靳偉華

“得數據者得天下”，從烏鎮(zhèn)互聯網大會上傳出的這句話告訴我們，一個真正的大數據時代已經走來，它將以超出我們想象的魔力推動技術與生產力的發(fā)展，推動社會進步和變革。當數據引領經濟，包圍生活，法律如何及時到位，以保護創(chuàng)新和規(guī)制各方行為？

2016年12月2日，來自全國各地300多位法律界理論與實務部門學者專家，云集美麗的華東政法大學長風校區(qū)，參加由上海博和律師事務所與上海法學會刑法學研究會主辦的第七屆博和論壇，就大數據背景下的刑法理論與實踐進行深入探討，以謀求刑法理論兼刑事司法理論的進一步完善。

大數據給法律人

帶來了機遇，也帶來了擔憂

致力于探討刑法理論和實務前沿問題的博和法律論壇，在走過了七個年頭后，已經發(fā)展成為一個國內知名的法律共同體論壇。今年之所以聚焦“大數據”，是因為隨著物聯網以及互聯網、智能終端和云技術計算的發(fā)展，大數據在重塑人們思維方式的同時，已開始對國家安全、社會經濟、文化和個人生活都產生了不可忽視的現實影響。

而置身法律界的人士更是得風氣之先感悟到了大數據將對刑法理論、刑事立法、刑事司法以及刑事辯護可能產生的重要影響。上海市律師協會刑委會主任、維權委主任、上海博和律師事務所主任林東品認為：大數據與法律的結合對刑法理論的研究提供了時政研究，為實現刑法方向提供了方向指引，為形成操作規(guī)范提出了更明確的標準與準則，而對于我們律師來講，對于大數據的運用更意味著今后辯護方法有了更豐富、更可靠的數據支撐。但與此同時，大數據的廣泛運用包含著較為普遍的缺陷，將不可避免地會引發(fā)更多、更先行的犯罪，這勢必會對我們傳統(tǒng)的刑法理論體系帶來沖擊，這些問題同樣需要我們予以重視。比如，這些數據在處理時的安全問題，如何平衡數據的創(chuàng)造價值與數據使用風險之間的關系，都是我們需要探討的。

大數據時代是充滿無限生機的時代，也是一切皆有可能發(fā)生的時代。上海市法學會專職副會長施基雄認為，大數據及其運用的迅速發(fā)展，已經引起了法學、法律界的廣泛關注，不同專業(yè)的法律人從各種不同的視角對這場大變革進行深入思考和廣泛討論，可以說大數據時代完成了以數據為中心的一系列觀念、方式、應用的技術變革，這種廣泛性、根本性的變革，必將引起人類生產、交往方式的變革、社會管理方式和結構的變革以及法學領域的研究方法、思維方式的變革。

目前，大數據的應用已經在用戶推廣、案件分析、風險控制等諸多方面站穩(wěn)腳跟，成為提高法律服務的效率有效工具。上海市司法局副局長王協肯定“大數據將成為法律服務市場的一片藍海”，但大數據的運用本身帶來了數據的所有權、使用權、隱私保護、數據安全等創(chuàng)新法律問題急需解決。

大數據下，

司法部門辦案方式的悄然革命

大數據的應用，最直接的感受者莫過于一線的司法辦案人員和審判人員了。會上，來自上海市高級人民法院刑一庭副庭長、刑法學博士徐世亮向與會者介紹了目前我國審判工作運用數據平臺的最新情況。

他說，信息化實際上已經滲透到審判工作的方方面面，而其對審查案件最有用的有三個方面，第一個是C2J法官辦案智能輔助系統(tǒng)；第二個是裁判文書分析系統(tǒng)，該系統(tǒng)可以發(fā)現人工不易查出的一些邏輯上的漏洞，遺漏訴訟請求、法律條文等等錯誤，通過智能化分析一些大的錯誤在裁判文書中基本可以避免；第三個是執(zhí)行信息系統(tǒng)，通過全市法院的執(zhí)行大數據的信息分析，它能夠和相關部門的數據聯網之后，能夠全景式勾勒出被執(zhí)行人各方的情況，他有沒有財產？他的財產可能在什么地方？從而提高執(zhí)行效率。

C2J辦案系統(tǒng)是上海法院在創(chuàng)建智慧法院的過程中，借助B2C電子信息模式，依托法院局域網以案件辦理為主要結點，由法院直接向法官提供全方位、多角度、互動式法律資源支撐的系統(tǒng)。法官可以通過這個系統(tǒng)查詢到與自己在辦案件相類似的案由或者是相類似的案件，進行參考以及與這個案例全部的相關法律解釋、法律規(guī)章，極大提高了法官的辦案效率。

