文/潘波

如何論證制度建設(shè)的必要性

文/潘波

法律、法規(guī)、規(guī)章是調(diào)整經(jīng)濟社會關(guān)系、進行制度建設(shè)的基本載體。近年來，無論在學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界，一些同志往往把加強立法、完善制度作為解決問題的必須途徑、首要途徑甚至唯一途徑。在有些同志看來，某項工作越重要，似乎就越有制度建設(shè)的必要，而且層級越高越好、越管用。然而，調(diào)整社會關(guān)系的方式除了法律制度外，還有政策、道德、鄉(xiāng)規(guī)民約、公序良俗等。況且，進行制度建設(shè)需要做好大量前期準(zhǔn)備工作，開展調(diào)查研究，動員有關(guān)方面力量，聽取意見建議，整個程序延續(xù)的時間少則數(shù)月、多則數(shù)年甚至十幾年，勢必要耗費一定的公共資源。

法律、法規(guī)、規(guī)章的數(shù)量應(yīng)當(dāng)符合國家治理實際需要，既不是越多越好，也不是越少越好。在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成的時代背景下，要提高制度建設(shè)的質(zhì)量和效率，應(yīng)當(dāng)高度重視制度建設(shè)的必要性論證工作。特別是在研究階段，真正弄清楚實踐中存在的問題，其中有哪些問題是需要通過制度建設(shè)來解決的，而不是簡單地使用“促進經(jīng)濟社會發(fā)展的需要”“適應(yīng)法治國家建設(shè)的需要”等肯定正確但過于粗糙的表述方式。

必要性論證的基本標(biāo)準(zhǔn)

解決實踐中無法可依的問題。我國經(jīng)濟社會發(fā)展較快，很多出現(xiàn)的新情況、新問題沒有明確的制度依據(jù)，制約了行業(yè)發(fā)展。這些問題往往涉及長遠性、持續(xù)性的事項，需要具有普遍規(guī)范意義、可以反復(fù)適用的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范，而且靠規(guī)范性文件、行業(yè)規(guī)則、團體章程、道德約束等難以解決，這就可以考慮制定法律、法規(guī)或規(guī)章。值得注意的是，應(yīng)當(dāng)分清楚完全沒有制度依據(jù)和已有一些制度但分布在若干部法律、法規(guī)、規(guī)章中的情況。如果現(xiàn)有制度之間不存在沖突，而且通過執(zhí)行現(xiàn)有制度能夠有效解決問題，就可以考慮通過編輯法律制度匯編的方式指導(dǎo)實踐，打消“無法可依”的錯覺。

適應(yīng)全面深化改革的要求。要鞏固改革成果，就必須將有普遍適用意義的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，通過制定或者修改法律法規(guī)的方式確立下來。從國家治理角度來看，改革的過程實際上就是法律制度大規(guī)模建構(gòu)的過程，改革要突破現(xiàn)有的制度安排，就必須通過立法修法。對立改廢條件不成熟而改革實踐又迫切需要的，要按照法定程序作出特別授權(quán)的方式進行先行先試。實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要。

保護社會公眾和當(dāng)事人合法權(quán)益。黨的十八屆四中全會《決定》明確要求：“行政機關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定?！鄙婕吧鐣?、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)尤其是限制或剝奪權(quán)利、設(shè)定義務(wù)或者責(zé)任的事項，一般應(yīng)當(dāng)制定法律或法規(guī)。通過立法程序凝聚社會共識，使法律制度反映最廣大人民群眾的意志。

加強制度權(quán)威性和執(zhí)行力。已有法律、法規(guī)、規(guī)章雖然對某一問題作了規(guī)定，但同一或同類問題在不同地方的規(guī)定不一致，甚至相互矛盾，導(dǎo)致各地區(qū)各部門在執(zhí)法工作中掌握的標(biāo)準(zhǔn)和幅度不一致，嚴(yán)重影響執(zhí)法公平公正。這可以通過立法的方式整合已有制度，規(guī)范制度實施的標(biāo)準(zhǔn)，維護法制統(tǒng)一和政令暢通。

