內(nèi)容摘要：現(xiàn)行民事基本法律將第1條設(shè)置為立法目的條款，是我國獨有的做法。我國民法典的第1條仍應堅持設(shè)置為立法目的條款?，F(xiàn)行民法體系中立法目的條款的文本表達有諸多的問題，但其在司法實踐中發(fā)揮著利益衡量、目的論解釋等重要作用。當前各版本民法典（民法總則）草案中的第1條在語言風格、基本定位和內(nèi)容表達上存在諸多不足，為保持法典的安定性，作為立法價值的立法目的條款應排除不必要因素的影響，以保持第1條的穩(wěn)定性?；诖耍穹ǖ渲辛⒎康臈l款的文本設(shè)計應統(tǒng)合民法與商法之間關(guān)系、彰顯私法價值、注重憲法與民法之間關(guān)系三個基本面向。

關(guān)鍵詞：立法目的 立法宗旨 民法典編纂 目的論解釋

一、問題的提出

自2014年黨的十八屆四中全會提出“編纂民法典”以來，民法典編纂成為學術(shù)界討論的熱點問題。但目前理論界關(guān)于《民法總則》的討論，多聚焦于權(quán)利主體、客體、時效制度等問題，而對于《民法總則》第1條立法目的條款的研究尚付之闕如，〔1 〕立法目的條款作為我國的一種立法慣例，通常在我國法律文本中第1條明確規(guī)定。現(xiàn)行民事法律體系中，各民事單行法中均在其第1條以“為了……制定本法”的模式確立了立法目的?！? 〕2016年6月27日全國人大常委會第一次審議《民法總則》（草案），《民法總則》的出臺迫在眉睫。就《民法總則》中立法目的條款的問題，還有諸多問題有待深入討論，如民法典中的立法目的條款的設(shè)計與現(xiàn)行民事單行法中諸多立法目的如何協(xié)調(diào)銜接或安排，是統(tǒng)一整合成第1條，還是在各編之中均保留自身的立法目的，立法目的條款中如何體現(xiàn)民法的利益位階或價值?？梢?，立法目的條款不僅是一個立法技術(shù)問題，更是立法價值問題。

二、關(guān)于民法典中是否設(shè)立立法目的條款的理論爭議

目前，理論界關(guān)于民法典（民法總則）是否應當將第1條設(shè)立為立法目的條款大致有反對說與贊成說兩種觀點。

（一）民法典中設(shè)置立法目的條款的“反對說”

關(guān)于民法典中的立法目的條款“反對說”認為，在民法典設(shè)置立法目的條款只是宣示性規(guī)定，并無特定的立法目的。蘇永欽教授認為，秩序法諸如民法、刑法和訴訟法等，是任何一個社會發(fā)展到一定階段必備的規(guī)范，秩序法規(guī)定目的的意義就不大?！? 〕并且，他認為民法典加上目的宣示規(guī)定反而會把民法這樣的基本法律“做小了”?！? 〕同樣，梁慧星教授則認為，第1條只具有一種宣示的性質(zhì)，不是實質(zhì)性的東西，不值得過分關(guān)注。起草的時候，考慮到中國立法的慣例，不想在這些問題上唱反調(diào)?！? 〕朱慶育教授則認為，當法律通過自身條款明確宣稱，它是為實現(xiàn)立法者特定目的而存在時，固然能夠充分反映立法者的意志，卻同時意味著法律不過是無自身獨立價值的政治工具。立法者根據(jù)政治目標的不同，可以不受制約地為法律設(shè)定相應的任務。〔6 〕私法中的自治充其量是實現(xiàn)特定政策目標的手段，立法目的條款作為實現(xiàn)公共政策的目標，手段不妨從權(quán)甚至舍棄。劉風景教授認為，立法目的條款的設(shè)置與否，需要根據(jù)不同的法律類型提出設(shè)置或者廢除的主張。私法領(lǐng)域尤其是民法、商法的大部分法律規(guī)范都是在對社會關(guān)系整體予以承認的基礎(chǔ)上所作的微調(diào)或局部變動的調(diào)整性規(guī)范，并無特定的立法目的，因此無需設(shè)置立法目的條款?！? 〕此外，徐國棟教授所起草的《綠色民法典》草案，也未將立法目的條款作為總則篇的必備內(nèi)容。

（二）民法典中設(shè)置立法目的條款的“贊成說”

有學者認為，民法典中應當設(shè)置立法目的條款。張玉敏教授認為，作為基本法的民法不但需要表明自身的立法位階和方向，也需要展示自身的特色，第1條就是為這樣一個精神而設(shè)，民法的立法目的、宗旨和與憲法的關(guān)系就成了民法典的開場白?！? 〕在我國，法律總則大多在第1條規(guī)定立法的目的、宗旨和依據(jù)。從立法技術(shù)學來看，作為法律總則，甚至非總則結(jié)構(gòu)狀態(tài)下法律文本的立法目的和宗旨，都是法律必備條款?！? 〕所以，在王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》設(shè)計第1條作為立法目的條款。

（三）關(guān)于理論爭議的檢討

基于立法目的條款的文本表達不完善等歷史因素，目前關(guān)于我國民法典（民法總則）中立法目的條款的認識與理論爭議，主要是對立法目的條款功能、地位的認識不足所導致的。持反對觀點的學者們，主要認為作為第1條的立法目的條款并無實際意義；而持支持觀點的學者們，主要基于第1條作為立法目的條款已經(jīng)成為了一種立法習慣。筆者認為，在民法典民法總則編中有必要將第1條設(shè)置為立法目的條款，理由如下：

第一，立法目的條款已經(jīng)成為我國立法技術(shù)的一般要求。根據(jù)全國人大法工委《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》5.1的規(guī)定，“法律一般需要明示立法目的，表述為：‘為了……，制定本法，用‘為了，不用‘為”。民法典作為我國基本法律之一，須經(jīng)全國人大審議通過，因此全國常委會人大法工委是民法典（草案）起草的最主要直接的力量，也勢必將遵循《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》的要求草擬草案。

第二，作為立法目的的外在表現(xiàn)形式。在法學方法論中，目的論解釋是比較重要的解釋方法之一，法律解釋所追求的目標也有主客觀之爭，立法目的（法的目的）或法典的目的一直被認為是難以確認，即目的的模糊性與不確定性一直備受詬病。明確將立法目的在法典中的法律規(guī)范中予以設(shè)定，有利于立法目的的確定，亦有利于法律解釋?！傲⒎ǖ哪康暮妥谥际橇⒎ㄕ邽榉蛇m用者提供的立法背景信息，既是法官解釋法律的依據(jù)，為法官自由裁量提供方向和限制?！?〔10 〕此為，立法目的條款的功能所決定的。

第三，立法目的條款可以彰顯民法典的價值。法的目的價值，是指法律在發(fā)揮其社會作用的過程中能夠保護和增加的價值，〔11 〕現(xiàn)行民事法律體系的立法目的條款彰顯了我國民事立法的價值堅持權(quán)利本位。民法的基本目的，是指民法的基本觀念，或基本任務，或基本作用，也稱之為民法的本位?！?2 〕居于民事基本法地位的《民法通則》第1條體現(xiàn)了以權(quán)利為中心，以及《侵權(quán)責任法》第1條保護民事主體合法權(quán)益為立法目的，可知中國現(xiàn)行民事立法仍屬于權(quán)利本位的法律?！?3 〕因此，作為民法典民法總則編的第1條立法目的條款同樣可以彰顯民法典的價值。

第四，基于歷史因素，新中國歷次民法典草案，均在第1條列明了立法目的。蘇永欽教授認為，新中國所有民事立法都以第1條“開宗明義”宣示其立法目的，原因在于民事發(fā)展是從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)到宏觀調(diào)控經(jīng)濟，在此基礎(chǔ)上“回填”一個更基礎(chǔ)的市場自治規(guī)范?！?4 〕此種說法顯然不能成立的?；仡櫸覈袷铝⒎ㄊ罚?949年以來的歷次民法典草案總則編，均將第1條作為立法目的條款。如20世紀50年代的《民法總則》草案中，幾乎都在第1條規(guī)定了立法目的條款，1955年10月5日的草案中第1條為“為保護民事權(quán)利的正確行使，以促進我國社會主義工業(yè)化和社會主義改造事業(yè)的順利進行，保證逐步消滅剝削制度，建立社會主義社會的目的，特制定本法”； 〔15 〕在60年代的民法草案中，同樣在第1條規(guī)定了立法目的， 〔16 〕但其中內(nèi)容的表述卻有些不同；直至《民法通則》第1條規(guī)定了現(xiàn)行民法的立法目的?？梢姡覈穹ǖ渲嘘P(guān)于第1條列明立法目的，并非出于“回填”市場自治規(guī)范的原因，而是一種歷史慣性或路徑依賴的影響。

