戴賢霖+張麗君

摘要：在4D打印技術(shù)下，能夠在觸媒條件下自組裝變形的4D打印物會對專利侵權(quán)判定理論帶來一定的影響。直接侵權(quán)判定理論和間接侵權(quán)判定理論的保護范圍不能有效及于處在非侵權(quán)狀態(tài)的4D打印物。通過立法修改權(quán)利要求書撰寫方式以及對直接侵權(quán)判定理論進行擴大解釋是兩種可行的保護路徑。利用稅收歸宿理論對上述兩種保護路徑分析后得出的結(jié)論是后者實現(xiàn)成本更低，并且達到效果相同，為優(yōu)選路徑。

關(guān)鍵詞：4D打?。粚＠謾?quán)判定；擴大解釋

中圖分類號：D923.42文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0040-03

一、提出問題：4D打印技術(shù)帶來的專利侵權(quán)判定的困境

（一）4D打印技術(shù)的概念

眾所周知的3D打印就是指以計算機輔助設(shè)計模型為對象的數(shù)字驅(qū)動的增材制造。但3D打印技術(shù)缺點在于其產(chǎn)品完成后，形狀、結(jié)構(gòu)等不能改變。4D打印技術(shù)則是在3D打印多樣化“墨料”的基礎(chǔ)上增加一種隨時間或隨環(huán)境參量變化而改變其特性和自組裝的能力，其核心在于能創(chuàng)造出在打印完畢后其存在模式可通過自主調(diào)整發(fā)生改變的物體。目前，國外已經(jīng)可以利用4D打印技術(shù)成功設(shè)計制造裙子、首飾，而國內(nèi)相關(guān)應(yīng)用專利也已經(jīng)嶄露頭角。我國的浙江大學(xué)研究團隊在該領(lǐng)域已有相應(yīng)的研究成果。

（二）4D打印技術(shù)下侵權(quán)判定理論的困境

與3D打印物的靜態(tài)特性不同，4D打印物在滿足一定的觸媒條件后會隨著時間的推移展現(xiàn)預(yù)設(shè)的形變。如果4D打印物本身預(yù)設(shè)的最終形狀落入專利權(quán)之保護范圍，那么其就具有侵權(quán)可能性。正因為如此，傳統(tǒng)的侵犯專利權(quán)之歸責(zé)原則會導(dǎo)致對打印物制造者（以下簡稱制造者）和觸媒條件提供者（以下簡稱觸媒者）的侵權(quán)行為無法規(guī)制的困境。按照全面覆蓋原則，4D打印物被制造出來以后尚未處于侵權(quán)狀態(tài)，而是待觸媒條件被提供后才成就侵權(quán)條件。權(quán)利人以全面覆蓋原則之盾無法保護其專利技術(shù)方案，直接觸及尚未發(fā)生形變的4D打印物。

當(dāng)權(quán)利人轉(zhuǎn)身以專利間接侵權(quán)理論尋求救濟時又會發(fā)現(xiàn)其捉襟見肘。在初始狀態(tài)未發(fā)生侵權(quán)形變的4D打印物尚且未發(fā)生直接侵權(quán)，在該種情況下，既然不存在直接侵權(quán)行為，那么間接侵權(quán)理論便無法起到相應(yīng)的規(guī)制作用。因此，該情形無論以直接侵權(quán)理論抑或間接侵權(quán)理論均難以完滿解決。

二、4D打印技術(shù)下專利侵權(quán)判定的保護范圍

（一）直接侵權(quán)理論的保護范圍——全面覆蓋原則與等同原則

目前，世界各國基本上形成了一種共識，即侵犯專利權(quán)的行為包括兩種類型：相同侵權(quán)和等同侵權(quán)。相同侵權(quán)，是指在被控侵權(quán)的產(chǎn)品或者方法中能夠找出與權(quán)利要求記載的每一個技術(shù)特征相同的對應(yīng)技術(shù)特征。等同侵權(quán)，是指與專利技術(shù)相比較是以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，到達基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的技術(shù)方案。以上兩種侵權(quán)行為類型之判定方式，本文稱之為專利直接侵權(quán)判定理論，它們共同構(gòu)成了直接侵權(quán)理論的保護范圍。

