宗帶來的先斷影響。

第四，要保證法官獨(dú)立進(jìn)行審判。辯護(hù)的有效化必然帶來庭審激烈程度的增加、對(duì)抗性的提高。這就要求法官保持中立，對(duì)任何一方不帶有偏見，尤其是在律師辯護(hù)時(shí)不進(jìn)行阻礙，同時(shí)也應(yīng)正確的維持法庭秩序，使整個(gè)庭審有條不紊地進(jìn)行。此外，由于控辯雙方的交鋒結(jié)果交由法官定奪，因此法官也需排斥外界的干擾與壓力。法官不偏不倚地獨(dú)立行使審判權(quán)也是律師辯護(hù)充分發(fā)揮作用的重要保障。

四、結(jié)論

有效辯護(hù)、無效辯護(hù)代表著對(duì)被追訴人權(quán)利保護(hù)的趨勢(shì)和潮流。我國(guó)刑事辯護(hù)的有關(guān)理論和實(shí)踐工作可進(jìn)行認(rèn)真的研究和探索，保護(hù)被追訴人的辯護(hù)權(quán)，讓人民群眾在每一個(gè)案件中都能感受到公平正義。

注釋：

[1][日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第170頁(yè)。

[2]熊秋紅：《有效辯護(hù)、無效辯護(hù)的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和本土化思考》，載《中國(guó)刑事法雜志》2014年第6期。

[3]吳紀(jì)奎：《對(duì)抗式刑事訴訟改革與有效辯護(hù)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2011年第5期。

[4]冀祥德：《刑事辯護(hù)準(zhǔn)入制度與有效辯護(hù)及普遍辯護(hù)》，載《清華法學(xué)》2012年第4期。