總之，民法體系中的立法目的條款既作為立法技術(shù)的一種手段，也是作為彰顯民法典立法價值的重要窗口。

三、現(xiàn)行民事法律體系中立法目的條款的表達與實踐

（一）民事單行法中立法目的條款的文本表達

1.民事單行法中立法目的條款的層次結(jié)構(gòu)和邏輯條理不夠清晰

在立法目的條款的句式結(jié)構(gòu)中，一般都會有多個動賓結(jié)構(gòu)短語，其所表達的即為法律所追求的多重目的。動賓結(jié)構(gòu)短語之間的關(guān)系，也影響著多個立法目的之間的層次結(jié)構(gòu)問題。根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》（法工委發(fā)〔2009〕62號）的要求，立法目的的內(nèi)容表述應當直接、具體、明確，一般按照由直接到間接、由具體到抽象、由微觀到宏觀的順序排列。通過上述表格的分析與考察，可以發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行民事單行法中立法目的條款存在層次結(jié)構(gòu)稍顯混亂與邏輯條例不夠清晰的問題。其一，有的民事單行法第1條遵循由具體到抽象、由微觀到宏觀的順序排列。如《民法通則》和《合同法》的立法目的條款即為如此，從當事人權(quán)益的保護，到調(diào)整民事關(guān)系，再到適應社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)。其二，有的民事單行法則遵循由抽象到具體、由宏觀到微觀的順序排列，如《物權(quán)法》的根本目的為體現(xiàn)我國的基本經(jīng)濟制度并維護我國的基本經(jīng)濟制度，而其最直接的目的是明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用?！?8 〕但其表述是“維護國家基本經(jīng)濟制度”居首，依次為“維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)”，因此排列順序為由間接到直接、由宏觀到微觀的規(guī)則。其三，有的民事單行法關(guān)于立法目的的表述比較混亂。以《侵權(quán)責任法》為例，保護民事主體的合法權(quán)益是侵權(quán)責任法的基本目的，這一目的的實現(xiàn)途徑是“明確侵權(quán)責任，預防并制裁侵權(quán)行為”，這一目的的實現(xiàn)將促進社會和諧穩(wěn)定。促進社會和諧是侵權(quán)責任法的目的，也是所有法律的目的。〔19 〕

2.民事單行法中立法目的條款具有一定的穩(wěn)定性

立法目的條款作為法典中的第1條，具有一定的穩(wěn)定性，主要表現(xiàn)為在現(xiàn)行民事單行法中立法目的條款修訂次數(shù)比較少?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》、《侵權(quán)責任法》、《物權(quán)法》、《涉外法律關(guān)系適用法》、《擔保法》等單行法頒布實施后均未進行法律條文修訂，第1條自然保持了一定的穩(wěn)定性。而《婚姻法》（1980年）、《收養(yǎng)法》（1991年）分別在2001年、1998年曾有修正案，《著作權(quán)法》也曾于2001年、2010年有過兩次修正，但并未就立法目的內(nèi)容作出調(diào)整。立法目的條款的穩(wěn)定性，符合法安定性原則。同時，法的安定性也要求立法目的條款應保持一定的穩(wěn)定性。如齊佩利烏斯所言：“法不應被過于輕易地修改，不應允許一種隨機性的立法模式，使得任何興之所至的念頭都能不受約束地轉(zhuǎn)化為立法。” 〔20 〕

唯獨例外的是，《專利法》（1984年）、《商標法》（1982年）曾多次修訂，并對立法目的進行修正與調(diào)整，具體如《專利法》（1984年）曾于1992年、2000年、2008年通過三次修正案，其中2008年修正案對《專利法》的立法目的予以調(diào)整，將“有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應用，促進科學技術(shù)進步和創(chuàng)新”表述調(diào)整為“推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展”，并刪除了“適應社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要”?！渡虡朔ā罚?982年）也有過三次修正案（1993年、2001年、2013年），并在2001年修正案中對立法目的予以修訂，將“促使生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護商標信譽，以保障消費者的利益，促進社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展”調(diào)整為“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”。增加了“經(jīng)營者”保證商品和服務質(zhì)量的義務，同時將“生產(chǎn)、經(jīng)營者”納入保障的利益群體范圍，還將“社會主義商品經(jīng)濟”替換為“社會主義市場經(jīng)濟”。

3.民事單行法中立法目的條款與政策緊密聯(lián)系

鑒于歷史條件的不成熟等因素，20世紀80年代以來，我國的民事立法的思路逐步由制定民法典轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭l(fā)轉(zhuǎn)零售”，從1986年的《民法通則》開始，民法典的主要組成部分陸續(xù)以民事單行法的形式頒行或施行。因此，我國不同時期通過的民事單行法，具有一定的時代印記，即與當時的政策或政治口號緊密聯(lián)系?！半S著階級斗爭哲學逐漸消退，‘經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑之公式開始成為決定法律任務的主要依據(jù)……基本上，只要社會主義建設(shè)任務發(fā)生哪怕是些微的變化，法律必緊隨其后，亦步亦趨。” 〔21 〕如《民法通則》中的“適應社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”，到《商標法》中的“促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”， 〔22 〕再到《物權(quán)法》中的“維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序”，〔23 〕最后到《侵權(quán)責任法》中的“促進社會和諧穩(wěn)定”。又如2008年12月《專利法》修訂為例，將原第1條規(guī)定中的“創(chuàng)新”一詞變更為“提高創(chuàng)新能力”并單列為一項獨立的立法目的，這一改動表明國家在新時期對創(chuàng)新重要性的充分認識以及對擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)創(chuàng)新的重視。之所以作此修改，是因為在修訂《專利法》前夕，即在2008年6月國務院發(fā)布《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，該綱要主要是為了提升我國知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理能力，建設(shè)創(chuàng)新型國家。由此也給我國知識產(chǎn)權(quán)法制帶來了新的挑戰(zhàn)，于是立法機關(guān)相應地將《專利法》的立法目的提升到建設(shè)創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略高度?？梢?，立法目的條款的表述與政策之間的緊密聯(lián)系，均毫無例外地顯示其在一定程度上具有銜接我國民事單行法律與政策關(guān)系〔24 〕的功能。但是，立法目的條款中存在這些不切實際的內(nèi)容，將部門法立法目的與社會主義總的立法目的弄混，這樣的語言使得立法目的內(nèi)容顯得空洞，不切實際，也不好指引法律制度的構(gòu)建?！?5 〕因此，不要講空話、套話，也不要把非目的性的內(nèi)容寫進目的條文中去。例如不要起草任何法律目的條文，都把“為了保障（或適應）社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要”寫進條文中去?！?6 〕

4.關(guān)于“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)律性問題

在我國民事單行法的立法目的條款之中，后段表述經(jīng)常會出現(xiàn)“根據(jù)憲法，制定本法”等語句。如《民法通則》、《物權(quán)法》、《繼承法》、《著作權(quán)法》等均有此類表述，甚至《繼承法》第1條直接明定“根據(jù)《中華人民共和國憲法》規(guī)定……制定本法”。如何理解“根據(jù)憲法，制定本法”這一規(guī)范內(nèi)涵？

關(guān)于《物權(quán)法》第1條中“根據(jù)憲法，制定本法”的解釋，立法釋義中認為“憲法是國家的根本大法，是母法，其他法律都是由憲法派生的。憲法規(guī)定大政方針，其他法律都必須體現(xiàn)憲法精神，不得與憲法相抵觸。物權(quán)法必須體現(xiàn)憲法的精神。物權(quán)法將憲法規(guī)定的我國基本經(jīng)濟制度作為立法目的，同時將基本經(jīng)濟制度和實現(xiàn)社會主義市場經(jīng)濟作為物權(quán)法的基本原則。” 〔27 〕此為“憲法母法論”的解釋，似乎由此可以認定“根據(jù)憲法，制定本法”是一種確立法源的形式。但是，民事立法主要是對社會中的事實規(guī)則進行確認，屬于確認性立法，應當主要遵循不抵觸的法源原則，即立法機關(guān)確認的事實規(guī)則不得抵觸憲法上關(guān)于民事關(guān)系的直接規(guī)定?！?8 〕其實，根據(jù)立法技術(shù)角度看，“根據(jù)……，制定本法”的結(jié)構(gòu)是一種立法依據(jù)，為我國法制發(fā)展過程中的立法慣例之一。