對于一個在觸媒條件下會隨著時間而改變外觀形態(tài)的侵權(quán)物，以直接侵權(quán)判定理論進行判斷存在邏輯上難以自洽之處。假設(shè)某4D打印物其初始形態(tài)為A，經(jīng)過一定的媒介觸發(fā)的最終形態(tài)是B，同時B的技術(shù)特征或者形狀特征落入專利權(quán)的保護范圍，此時處于A形態(tài)的4D打印物只有在通過觸媒者之手后才被認(rèn)為落入專利權(quán)的保護范圍。在觸媒條件尚未成就之時，4D打印物處于非侵權(quán)狀態(tài)，并沒有形變成預(yù)設(shè)形狀，按照全面覆蓋原則理應(yīng)得出初始態(tài)4D打印物并不侵權(quán)的結(jié)論。

而等同原則也同樣無法對此進行調(diào)整。等同原則的作用是在對權(quán)利要求的保護范圍作正確解釋的基礎(chǔ)上，進一步擴張權(quán)利要求的保護范圍。雖然適用等同原則時也可以參考說明書和附圖的內(nèi)容，同時不必僅僅限于說明書和附圖的內(nèi)容，但是等同原則的范圍仍以全面覆蓋原則為基礎(chǔ)。而4D打印物在非侵權(quán)狀態(tài)時是完全沒有落入專利技術(shù)的保護范圍的。

（二）間接侵權(quán)理論的保護范圍——輔助侵權(quán)

那么專利間接侵權(quán)理論能不能妥善解決該問題呢？所謂間接侵權(quán)，是指行為人行為本身并不構(gòu)成侵犯專利權(quán)，但卻誘導(dǎo)、慫恿、教唆他人實施專利侵權(quán)行為。從各國的規(guī)定來看，相關(guān)的專利間接侵權(quán)行為范圍都是限于銷售、提供某種與專利相關(guān)聯(lián)的“產(chǎn)品”或“物品”的行為，不包括除此以外的誘導(dǎo)、慫恿、唆使等中間行為。如果可以將4D打印侵權(quán)解釋為輔助侵權(quán)即可適用間接侵權(quán)理論。

若以輔助侵權(quán)解釋，則需要將初始態(tài)4D打印物視為“重要零部件”，又引發(fā)一個邏輯問題：為何要將其初始態(tài)定義成重要零部件？這假設(shè)就如同說手緊握起來成為拳頭的時候手不是手，而是“重要零部件”一樣荒謬。因此，初始態(tài)4D打印物不能定義為“重要零部件”。

那么觸媒條件能不能視為是“重要零部件”？答案是否定的。觸媒條件僅僅是一種促進作用，并沒有作為任何的物質(zhì)嵌入4D打印物的物理結(jié)構(gòu)或者改變了4D打印物的化學(xué)特性。無論是其初始態(tài)還是最終的侵權(quán)狀態(tài)，4D打印物始終是其本身。因此，觸媒不可以定義成零部件。同時，以間接侵權(quán)的觀點來看，必須要給觸媒者分配責(zé)任，然而其并不容易厘清責(zé)任。制造者已經(jīng)完成了絕大部分的侵權(quán)準(zhǔn)備，觸媒者對侵權(quán)所作的“貢獻”微乎其微。

傳統(tǒng)的專利直接侵權(quán)和間接侵權(quán)理論均不能妥善解決4D打印侵權(quán)問題的原因在于，其二者均預(yù)設(shè)侵權(quán)物作為一個靜態(tài)物存在。權(quán)利要求的技術(shù)特征以文字符號的形式被記載在權(quán)利要求書中。文字符號即便其含義上帶有一定的模糊性，也只是在一定的范圍內(nèi)波動。更何況權(quán)利要求書的含義確定性更為突出。正是，嚴(yán)格確定的文字符號的含義阻礙專利權(quán)人行使權(quán)利。