當然，事實上世界上沒有完全一樣的兩個案件，法院在判決案件的時候必須在一般正義和個體正義之間找到平衡，這不是數據量化能夠解決的。

而對于檢察工作來說，向大數據靠攏的信息化手段也在辦案中也得到了逐步應用。上海市人民檢察院偵監(jiān)處處長陳茜茜介紹說：目前，全國檢察機關已開始運用統(tǒng)一的軟件系統(tǒng)，檢察機關辦案工作分解為108個流程在辦案平臺上面予以體現。無論是嫌疑人的基本情況、訴訟流程還是案件全過程的記載，都可以在這個軟件中間留痕，實現了檢察大數據的生產、聚集一體化。在這個基礎上最有意義的就是對這些數據的一種分析，分析的意義就在于能夠體現這個數據反映一個地方區(qū)域性、地區(qū)性、動態(tài)性的犯罪者形態(tài)發(fā)展。

“比如我們今年比較關注的拍賣中的詐騙犯罪，是什么樣的原因導致了這些被害人被拍賣領域的一系列假象所迷惑？我們在大數據分析基礎上向上海市政府相關部門提出了的一些建議，引起了重視。”陳茜茜認為怎樣借助于大數據發(fā)揮兩法銜接平臺的作用，做到刑事司法和行政司法相銜接是她最為關注的點，因為這不僅形成執(zhí)法合力，更體現國家治理能力，以構建起政府的誠信體系。

大數據時代的

風險社會與風險刑法

大數據時代的到來，必然會帶來新的社會風險，而新的風險發(fā)生，法律又必然會做出一定的改變。

上海市人民檢察院副檢察長龔培華發(fā)言說，刑法作為社會保護的最后手段，我們要研究，首先，刑法要有保護性，要促進社會發(fā)展，因為大數據是富有創(chuàng)造力的，我們如何使它的創(chuàng)造力得到有效的發(fā)揮，得到應有的保護，這是我們刑法聯系實踐需要思考的。同時，我們也不能忽略它的破壞力，要從理論和實踐層面來防范大數據可能帶來的對我們整個社會的管理的沖擊、對社會穩(wěn)定的沖擊。

面對大數據時代的社會風險，刑法的積極回應卻引起了不少學者和法律工作者的擔憂。上海博和律師事務所高級合伙人、刑法學博士王思維律會上與大家分享了他的一些反思，他認為考察我國刑法的一些變化，特別是刑法修正案八、刑法修正案九，可以看到刑法的立法趨勢發(fā)生了一些變化，比如，刑法的機能發(fā)生了一些變化，我們曾經說刑法是一部保障性法律，而今天刑法越來越主動地進入到社會管理，例如將帶有社會風險性質的誠信類犯罪納入了刑法體系。刑法曾經是結果導向的一部法律，而今天我們越來越轉向風險導向。王思維說：“著名的刑法學家李斯特曾經說過：‘刑法是刑事政策不可逾越的鴻溝，我想這樣一句話完全可以代表我們今天所選擇的刑法立場。”

風險刑法又稱預防刑法是隨著網絡社會的發(fā)展，隨著恐怖主義犯罪的死灰復燃，特別是一種網絡恐怖主義這樣的事件給社會、給公眾帶來的危害近年來而被西方法學界提出的，認為刑法要實現從傳統(tǒng)刑法向風險刑法的轉型。風險刑法給法律界帶來很大的爭議。來自中國社會科學院法學研究所刑法研究室主任、最高人民檢察院公訴廳原掛職副廳長劉仁文認為，假如預防性刑法普遍滲透到刑法理論中，滲透到我們的立法、司法和我們的實踐中，大家可想而知它的后果是什么。我們始終不要忘了，對于犯罪的打擊重要，對于公權力的約束同樣重要。

對此，華東政法大學比較刑法與國際刑法研究所所長李翔則認為，大數據在防控當中有兩個風險：一是數據處理過程當中的風險，在數據處理過程當中，一些信息在處理過程中一不小心就泄露出去了，這是數據處理過程中，二是信息本身的風險，具體表現為國家安全利益和政治利益以及商業(yè)利益和公民個人性隱私等各個方面的問題。那么，作為一種刑法的應對，現在確實有存在由責任刑法向預防刑法轉變，因為一旦產生實害，可能它的危險作為社會很難控制它，因此我們要將保護或者懲治犯罪提前。

本屆論壇還就《應對與規(guī)制：大數據時代的數據犯罪及個罪適用》《運用與創(chuàng)新：大數據時代的刑事司法與刑事辯護》等話題展開了深入探討。法律界大咖們的精采對話，讓會場飛濺著思想火花。

中國刑法學科奠基人之一、華東政法大學功勛教授蘇惠漁教授為論壇作了總結發(fā)言。他提出，“大數據時代”這個名詞本來似乎不是法律問題，但又與法律關系密切。所謂的大數據時代是隨著現在科學技術的發(fā)展，人們對客觀存在的數據怎么認識運用的問題。數據可以干好事，也可以干壞事。在刑事案件中，辯護要搜集大量的信息，形成有效的證據鏈，這是辦好事，而數據犯罪則是辦壞事。博和論壇提出的，大數據時代怎樣將大數據與刑法的理論和實踐結合起來，將是一個逐步發(fā)展的過程。