（二）司法實踐中立法目的條款運用的案例類型化

持反對設(shè)置立法目的條款的論者認為，第1條只具有一種宣示的性質(zhì)，不是實質(zhì)性的東西，不值得過分關(guān)注。但事實卻并非如此，司法實踐中存在諸多運用第1條的案例。通過對這些案例進行類型化，大致可將作為立法目的條款的第1條在民事司法裁判中的作用分為以下幾種情形。

1.作為區(qū)分權(quán)益保護的范圍

在我國《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責任法》和《專利法》中的第1條都明確將“合法權(quán)益”作為法律的保護范圍。因此，在實踐中，法院需要進行區(qū)分當事人所主張的權(quán)益是否為“合法權(quán)益”，否則將不能給予權(quán)利的救濟與保護。如在“亢某某訴山西煤炭運銷集團大同廣靈有限公司等財產(chǎn)損害賠償糾紛案” 〔29 〕中，法院認為：“依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第1條之規(guī)定，為保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責任，預防并制裁侵權(quán)行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法。該條明確規(guī)定侵權(quán)責任法保護的是合法權(quán)益。且依照《中華人民共和國物權(quán)法》第2條之規(guī)定，因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法。物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。上訴人亢某某向被上訴人山西煤炭運銷集團大同廣靈有限公司購買該宅地基后又自行建設(shè)房屋及打井行為，均未辦理有關(guān)變更登記及審批手續(xù)，違反了物權(quán)權(quán)屬的相關(guān)法律規(guī)定，上訴人亢某某對爭議房屋不具有合法權(quán)益?！睋?jù)此駁回上訴，維持原判。〔30 〕

2.作為判斷合同的效力考慮因素或作為補足性的說明理由

判斷合同有效與否，我國《合同法》第52條作出了明確規(guī)定。但如何理解《合同法》52條第5項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”一直是爭議的焦點問題，有的法院在判斷是否違反法律禁止性效力規(guī)定時，將是否符合立法目的作為考慮因素。在“柯某訴某公司等合同糾紛案” 〔31 〕中，法院認為：“陳某作為柯某與陳某乙雙方共同投資成立某公司進行‘數(shù)控四面銑的研發(fā)與生產(chǎn)事宜的策劃人，其自愿為該項目的成敗提供風險擔保，是其真實意思的表示，因該擔保的目的是為引進柯某投資，進行商品生產(chǎn)，符合《中華人民共和國擔保法》第1條‘促進資金融通，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的目的，不違反相關(guān)法律的禁止性效力規(guī)定，故該擔保行為有效?！绷硗?，在“何某某訴王某某等房屋買賣合同糾紛案” 〔32 〕中，法院在認定原告何某某與被告戴某某簽訂的房屋買賣協(xié)議是否有效時，首先認為“《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的是未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓，并未規(guī)定轉(zhuǎn)讓就是無效的，其屬于對物權(quán)變動的規(guī)定，而并非對合同效力性強制規(guī)定，其不屬于《中華人民共和國合同法》第52條第5項規(guī)定的合同無效的情形”。因此，未辦理房產(chǎn)證并不影響所簽訂的房屋買賣協(xié)議的效力。其次，又認為“本案中的房屋系移民聯(lián)戶建房，因庫區(qū)移民遷建工作的特殊性，移民聯(lián)戶建房尚未取得房屋產(chǎn)權(quán)證便出賣房屋的現(xiàn)象在開縣普遍存在，且開縣房價現(xiàn)在大幅上漲，認定本案合同有效，更能夠維護交易安全，有利于社會經(jīng)濟秩序的健康發(fā)展，符合《中華人民共和合同法》第1條規(guī)定的‘維護社會經(jīng)濟秩序的立法目的”，據(jù)此法院認定該房屋買賣合同有效?！?3 〕

3.立法目的條款作為目的性限縮的依據(jù)

法律詞語的文義有其本身的含義，但由于立法者的疏忽或不可預見等主客觀因素的影響，可能將導致含義涵蓋的類型超出了規(guī)范目的，因此需要采用目的性限縮進行法律漏洞的補充。目的性限縮，是指法官在適用法律時，發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律規(guī)范適用于某個特定案件，不符合法律目的的要求，則可以縮小待解釋條文的適用范圍，將該案件排除在法律規(guī)定的適用范圍之外。〔34 〕此時，立法目的是目的性限縮的依據(jù)和參照標準。在“沈陽隆迪食品有限公司與南寧隆潤經(jīng)貿(mào)有限責任公司侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛上訴案” 〔35 〕中，法院認為，“注冊商標專用權(quán)并不是絕對的，根據(jù)《商標法》第1條之規(guī)定，商標制度確立的意義和功能不僅在于促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務的質(zhì)量，保障消費者和生產(chǎn)者、經(jīng)營者的利益，而且還在于維護市場誠信、公平競爭，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展”。因此，商標權(quán)人行使商標權(quán)不應使他人的合法權(quán)利受到不合理的限制，妨礙正常的商品流轉(zhuǎn)，損害社會公共利益，即權(quán)利人不能以侵犯商標權(quán)為由阻止商標合理使用?！案鶕?jù)《中華人民共和國商標法實施條例》第49條‘注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號、或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正常使用之規(guī)定”，注冊商標權(quán)利人不應要求對商標中通用名稱和公共詞匯部分的專用，否則不但會影響正常的社會經(jīng)濟秩序，而且也背離了商標制度設(shè)立的目的和宗旨。即法院最終認定注冊商標專用權(quán)不是絕對的，而應根據(jù)《商標法》第1條的立法目的予以目的性限縮為商標權(quán)利人不能以侵犯商標權(quán)為由阻止商標合理使用。

4.立法目的作為不確定概念具體化的主要依據(jù)

不確定概念的具體化，是指通過法律解釋的過程，使不確定概念的內(nèi)涵和外延得以明晰，從而能夠作為裁判依據(jù)，適用于個案?！?6 〕法官將不確定的法律概念具體化，并非為同類案件厘定一個標準，而是隨各個具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對社會的情形和需要予以具體化?！?7 〕在不確定概念中，立法者已經(jīng)作出了一定的價值指引，這在一定程度上可以實現(xiàn)對法官具體化的拘束和操作中方向性的指導?！?8 〕立法目的即為立法者所作出的價值指引。以《著作權(quán)法》中的“獨創(chuàng)性”為例，“獨創(chuàng)性”是作品的本質(zhì)屬性，也是著作權(quán)認定的主要構(gòu)成要件，但其本身是一個不確定性概念。對于“獨創(chuàng)性”的具體含義，在《著作權(quán)法》及《著作權(quán)法實施條例》中均無明確規(guī)定，于是如何來解讀獨創(chuàng)性成了司法實踐中的難題。此時，《著作權(quán)法》第1條作為立法目的在解釋確定“獨創(chuàng)性”的概念時就顯得尤為重要。如在“谷歌公司訴愛思美（北京）信息科技有限公司侵犯著作權(quán)及不正當競爭糾紛案” 〔39 〕中，法院在如何界定“獨創(chuàng)性”時認為：“要求作品應達到基本的智力創(chuàng)作性高度，系因為著作權(quán)法第1條對該法的基本立法目的進行了明確規(guī)定，即鼓勵‘作品的創(chuàng)作和傳播，并促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮。在獨創(chuàng)性是作品核心屬性的情況下，作品獨創(chuàng)性的要求當然亦應符合該目的。這一立法目的決定了作品應具有基本的智力創(chuàng)作性高度。對于未達到基本的智力創(chuàng)作性高度的智力成果而言，因創(chuàng)作者在該智力成果中所進行的智力投入過少或微不足道，如對其予以保護，將既可能導致客觀上難以對于作品的創(chuàng)作或文化、科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮起到基本的促進作用，從而與著作權(quán)法的立法目的并無直接關(guān)聯(lián)，亦可能導致不合理地占有公有資源，從而不合理地損害公共利益?！睋?jù)此認為，作品只有達到基本的智力創(chuàng)造性高度才符合著作權(quán)法的立法目的，符合作品獨創(chuàng)性的要求?！?0 〕