制度建設(shè)的時機和條件

制度出臺的時機、條件等問題也是必要性論證的重要內(nèi)容。制度建設(shè)存在障礙的參考標(biāo)準(zhǔn)大致有：一是社會心理不認(rèn)同，缺乏普遍的民意基礎(chǔ)，可能產(chǎn)生道德、倫理等方面風(fēng)險；二是擬規(guī)范的領(lǐng)域正在或即將進行體制改革、發(fā)生重大變化；三是支持和反對意見均具有較強群眾性且觀點對立，如倉促出臺制度有可能產(chǎn)生嚴(yán)重負(fù)面影響；四是矛盾和問題暴露得不充分或缺乏系統(tǒng)性調(diào)查研究，已掌握的情況不全面。

已有制度的修改完善也要考慮時機，主要有以下情況。一是由于上位法的修改使得下位法必須修改，否則就會導(dǎo)致下位法“違法”。二是由于國家政策的調(diào)整需要及時修改制度，如配合“放管服”改革而修法。三是有些制度設(shè)定之初處罰標(biāo)準(zhǔn)較低，隨著時代條件變化，為加大違法成本而修法。

如何選擇制度載體

在制度建設(shè)中，是制定法律、法規(guī)還是規(guī)章，也是必要性論證的重要內(nèi)容，這是一個復(fù)雜的問題。是否有上位法授權(quán)，可以作為一條參考標(biāo)準(zhǔn)。

有上位法授權(quán)的情況。這可以分為兩種情形。一是上位法對法律、法規(guī)、規(guī)章的設(shè)定權(quán)限作了規(guī)定。比如，《行政處罰法》規(guī)定：“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰；國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?！比绻隽耸跈?quán)范圍，則應(yīng)當(dāng)制定更高位階的法律制度，《行政許可法》《行政強制法》等都有類似規(guī)定。再如，修訂后的《立法法》明確授權(quán)設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會，設(shè)區(qū)的市、自治州政府可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章。二是上位法明確將規(guī)則制定權(quán)授予特定主體。如《證券法》明確要求，證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務(wù)等事項由國務(wù)院規(guī)定，上市公司收購的具體辦法等事項由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定。據(jù)此，國務(wù)院制定了《證券公司監(jiān)督管理條例》，證監(jiān)會制定了《上市公司收購管理辦法》。

沒有上位法授權(quán)或授權(quán)不明確的情況。這要考慮多方面因素，區(qū)別處理。比如，《立法法》規(guī)定，屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項應(yīng)制定地方政府規(guī)章。這里的“具體行政管理事項”一般指行政履行職能所涉及的事項。一旦超出行政機關(guān)權(quán)限范圍，涉及國家權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)職能，以及可能對社會公眾權(quán)益產(chǎn)生較大影響的事項，則應(yīng)考慮制定地方性法規(guī)，如特定群體的權(quán)益保護、行政執(zhí)法程序與刑事司法程序的銜接等。此外，每年能列入人大立法計劃的項目相對較少，而有些工作又迫切需要有制度依據(jù)，對于短期內(nèi)難以列入人大立法計劃的項目，可以在不違反上位法規(guī)定的前提下，先制定行政法規(guī)或規(guī)章，將來再上升為法律或地方性法規(guī)。

成本效益分析是制度建設(shè)必要性論證的一個重要方法。目前，一些地方、部門和學(xué)術(shù)機構(gòu)已經(jīng)開始在大數(shù)據(jù)調(diào)查的基礎(chǔ)上，綜合運用統(tǒng)計學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)等方法精準(zhǔn)分析制度建設(shè)的必要性，取得了較好的效果，預(yù)計會越來越多地用于制度建設(shè)工作中。

(作者單位：國務(wù)院法制辦公室）