三、在4D打印下的專利侵權(quán)判定理論出路與選擇

（一）在權(quán)利要求書中添加內(nèi)容以延及4D打印技術(shù)的保護

對4D打印侵權(quán)采取新的撰寫方式或者直接添加相應(yīng)的權(quán)利要求是在遵循專利侵權(quán)判定理論下的出路。如果將技術(shù)方案的保護以改進權(quán)利要求撰寫形式的方式來應(yīng)對4D打印技術(shù)的侵權(quán)，將會面臨兩方面的問題。

1.撰寫方法問題

權(quán)利要求書記載的是技術(shù)方案，這些技術(shù)方案以獨立權(quán)利要求或者從屬權(quán)利要求的形式展現(xiàn)。獨立權(quán)利要求提供最廣泛的保護，但從權(quán)利要求的撰寫形式或者說專利制度也可以推知，即便是獨立權(quán)利要求所保護的對象也只是一個封閉集合。權(quán)利要求的撰寫要求記載技術(shù)方案的必要技術(shù)特征，其形式一般為“一種XXX，包括A、B、C，其特征在于D、F”。這樣的撰寫方式表明專利權(quán)的保護范圍是一個有限的集合。

因此，要使得權(quán)利要求延及至4D打印技術(shù)形式的侵權(quán)物，則需要在獨立權(quán)利要求內(nèi)添加諸如“該技術(shù)方案延及至所有以4D打印制造之變形物”等類似表述。該種表述目的是為了擴大權(quán)利要求的保護范圍，使之覆蓋到所有4D打印形式的侵權(quán)物，其保護范圍要比原有獨立權(quán)利要求更廣。但這有違背專利制度目的的嫌疑。

然而，權(quán)利要求的撰寫要求是專利制度的目的之反映。專利制度最根本的目的是促進創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展。在我國專利法第一條就寫明了立法宗旨：“為了保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，制定本法?！痹讵毩?quán)利要求中添加延及保護的表述實則會打破專利權(quán)人和公眾之間基于專利公開文本的契約，違背了專利制度的目的。若果要突破現(xiàn)行寫法，其也應(yīng)基于法律的規(guī)定，在這種選擇下，立法成立必須面對的問題。

2.立法成本問題

增加延及保護的表述的基礎(chǔ)必然是法律的支持。但任何的立法行為都會耗費成本，同時受制于國家立法資源的分配。立法成本是指立法過程中的全部費用的支出。一般來講，立法成本包括直接作用于立法過程的成本和機會成本。直接作用于立法過程的成本，包括為“立法機關(guān)運轉(zhuǎn)及其立法工作人員的所支付的全部費用、收集立法信息和立法資料以及形成立法草案的費用、審議立法草案與修訂立法文本的費用、制作法律文本的費用以及公布與傳播法律、法規(guī)的費用”。同時，我們也要考慮該項立法的收益是否大于該項立法的成本。面對立法的風(fēng)險，那么我們能不能尋找更好的解決方式？

（二）對專利直接侵權(quán)判定理論進行擴大解釋

1.直接侵權(quán)判定理論擴大解釋的必要性

全面覆蓋原則的目的本身是在于通過明晰專利權(quán)的邊界以維護專利制度中專利權(quán)人與社會公眾的利益平衡，面對4D打印侵權(quán)如果仍墨守于對全面覆蓋原則進行嚴(yán)格的解釋，則又成為打破平衡的一根羽毛?；诖?，通過對專利直接侵權(quán)判定理論進行擴大解釋可以有效解決上述問題。