5.立法目的條款作為利益衡量的工具

作為第1條的立法目的條款，其目的分句一般均具有多個動賓結(jié)構(gòu)短語，不同的動賓短語分別代表著不同的立法目的，即立法目的具有多重性，在司法實踐中如何在多重目的之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一也是難點之一。在“胡某某訴教育部考試中心侵犯著作權(quán)糾紛案” 〔41 〕中，法院認為：“我國著作權(quán)法是一部旨在保護著作權(quán)人利益的法律，但同時亦有其他立法目的存在。我國著作權(quán)法第一條規(guī)定，著作權(quán)法的立法宗旨是‘保護文學、藝術(shù)和科學作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，第四條規(guī)定，‘著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”?？梢?，我國著作權(quán)法雖以保護作者利益為立法目的之一，但亦將公共利益作為非常重要的考量因素，從而在公共利益較著作權(quán)人利益明顯重要時，有條件地限制著作權(quán)人的相關(guān)權(quán)利，以達到公共利益與私人利益之間的平衡。合理使用制度即是在著作權(quán)人利益原則上受保護的基礎(chǔ)上，對作者的一種例外限制，其目的在于平衡著作權(quán)人、作品傳播者以及社會公眾利益之間的關(guān)系。另外，考慮特定情況，司法實踐中對于著作權(quán)人修改權(quán)、署名權(quán)的保護亦受制于以上原則。如就著作權(quán)人的修改權(quán)而言，雖然修改作品的權(quán)利理所當然的屬于作者，但在某些情況下，出于社會利益的實際需要，修改權(quán)有時也可由他人行使。

6.立法目的條款作為法條理解適用的依據(jù)

由于法律規(guī)范是由語言構(gòu)成的，但語言在詞義上具有一定的模糊性，于是如何理解和正確適用法條成為司法實踐中的難點。此時法院可以通過立法目的條款來判斷法條的規(guī)范目的，以正確適用法條，作出相應的裁判。在“中國某某保險股份有限公司新寧縣支公司與毛某某等機動車交通事故責任糾紛上訴案” 〔42 〕中，雙方當事人爭議的焦點是對《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第52條及《機動車交通事故責任強制保險條例》第22條如何理解與適用。法院認為：“根據(jù)相關(guān)法理，被盜搶的機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，保險公司不僅在交強險責任限額范圍內(nèi)墊付搶救費用，且應當在交強險責任限額范圍內(nèi)對受害人承擔賠償責任?！崩碛墒牵旱谝?，《侵權(quán)責任法》第1條確定的立法目的在于保護民事主體的合法權(quán)益，《道路交通安全法》和《機動車交通事故責任強制保險條例》的立法目的也在于賠償受害人的損失，強制保險具有公共服務或者說具有社會公益的性質(zhì)。在此意義上，交通事故發(fā)生后，應首要考慮受害人的損失如何賠償。第二，以此立法目的為出發(fā)點，《侵權(quán)責任法》第48條規(guī)定：“機動車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔賠償責任?！倍鴱摹兜缆方煌ò踩ā返?6條和《機動車交通事故責任強制保險條例》第21條的規(guī)定來看，保險公司免責的唯一理由就是受害人的故意，只要不是受害人故意造成交通事故的，保險公司就應當賠償受害人的人身傷亡和財產(chǎn)損失。第三，從法律解釋的方法上來看，由于《道路交通安全法》為法律，《機動車交通事故責任強制保險條例》為行政法規(guī)。按照《道路交通安全法》第76條的規(guī)定，唯一不予賠償?shù)氖掠墒鞘芎θ斯室庠斐?。而按照《機動車交通事故責任強制保險條例》第22條的規(guī)定，在該規(guī)定的四種情形下，保險公司承擔如此小的責任，顯然與《道路交通安全法》的規(guī)定不相符合。第四，機動車強制保險合同中，保險公司對第三人的責任性質(zhì)是法定責任，其功能在于調(diào)整保險公司與投保人之間的法律關(guān)系。也就是說，《機動車交通事故責任強制保險條例》第22條的規(guī)定旨在調(diào)整投保人和保險公司之間的關(guān)系，其功能在于區(qū)分保險公司與投保人誰是責任的最終承擔者這樣一個責任劃分問題，而非對第三人免責問題。保險公司賠償后可以向責任人追償。即，本條的立法目的主要在于代位求償權(quán)的問題。如果按照上訴人的邏輯，則有可能發(fā)生這樣的情形：機動車一方具有一般過失甚至是無過失的情況下，保險公司尚且需要承擔責任；而機動車一方醉酒、無證駕駛、被盜搶等機動車一方為重大過錯的情形下，保險公司反而不需要承擔責任或承擔十分小的責任，顯然法律評價不一致，有違《道路交通安全法》和《機動車交通事故責任強制保險條例》的立法目的。最終，法院不予采納上訴人的上訴理由。

四、當前民法典（民法總則）草案中立法目的條款的反思

我國立法機關(guān)曾于2002年審議了《中華人民共和國民法（草案）》，2014年黨中央重新提出編纂民法典，為此法學界專家學者們提出了諸多版本的民法典草案。盡管各版本在編撰體例、用詞風格等方面存在差異，但均將第1條設(shè)置為立法目的條款（詳見下表）。

（一）民法典草案中立法目的條款的比較與評析

1.立法目的條款的語言風格檢討

現(xiàn)行我國關(guān)于民法典中的立法目的條款的設(shè)計，大致可以分為三種類型。類型一是以《民法通則》為基礎(chǔ)修改而成，如2002年全國人大常委會法工委稿、梁慧星稿、龍衛(wèi)球稿和審議稿的民法總則草案，均保留了“正確調(diào)整民事關(guān)系、總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法”等內(nèi)容。類型二是以王利明稿的《民法總則》（草案）為基礎(chǔ)適當完善修訂而成，如楊立新稿（1.0稿和2.0稿）、孫憲忠稿、征求意見稿和提交稿，特點為“維護社會秩序，促進社會（經(jīng)濟與人）發(fā)展”等內(nèi)容。類型三的立法目的條款所強調(diào)的是民法典的地位和作用，并沒有明確表述法典的立法目的，此類型也是目前唯一比較特別的立法目的條款設(shè)計方案，如李永軍稿。

關(guān)于民法典中立法目的條款語言風格的不同類型，完全代表著不同的立法思路與理念。詳言之，（1）以梁慧星稿為代表的類型一，《民法總則》在設(shè)定第1條的理由為，“本條沿用民法通則第1條，只是用‘自然人取代‘公民，并增加‘非法人團體，本條全面體現(xiàn)中國民法的任務”?！?4 〕此類型的特點在于采取相對比較保守的做法。（2）以王利明稿為藍本的類型二比較符合立法目的條款應有的功能，其特點在于強調(diào)了民法的基本定位在于“促進經(jīng)濟社會和人的全面發(fā)展”。對于《民法總則》（提交稿）中立法目的條款設(shè)計的理解，王軼教授認為，21世紀的中國民法典，恐怕不能只看重民法典的經(jīng)濟功能；21世紀的民法典也不能僅僅把人認定為推動民族國家經(jīng)濟發(fā)展的主體，21世紀的民法典對人的定位和期待，應當是把人看作推動人自身全面發(fā)展的主體?！?5 〕（3）類型三所采取的設(shè)計方案比較特別，完全撇去了法典的立法目的，而單純表達法典的具體地位和作用。

立法目的條款的功能和重要性，以及在司法實踐中的積極作用已在前文述及，此不贅述。立法目的作為法典的“靈魂”所在，其語言風格將直接影響功能的發(fā)揮，否則將成為具文般的宣示性規(guī)范。所以，從語言風格上，筆者不贊同類型三這種極簡的做法，也不贊同類型一維持原有《民法通則》的路徑，更傾向于類型二將立法目的條款功能實質(zhì)化的方案，即在《民法通則》上予以突破的風格。〔56 〕理由如下：其一，民法典與《民法通則》在性質(zhì)和歷史地位上存在明顯差異，因此應有所區(qū)別，或者在《民法通則》的基礎(chǔ)上發(fā)揮立法目的在法律解釋上的作用。民法典頒布實施后，我國民商法學的研究方向必然更傾向于解釋論，而非立法論，因而鑒于立法目的在解釋論的重要地位，有必要將立法目的條款進行功能實質(zhì)化，非宣示性規(guī)范。其二，類型三的極簡方案將立法目的條款設(shè)定為一種宣示性規(guī)范，但該方案的第1條實質(zhì)上是表述民法典的作用，并非闡述民法典的本位及價值，削弱了立法目的條款在解釋論中的功用，因此類型三的方案值得商榷。

2.立法目的條款的定位檢討

在我國現(xiàn)有的各民法典草案中，對于立法目的條款的定位也不盡一致。其一，梁慧星稿與孫憲忠稿《民法總則》均將第1條與第2條單獨設(shè)置成“立法目的與調(diào)整對象”，作為“第一章 一般規(guī)定”的“第一節(jié)”，并與基本原則進行區(qū)分。其二，龍衛(wèi)球稿《民法總則》將作為立法目的條款的第1條與調(diào)整對象、民法的形式淵源、適用方法、適用效力等內(nèi)容列為“第一節(jié) 本法的適用”，并與“第二節(jié) 基本原則”予以區(qū)分。其三，《民法通則》將第1條列為“基本原則”之下，中國民法典編纂小組與中國民法學會所公布的《民法總則》（征求意見稿）將立法目的條款與基本原則等內(nèi)容列為“第一節(jié) 基本原則”，該做法并延至《民法總則》（提交稿）以及2016年6月27日全國人大常委會的“審議稿”。其四，王利明稿中將第1條與調(diào)整對象、基本原則等內(nèi)容列在“第一節(jié) 民法的調(diào)整對象和基本原則”之下。楊立新稿則將立法目的條款與調(diào)整范圍、效力范圍共同列為“第一節(jié) 立法目的與調(diào)整范圍”。其五，李永軍稿將第1條列為“第一章 一般規(guī)定”之下，同時并未將民法基本原則專門設(shè)置成法律規(guī)范。

可見，關(guān)于第1條作為立法目的條款的定位問題尚未達成統(tǒng)一意見，民法學界也并未注意到此點。從比較法上觀察，美國的制定法一般都包含立法目的條款，其一般在序言中予以說明。〔57 〕比較法上的立法目的條款均是作為總則性內(nèi)容，在法典開頭進行說明。這點與我國現(xiàn)行法律體系中的立法目的定位相同，也與我國民法總則各版本草案相同（均在第1章一般規(guī)定或總則之下的第1條予以規(guī)定）。

唯有爭議的是，立法目的條款與民法基本原則在立法上是否需要進行區(qū)分，此爭議不僅涉及立法技術(shù)問題，還將成為法解釋學以及法適用的問題。所以，需要對立法目的條款的定位問題進行謹慎審視。

從法理學分析立法目的條款的定位問題，首先要考慮的是立法目的條款性質(zhì)為基本原則，抑或是法律規(guī)則？法律原則是指能夠作為法律規(guī)則基礎(chǔ)或本源的原理或準則，具有一般性和穩(wěn)定性特征?！?8 〕法律規(guī)則是指由國家制定或認可，由國家強制力保證實施的，以權(quán)利義務為中心內(nèi)容的行為規(guī)則。〔59 〕法律規(guī)則一般具有條件、模式和后果三部分組成，并具有可重復適用性，這是判斷是否屬于法律規(guī)則的核心。第1條作為立法目的條款顯然不具有三要素，也不具有可重復適用性，因此不屬于法律規(guī)則?？傊?，立法目的條款與基本原則置于同一部分的立法方案不太妥當。

此外，從民事法律體系中的立法慣例來看，立法目的條款的定位也顯得比較混亂。如《合同法》和《侵權(quán)責任法》、《涉外民事關(guān)系適用法》的第1條均列于“第一章 一般規(guī)定”之下；《擔保法》和《繼承法》、《商標法》、《著作權(quán)法》、《專利法》的第1條作為“第一章 總則”的內(nèi)容；《物權(quán)法》的第1條則作為“第一編總則 第一章基本原則”的內(nèi)容?！睹穹ǖ洹返?條到底應作為“一般規(guī)定”還是“總則”，或是“基本原則”呢？對此，梁慧星教授認為，民法典總則編的“一般規(guī)定”，表述立法者對民法的基本態(tài)度，“一般規(guī)定”的內(nèi)容比“總則”更抽象，可謂對抽象的再抽象，它不是具體規(guī)定當事人權(quán)利義務的行為規(guī)范，而是屬于立法者、執(zhí)法者和民事主體均須遵循的指導性的、原則性的、宣示性的規(guī)范，是構(gòu)成整個民法典規(guī)則體系和現(xiàn)代法治的“基石性”原則。這些原則一旦發(fā)生動搖，整個民法典體系乃至現(xiàn)代法治都有崩潰之虞。在總則編設(shè)置“一般規(guī)定”，不僅能夠使民法典體系恢弘、法度謹嚴，其重要意義更在于為民法典體系乃至現(xiàn)代法治奠定根基。設(shè)置“一般規(guī)定”，也是中國民事立法的慣例?！?0 〕因此，立法目的條款定位于“一般規(guī)定”更為合理。同時，鑒于立法目的條款并不是基本原則（法律原則），因此在立法時，應對兩者進行區(qū)隔。

3.立法目的條款內(nèi)容之檢討

條款內(nèi)容是法律規(guī)范的核心，既有立法技術(shù)上的體現(xiàn)，也有立法價值的彰顯?，F(xiàn)有各版本中的立法目的條款在內(nèi)容上有一定的規(guī)律性，但也有不足之處。

（1）內(nèi)容上的一些規(guī)律性問題。其一，現(xiàn)有各版本中《民法總則》第1條中的內(nèi)容，其邏輯順序基本上遵循由直接到間接、由具體到抽象、由微觀到宏觀的規(guī)則，符合《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》的要求。如從保護民事主體的利益，到維護社會秩序，再到促進社會發(fā)展的順序，簡潔明了地表達了在目的上從直接到間接，規(guī)范內(nèi)容從具體到抽象，利益保護從微觀到宏觀的排列規(guī)則。其二，現(xiàn)有第1條基本上注重調(diào)和憲法與民法之間關(guān)系。其表述或者是“根據(jù)憲法和我國實際情況，制定本法”，或者為“根據(jù)憲法，制定本法”。前者為《民法通則》目前所規(guī)定的內(nèi)容，后者為現(xiàn)有法律一般采用的表述規(guī)則（審議稿目前也采用此種作法）。值得推敲的是，就中國法學會民法典編纂小組與中國民法學研究會所主持的前后兩個草案版本正好在這個問題上存在差異，如《征求意見稿》（2015年）中表述為“根據(jù)憲法，制定本法”，而《提交稿》（2016年）中的表述卻為“根據(jù)憲法和我國實際情況，制定本法”?？梢?，兩者具體的差別如何，是否在規(guī)范內(nèi)涵上存在迥異，值得探究。其三，關(guān)于民法典的主體制度上存在一分法、二分法和三分法三種方案?！耙环址ā钡姆桨笇⑽覈穹ǖ涞谋Ｗo對象表述為“民事主體”或“私法主體”，多數(shù)版本的《民法總則》草案均采此做法；“二分法”方案將保護對象區(qū)分為“自然人”和“法人”予以表達，如民通；而“三分法”方案則分為“自然人”、“法人”和“非法人團體”，如梁慧星稿和審議稿。