2.直接侵權(quán)判定理論擴大解釋的內(nèi)涵與解釋

專利直接侵權(quán)判定理論的擴大解釋主要是指在4D打印侵權(quán)物最終形態(tài)落入專利權(quán)的保護范圍的情況下，將專利權(quán)的保護范圍擴展至所有初始態(tài)4D打印物的解釋從而將侵權(quán)責(zé)任主要歸責(zé)到4D打印侵權(quán)物的制造者。將侵權(quán)責(zé)任主要歸責(zé)到制造者主要存在兩方面的考慮。

第一是4D打印侵權(quán)物制造者不僅僅是侵權(quán)損害的始作俑者，而且由于4D打印侵權(quán)物侵權(quán)行為的集成度高的固有特點，所以制造者應(yīng)該承擔(dān)與其侵權(quán)行為相適應(yīng)的責(zé)任。所謂的集成度高是指制造者將這種隱秘但畢其功于一役的侵權(quán)行為集中于同一個實體或者說步驟。4D打印侵權(quán)物在其完成之時已經(jīng)具有侵權(quán)的可能性，同時其并非間接侵權(quán)里面所謂的零部件，而是完整的侵權(quán)實體，只是其沒有觸媒條件，無法展現(xiàn)其侵權(quán)之面目。觸媒者由于這種高集成度的侵權(quán)行為而將其過錯降到了最低，甚至已經(jīng)沒有過錯。上述情況屬于專利共同侵權(quán)而共同侵權(quán)則以過錯責(zé)任原則作為歸責(zé)原則。過錯是使侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的唯一的歸責(zé)事由，除非法律有特別的規(guī)定。因此，觸媒者除非在與制造者具有明顯的共同故意的情況之外，不應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第二是討論在侵權(quán)不停止的情形下，制造者承擔(dān)責(zé)任后對觸媒者的影響。4D打印技術(shù)目前因其柔性與變形的特點，目前已經(jīng)準(zhǔn)備應(yīng)用于心臟支架等具有公共利益的醫(yī)療產(chǎn)品。在涉及公共利益時，侵權(quán)可以不停止?！斑@是一個更加寬廣的觀察視角，專利權(quán)人只有一個，而侵權(quán)人則可能有不同的人，甚至可能涉及到公眾。事實上，專利侵權(quán)不停止在中國司法上為數(shù)不多的實踐例，就是以“公共利益”為理由的?！痹摲N情況也有學(xué)者認(rèn)為“正如規(guī)則只是在添附行為發(fā)生后，他人之物不能或不宜與新物相分離時方能適用一樣，專利‘侵權(quán)不停止同樣是限定在專利技術(shù)方案已不宜或不能從侵權(quán)產(chǎn)品中被‘剝離的情況，并非針對全部專利侵權(quán)行為?！钡珶o論哪種觀點，4D打印侵權(quán)涉及到侵權(quán)不停止的問題是毋庸置疑的。普遍認(rèn)為，如果法律將一項責(zé)任規(guī)定某一責(zé)任方來承擔(dān)后便能如法律制定者所愿的進行責(zé)任分配。但事實真的如此嗎？在討論這個問題之前，我們先來看看經(jīng)濟學(xué)上的稅收歸宿問題。