（2）內(nèi)容上的不足性問題。第一，我國現(xiàn)行立法體例為民商合一，編纂民法典也將保持民商合一的立法思路。但現(xiàn)有各版本草案中的第1條，基本上都是側(cè)重于民事關(guān)系的調(diào)整，而忽略商事關(guān)系，如在涉及主體、權(quán)益和關(guān)系的表達上幾乎均以“民事主體”、“民事權(quán)益”、“民事關(guān)系”等“民事”為主。誠然，從法解釋學角度認為，我國實行民商合一立法體例，那么可以運用解釋學方法將商事主體解釋為民事主體的一個內(nèi)容。但是，既然是解釋學方法，那么就有不確定的空間。同時，以梁慧星稿為例，其第1條設(shè)計時所參考的立法例，只提及《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《收養(yǎng)法》和《繼承法》 〔61 〕等傳統(tǒng)民事單行法，并未提及商事法律和知識產(chǎn)權(quán)法律?？梢姡撈鸩莸?條的思路似乎仍以傳統(tǒng)民法思維為主導。第二，各版本民法總則草案彰顯商法價值之不足。立法目的條款本應表達立法價值的主要渠道，現(xiàn)有的各版本草案中關(guān)于立法目的條款的設(shè)計卻在價值彰顯上缺乏足夠的表達。民法典要么是“適應社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要”，要么是“維護社會經(jīng)濟秩序，維護自然人的人格尊嚴，促進經(jīng)濟社會和人的全面發(fā)展”，要么是“正確調(diào)整民事關(guān)系”，這些立法價值均以傳統(tǒng)民法角度出發(fā)，沒有兼顧和體現(xiàn)商法理念與價值。第三，各版本民法總則仍然與政策（政治）緊密聯(lián)系一起。任何國家的法律和政治之間的關(guān)系都比較曖昧，但立法機關(guān)就此作出的反應卻因各國的政治制度不同導致路徑上的截然不同。當然，有學者提出編纂民法典的指導思想是黨的十八屆四中全會關(guān)于全面依法治國決定所形成的馬克思主義中國化的法哲學思想。誠然，我國立法機關(guān)在制定立法活動中的確有立法指導精神。但立法指導思想與立法目的是截然不同的，也并不代表政策或政治等詞匯就需要作為立法目的的內(nèi)容。并且，《立法法》第3條規(guī)定了立法時應遵循的指導原則，〔62 〕因此也沒有必要在立法目的條款中予以體現(xiàn)。同時，“社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”、“全面推進依法治國”、“中國特色社會主義”等政治性用語，或具有一定的階段性和時期性，徒增法典的修訂成本；或本身就是極具抽象性語言，內(nèi)容的外延和內(nèi)涵均極具不確定性，由此很難發(fā)揮立法目的條款的法律解釋作用。而且，將政治性用語納入立法目的條款，那么民法典的第1條將存在不穩(wěn)定性的風險，有損于法的安定性。民法典與憲法具有本質(zhì)的不同，憲法是公法之母，作為私法基本法的民法典應保持一定的謹慎。

以上諸多規(guī)律和不足，李永軍稿草案的第1條均未涉及，甚至還強調(diào)了民商事關(guān)系的處理，如“民商事案件”、“私法主體”。〔63 〕但該稿中第1條的最大問題在于，如此極簡的方案將放大民法典工具性特點，而掩蓋了民法典立法價值的表達。

（二）民法典中立法目的條款設(shè)計的基本面向

1.民法典中立法目的條款的設(shè)計應協(xié)調(diào)民法和商法之間關(guān)系

自《中華民國民法》確立民商合一立法體例以來，我國民事法律制度雖幾經(jīng)波折沉浮，但基于路徑依賴的影響，〔64 〕現(xiàn)行我國民法依舊遵循民商合一立法體例。盡管民法學界就編纂民法典以及民法總則是否需要協(xié)調(diào)民法與商法之間的關(guān)系，明確提出了“民法典編纂時應擺正民法與商法之間的關(guān)系”的基調(diào)，〔65 〕我國民法總則的制定應當在民商合一體例下完成，因而民法典的基本價值和民法總則制度的具體構(gòu)建都必須以該體例為背景進行設(shè)計?！?6 〕但遺憾的是，現(xiàn)在不管是中國民法學研究會提供的立法建議稿，還是全國人大常委會法工委的建議稿，對于民和商的關(guān)系問題絕大多數(shù)是回避的?！?9 〕并且，在現(xiàn)有諸多版本的《民法總則》草案中均有商化不足的問題，具體表現(xiàn)在如何實現(xiàn)協(xié)調(diào)民法與商法之間關(guān)系的具體路徑處于“失語”狀態(tài)。

相反，商法學界就如何協(xié)調(diào)民法與商法之間關(guān)系的路徑問題上作出了比較積極的反應。2015年5月中國商法學研究會向中國法學會正式提交了《關(guān)于民法典編纂中統(tǒng)籌規(guī)劃商事立法的建議》和《關(guān)于民法典專家建議稿的修改意見》兩份書面報告，提出了在《民法總則》之外，單獨編篡《商事通則》的方案。蔣大興教授認為，“若在法典編纂上（指法律調(diào)整社會關(guān)系的內(nèi)容方面）采‘民商合一的構(gòu)造路徑，則民法總則作為全部私法關(guān)系之總綱，不僅要反映一般民事關(guān)系法律調(diào)整之需求，還要反映特別商事關(guān)系法律調(diào)整之需求”?！?8〕他就如何協(xié)調(diào)民商之間關(guān)系的實現(xiàn)路徑上提出了六大解決方案的比較優(yōu)劣，并認為民法典（民法總則）編纂在整體上忽略“商的特別需求與安排”，則最終可能會成為一場自負、失敗的法典化運動?！?9 〕

可見，民法學界與商法學界就民法典編纂如何協(xié)調(diào)民商之間關(guān)系的構(gòu)造路徑產(chǎn)生了不同意見。但不管提出的方案如何，民法與商法學界都承認現(xiàn)行立法模式為民商合一，此為當前學界的共識。鑒于作為民法典第1條的立法目的條款在民法與商法之間協(xié)調(diào)問題上存在缺位，筆者認為，實現(xiàn)民商關(guān)系的協(xié)調(diào)路徑上應以此共識為基礎(chǔ)求同存異。協(xié)調(diào)路徑是，在民法典的立法目的中要兼顧民事與商事關(guān)系的調(diào)整需求，在設(shè)計民法典（民法總則）第1條時應協(xié)調(diào)民法和商法之間關(guān)系。具體表現(xiàn)為兩個方面：其一，在民法典中的主體制度中予以反映。如前述，當前各版本中關(guān)于權(quán)利主體有“一分法”、“二分法”和“三分法”的方案，但弊端在于當前三種方案中都尚未協(xié)調(diào)民法與商法之間關(guān)系，筆者認為，應采取“一分法”方案，并用“民商事主體”代替“民事主體”，在表述上更加明確民法與商法之間的關(guān)系，因為在現(xiàn)代社會生活中，民商事主體（尤其是商個人與民事自然人）之間的界分已經(jīng)非常模糊。隨著網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)活動頻繁，在B2C、O2O等網(wǎng)絡(luò)交易中自然人參與商事活動的機會增多，任何一個具有完全行為能力的自然人都可以通過B2C和O2O等平臺作為商個人從事營利活動；并且在總則（一般規(guī)定）中均將“民事”替換為“民商事”，〔70 〕以突出民商事之間的協(xié)調(diào)關(guān)系。其二，在第1條的立法價值理念的構(gòu)建上關(guān)照民商關(guān)系。現(xiàn)有的草案規(guī)定中第1條只關(guān)注傳統(tǒng)民法的價值追求，而以民商合一為立法模式的未來民法典，應同時在第1條為商事活動提供價值參考和指引。

2.民法典中立法目的條款的設(shè)計應彰顯民法典追求的價值

法的目的價值在法典中具有重要地位，如何彰顯法典追求的價值是法典立法時的技巧性問題，也是利益衡量的過程。法律規(guī)定的立法目的，不僅要表達立法者制定法律的宗旨與目標，而且要為法律適用和法律遵守提供指導。立法目的通常表現(xiàn)為法律所追求的一定實然的社會秩序，側(cè)重于法律適用和法律遵守的直接結(jié)果，側(cè)重于法律的社會功能。〔71 〕目的價值系統(tǒng)在整個法的價值體系中占據(jù)突出的基礎(chǔ)地位，是法的社會作用所要達到的目的，反映著法律制度所追求的社會理想。〔72 〕同時，法的目的價值構(gòu)成了法律制度所追求的社會目的，反映著法律創(chuàng)制和實施的宗旨，是關(guān)于社會關(guān)系的理想狀態(tài)是什么的權(quán)威性藍圖，也是關(guān)于權(quán)利義務的分配格局應當怎樣的權(quán)威性宣告，無疑法的目的價值是整個法的價值體系的基礎(chǔ)?！?3 〕因此，目的價值最集中于體現(xiàn)著法律制度的本質(zhì)規(guī)定性和基本使命。〔74 〕

當前的民法典草案中，除了李永軍稿未能將法典價值作為第1條的規(guī)范內(nèi)容外，其余均在一定程度上追求民法的價值。但是以《民法通則》為基礎(chǔ)修改的草案類型，其價值似乎追求“適應社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要”、“適應中國特色社會主義發(fā)展要求”；而以王利明稿為藍本修訂的草案類型，其價值追求是“維護社會經(jīng)濟秩序，維護自然人的人格尊嚴，促進經(jīng)濟社會和人的全面發(fā)展”，更加關(guān)注的是民法的人文關(guān)懷。它們認為，民法典的基本價值取向應當以人文關(guān)懷為基礎(chǔ)，并以此為要求構(gòu)建民法典的價值體系，因為民法典的價值理性就是對人的終極關(guān)懷?！?5 〕所以，民法應以“關(guān)心人、培養(yǎng)人、發(fā)展人、使人之為人”作為立法的基本使命和基本任務，體現(xiàn)為對人主體屬性的全面弘揚與保護，以及對權(quán)利的彰顯與保障，也體現(xiàn)為人的自由的全面實現(xiàn)的全面發(fā)展。對于民法典價值取向的追求，梁慧星教授認為民法典在價值取向上以權(quán)利本位為主，兼顧社會公共利益，兼顧對個人物質(zhì)生活條件的保障與對人格尊嚴的尊重；充分貫徹意思自治原則，強調(diào)對人民私權(quán)的切實保護，非基于社會公共利益目的并依合法程序不得予以限制；盡量兼顧社會正義與經(jīng)濟效率，兼顧交易安全與交易便捷，切實貫徹兩性實質(zhì)平等與保護弱者的原則，為在中國最終實現(xiàn)法治和現(xiàn)代化奠定民事法制基礎(chǔ)?！?6 〕

但是，商法與民法在價值追求上存在差異。商法交易面與管制面的雙重結(jié)構(gòu)，使得商法在解釋上有異于民法之處，處理商事紛爭自應本于商法觀點，包括各領(lǐng)域單行法之法律規(guī)范目的、商業(yè)事物本質(zhì)、經(jīng)濟觀點等出發(fā)，不可一概從民法脈絡(luò)途徑思考?！?7 〕一般認為，商法的功能在于規(guī)范商人，保護商人的合法權(quán)益；規(guī)范商事行為，實現(xiàn)商事交易快速、安全和秩序的統(tǒng)一；保護投資者的利益，實現(xiàn)商人的利益、投資者利益和社會利益的協(xié)調(diào)三個層次。〔78 〕因此商法的理念也與傳統(tǒng)民事法律迥異，商法理念包含了商法的精神與價值等體現(xiàn)商法本質(zhì)屬性的基本理論范疇，其理念大致有強化私法自治、營業(yè)自由和投資自由、保護營利和嚴格責任?！?9 〕商法的理念與民法價值最主要的區(qū)別是，商事主體在法律框架內(nèi)進行逐利的商事行為，并以營利為目的進行商事活動，并且商法追求維護交易公平、交易簡便快捷以及尋求交易安全的基本原則。

總之，法的目的價值具有多元性，以民商合一立法模式的民法典為例，其目的價值應包含了民法價值與商法理念。這是因為，法的目的價值的多元性，是與人的要求的多樣性和法所調(diào)整的社會關(guān)系的多樣性直接聯(lián)系在一起?！?0 〕

3.民法典中立法目的條款的設(shè)計應注重憲法與民法之間的關(guān)系

在2006年制定《物權(quán)法》的過程中，《物權(quán)法（草案）》也曾一度陷入“違憲與合憲”之爭，由此引發(fā)了“憲法與民法關(guān)系”的大討論，最終推遲了《物權(quán)法》表決與頒布過程。因此，在民法典編纂時，為避免產(chǎn)生不必要的干擾因素，應注重憲法與民法之間的關(guān)系。

從前文分析可知，無論是現(xiàn)行民事法律體系，還是當前民法典（民法總則）各草案，均有“根據(jù)憲法，制定本法”表述。〔81 〕也有民法學者就草案中“根據(jù)憲法，制定本法”表示“可能會使得我們的民法從此陷入所謂全方位‘憲法依據(jù)陷阱”的憂慮?！?2 〕但是，我們不必對于“根據(jù)憲法、制定本法”過度解讀，應保持理性態(tài)度予以對待。因為從立法技術(shù)角度講，“根據(jù)憲法，制定本法”只是確定立法依據(jù)的形式之一，也是我國法治發(fā)展過程中的立法慣例之一。

從現(xiàn)有的草案分析，關(guān)于立法依據(jù)的設(shè)置存在兩種路徑，路徑之一為“根據(jù)憲法，制定本法”，路徑之二為“根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法”。如何確定立法依據(jù)的內(nèi)容，應根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》的要求。就立法依據(jù)而言，全國人大常委會法工委制定的《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》5.2規(guī)定：“法律一般不明示某部具體的法律為立法依據(jù)。但是，憲法或者其他法律對制定該法律有明確規(guī)定的，應當明示憲法或者該法律為立法依據(jù)。表述為：‘……根據(jù)憲法，制定本法?；蛘摺鶕?jù)《中華人民共和國××法》的規(guī)定，制定本法?！笨梢?，為統(tǒng)一立法依據(jù)內(nèi)容，作為私法基本法的民法典（民法總則），也應遵循《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》的要求。故而，第1條中的立法依據(jù)應剔除與其內(nèi)容無關(guān)的表述，即刪除“我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗”等用語，確定為“根據(jù)憲法，制定本法”為妥。

本文系作者主持2016年度教育部人文社會科學研究青年基金項目《我國私法規(guī)范體系中的立法目的條款研究》（項目批準號：16YJC820021）的階段性成果。

〔1〕當前民法學界關(guān)于民法典（民法總則）第1條專門討論的成果不多，目前只有苗連營、鄭磊的《民法典編纂中的憲法三題》（《法制與社會發(fā)展》2015年第6期）。該文討論了第1條后段關(guān)于憲法與民法之間的關(guān)系問題。在2007年《物權(quán)法》制定時，法學界曾就憲法與民法之間的關(guān)系展開過討論。

〔2〕與我國不同的是，各國民法典第1條均未規(guī)定民法的立法目的，主要集中于法律漏洞的填補方式，或突出人法的特征。關(guān)于域外民法第1條的研究，參見蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第15頁。

〔3〕蘇永欽：《走入新世紀的憲政主義》，臺灣元照出版有限公司2002年版，第415頁。

〔4〕蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012年版，第55頁。

〔5〕易繼明：《學問人生與人生的學問——訪著名民法學家梁慧星教授》，載易繼明主編：《私法》，北京大學出版社2004年版，第39頁。

〔6〕朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第19頁。

〔7〕劉風景：《立法目的條款之法理基礎(chǔ)及表述技術(shù)》，《法商研究》2013年第3期。

〔8〕張玉敏主編：《新中國民法典起草五十年回顧與展望》，法律出版社2010年版，第236頁。

〔9〕王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005年版，第9頁。

〔10〕前引〔9〕，王利明主編書，第9頁。

〔11〕張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社2003年版，第362頁。

〔12〕參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第39頁。

〔13〕參見同上書，第41頁。

〔14〕前引〔4〕，蘇永欽書，第54頁。

〔15〕何勤華、李秀清、陳頤主編：《新中國民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2003年版，第3頁。

〔16〕《中華人民共和國民法草案（初稿）》第1條規(guī)定：“為維護和發(fā)展社會主義公有制，保障公共財產(chǎn)不受侵犯，逐步徹底地實現(xiàn)對一切非社會主義經(jīng)濟成分的社會主義改造，正確處理國家、集體與個人的經(jīng)濟關(guān)系，增強人民內(nèi)部團結(jié)，調(diào)動一切積極因素促進社會主義事業(yè)勝利進行，特制定本法?！眳⒁姾吻谌A、李秀清、陳頤主編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2003年版，第3頁。