稅收歸宿是指稅收負(fù)擔(dān)如何在組成市場的不同人之間分配。我們假設(shè)：政府對冰淇淋市場進行征稅。冰淇淋市場有提供冰淇淋的賣者和購買冰淇淋的買者。如果政府直接對賣者銷售的每一個冰淇淋征稅0.5元，稅收對賣者產(chǎn)生了直接影響。由于對賣者征稅提高了生產(chǎn)和銷售冰淇淋的成本，因此，稅收減少了每一種價格下的供給量。在任何一種冰淇淋的市場價格下，賣者的有效價格——他們在納稅之后得到的量，要降低0.5元。特定地，一個冰淇淋的市場價格正好是3元，賣者得到的有效價格將是2.5元。為了誘使賣者供給任何一種既定的數(shù)量，現(xiàn)在市場價格必須高0.5元，以彌補稅收的影響。買者并沒有被征稅，因此在任何一種既定價格下，冰淇淋的需求量是相同的。假設(shè)本來市場價格是3元時，需求量是100只，達到均衡狀態(tài)。如果為了生產(chǎn)100只冰淇淋，賣者的市場價格為了抵消稅收的影響而提高到3.5元才能獲得激勵，但同時由于價格上漲，需求量也在下降，此時需求量少于100只。這樣整個市場就處于非均衡的狀態(tài)——生產(chǎn)量多于需求量。非均衡的市場會自我調(diào)節(jié)達到動態(tài)的均衡狀態(tài)。所以，市場價格將會比3.5元低，但肯定比原本的3元要高，不然無法形成足夠的激勵。我們發(fā)現(xiàn)，雖然賣者向政府直接支付了全部稅收，但賣者與買者分?jǐn)偭硕愂肇?fù)擔(dān)。同樣地，政府直接向買者征稅0.5元，買者考慮的是實際支付的價格，所以相當(dāng)于在原來價格高0.5元的價格來確定需求量，需求量肯定下降。市場為了進行均衡，需求量的降低導(dǎo)致賣者降低價格。均衡價格會介于2.5元到3元之間。賣者不可能完全承受0.5元的稅收，同時2.5元的價格水平會導(dǎo)致市場供給不足而處于非均衡狀態(tài)。這個例子表明，公共爭論中往往忽略了稅收歸宿這個最基本的結(jié)論：立法者可以決定稅收來自買者還是來自賣者，但他們不能用立法規(guī)定稅收的真正負(fù)擔(dān)。確切地說，稅收歸宿取決于供給和需求的力量。

我們可以發(fā)現(xiàn)待討論的情況類似于稅收歸宿?；氐皆谇謾?quán)不停止的情況下，如果法律將責(zé)任落在制造者，根據(jù)市場規(guī)律，制造者是會轉(zhuǎn)嫁到觸媒者或者說使用者身上的。在侵權(quán)不停止的情況下，制造者會有更多的機會與觸媒者進行博弈。即便法院將責(zé)任落到制造者的頭上，最終在侵權(quán)不停止的情況下，基于供求關(guān)系還是會轉(zhuǎn)化為成本而與觸媒者共同承擔(dān)。因此，從這個角度看，不論觸媒者的過錯，只要懲罰制造者就可以獲得相同的規(guī)制效果，從而讓法院在觸媒者過錯認(rèn)定的泥潭中抽離出來。

通過上述討論可以發(fā)現(xiàn)利用對直接侵權(quán)判定理論的擴大解釋而規(guī)制4D打印侵權(quán)比借助立法改變權(quán)利要求的保護范圍更為經(jīng)濟，而且達到了相同的效果。因而，對專利直接侵權(quán)判定理論進行擴大解釋是優(yōu)選路徑。

四、結(jié)語

法以社會現(xiàn)實為調(diào)整對象，法是第二性調(diào)整規(guī)則。面對科技的發(fā)展，第二性的法律也要進行相應(yīng)的調(diào)整以適應(yīng)可能出現(xiàn)的新情況。我們在討論法律問題時，要站在法官的立場上，在現(xiàn)行法的框架內(nèi)，通過對現(xiàn)行法律的邏輯推演，針對現(xiàn)實生活中所發(fā)生的法律問題或糾紛推導(dǎo)出最為妥善、最有說服力的結(jié)論。在4D打印的語境下，將全面覆蓋原則進行一定的擴大解釋使直接侵權(quán)理論煥發(fā)新的生命是對解釋論的實踐?！叭绻覀兡軌蛎鞔_某一產(chǎn)業(yè)的共性特征，那么法律調(diào)整的最佳途徑有時候可能正是通過適用這些界限分明的規(guī)則。而在另外一些情形下，則最好通過在個案中適用靈活的標(biāo)準(zhǔn)來實現(xiàn)?！?/p>

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