〔17〕表中的所列民事單行法，均為以后可能作為民法典各編的法律，而其余民事特別法或商事特別法中的立法目的條款未能列明。

〔18〕胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第21-22頁。

〔19〕張新寶：《侵權(quán)責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第13頁。

〔20〕〔德〕萊因荷德·齊佩利烏斯：《法哲學》，北京大學出版社2013年版，第191頁。

〔21〕前引〔6〕，朱慶育書，第19頁。

〔22〕以《商標法》為例，根據(jù)我國《商標法》第1條規(guī)定，“加強商標管理”是我國商標法的首要價值取向，這種規(guī)定無疑具有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩。

〔23〕龍衛(wèi)球教授認為，《物權(quán)法》在確立基本原則之前，首先予以強調(diào)的是該法的政治功能和政治原則，其中第1條為“目的條款”，設(shè)定物權(quán)法雙重政治功能，即“維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序”。參見龍衛(wèi)球：《民法基礎(chǔ)與超越》，北京大學出版社2010年版，第284頁。

〔24〕關(guān)于民法與政策之間的關(guān)系，參見劉穎：《論民法中的國家政策》，《華東政法大學學報》2014年第6期。

〔25〕汪全勝等：《法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究》，中國政法大學出版社2015年版，第115頁。

〔26〕參見周旺生：《立法學教程》，北京大學出版社2006年版，第521頁。

〔27〕前引〔18〕，胡康生主編書，第24頁。

〔28〕葉海波：《“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵》，《法學家》2013年第5期。

〔29〕山西省大同市中級人民法院民事判決書（2014）同民終字第579號。

〔30〕同樣的案例有，（1）“楊某與吳某某不當?shù)美m紛案”，參見云南省普洱市中級人民法院民事判決書（2014）普中民終字第215號。（2）“鄭州康大醫(yī)藥開發(fā)有限公司訴輔仁藥業(yè)集團醫(yī)藥有限公司等侵犯商業(yè)秘密糾紛案”，參見河南省鄭州市中級人民法院民事判決書（2011）鄭民三初字第63號。（3）“李甲、李乙、胡某、羅某某訴瀘州市江城糖酒副食品公司侵害集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益糾紛案”，參見四川省瀘州市江陽區(qū)人民法院民事判決書（2013）江陽民初字第2241號。

〔31〕湖北省黃石市中級人民法院民事判決書（2013）鄂黃石中民二初字第5號。

〔32〕重慶市開縣人民法院民事判決書（2010）開法民初字第2498號。

〔33〕實踐中在確認合同效力的還有其他案例，如“花山鄉(xiāng)平西村委灘頭村民小組訴譚某美等人確認合同效力糾紛案”。

〔34〕王利明：《法律解釋學導論——以民法為視角》，法律出版社2009年版，第517頁。

〔35〕廣西壯族自治區(qū)高級人民法院民事判決書（2006）桂民三終字第34號。

〔36〕前引〔34〕，王利明書，第425頁。

〔37〕參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第186頁。

〔38〕參見前引〔34〕，王利明書，第426頁。

〔39〕北京市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民初字第6347號。

〔40〕同樣的案例，參見“劉某某訴高某某等侵犯著作權(quán)糾紛案”，北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2010）朝民初字第20978號。

〔41〕北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2007）海民初字第16761號。

〔42〕湖南省永州市中級人民法院民事判決書（2013）永中法民二終字第171號。

〔47〕前引〔9〕，王利明主編書，第9頁

〔48〕中國法學創(chuàng)新網(wǎng)，http：//lawinnovation.com/html/xjdt/15061.shtml，2015年12月15日。

〔49〕楊立新等：《中華人民共和國民法總則（草案）建議稿》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2015年第2期。

〔50〕中國法學創(chuàng)新網(wǎng)，http：//lawinnovation.com/html/xjdt/13857.shtml，2015年12月15日。

〔51〕中國法學網(wǎng)，http：//www.iolaw.org.cn/showNews.aspx？id=49193，2016年3月2日。

〔52〕李永軍等：《中華人民共和國民法總則（專家建議稿）》，《比較法研究》2016年第3期。

〔53〕中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm，2016年7月7日。

〔54〕前引〔46〕，梁慧星主編書，第4頁。

〔43〕截至2016年7月，全國人大常委會法工委草擬《民法總則（室內(nèi)稿）》，由于尚未公開，暫未列入比較討論。為行文方便，各版本中主持人的敬稱略，還望海涵。

〔44〕中國民商法律網(wǎng)，http：//www.civillaw.com.cn/zt/t/？29169，2015年12月9日。

〔45〕中國民商法律網(wǎng)，http：//www.civillaw.com.cn/zt/t/？30198#，2016年3月1日。

〔46〕梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》，法律出版社2013年版，第4頁。

〔55〕王軼：民法典編撰如何體現(xiàn)中國特色，載中國法學網(wǎng)，http：//www.iolaw.org.cn/showNews.aspx？id=45609，2016年3月10日。

〔56〕但不因此代表筆者贊同類型二的內(nèi)容設(shè)計，后文將詳述。

〔57〕LindaD.Jellum， Modern Statutory Inrterpretation： Problems， Theories， and Lawyering Strategies， Carolina Academic Press，2009， p204.

〔58〕高其才：《法理學》，清華大學出版社2007年版，第47頁。

〔59〕同上書，第52頁。

〔60〕前引〔46〕，梁慧星主編書，第3頁。

〔61〕參見同上書，第6頁。

〔62〕《中華人民共和國立法法》第3條規(guī)定：“立法應當遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放?！?/p>

〔63〕李永軍稿的《民法總則》（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院民法研究所“中國民法典研究小組”）最大的特色在于，注重民商關(guān)系的協(xié)調(diào)，如在第一章“一般規(guī)定”之中的總則性條款中，在第2條、第6-9條、第11條均以“民商事活動”、“民商事法律”代替其他草案中“民事活動”和“民事法律”?？梢姡咨茀f(xié)調(diào)民法與商法之間關(guān)系，是李永軍稿主要特色之一。

〔64〕參見劉穎：《中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題》，《東方法學》2015年第3期。

〔65〕崔建遠：《編纂民法典必須擺正幾對關(guān)系》，《清華法學》2014年第6期。

〔66〕王利明：《民法總則的制定應體現(xiàn)民商合一體制》，《法制日報》2015年5月27日。

〔67〕張谷：《對當前民法典編纂的反思》，《華東政法大學學報》2016年第1期。

〔68〕蔣大興：《論民法典（民法總則）對商行為之調(diào)整》，《比較法研究》2015年第4期。

〔69〕蔣大興教授認為，“最優(yōu)—優(yōu)1”方案是獨立商法典；“次優(yōu)—優(yōu)2”方案是變形《商法典》，即內(nèi)涵于民法典中的《民法典（下編）——商法通則與特別商法》；“可替代之最優(yōu)—優(yōu)3”方案是分立式，即與民法典并行之商法通則；“可替代之次優(yōu)—優(yōu)4”方案是獨立成編式，即在民法典內(nèi)制定商法通則；“可替代之次優(yōu)—優(yōu)5”方案是獨立成章式，即在民法典之民法總則中獨立設(shè)章，規(guī)范商法通則之內(nèi)容；“最劣—優(yōu)6”方案是融合式，即將商法通則全部分解，設(shè)定具體條款融入民法總則各章節(jié)中。參見同上文。

〔70〕如李永軍稿《民法總則》所采用的方案。

〔71〕前引〔34〕，王利明書，第301頁。

〔72〕〔73〕〔74〕參見前引〔11〕，張文顯主編書，第364頁。

〔75〕參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，《中國社會科學》2011年第4期。

〔76〕參見前引〔46〕，梁慧星主編書，第6頁。

〔77〕王文宇：《從商法特色論民法典編纂》，《清華法學》2015年第6期。

〔78〕參見王保樹：《商法總論》，清華大學出版社2007年版，第41-43頁。

〔79〕參見范健、王建文：《商法的價值、源流及本體》，中國人民大學出版社2007年版，第27-49頁。

〔80〕前引〔11〕，張文顯主編書，第365頁。

〔81〕雖然各民事單行法和各民法總則草案中的表述存在差異，但基本意思一致。

〔82〕龍衛(wèi)球：民法典編纂要警惕“憲法依據(jù)”陷阱，載財新網(wǎng)http：//opinion.caixin.com/2015-04-22/100802509.html，2016年6月1日。