文/陳金金

中國式認(rèn)罪協(xié)商制度中可協(xié)商內(nèi)容的構(gòu)建

文/陳金金

在“案多人少”及輕罪所占比例逐漸上升的大背景下，十八屆四中全會提出完善我國刑事訴訟法中的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。認(rèn)罪協(xié)商制度是在借鑒辯訴交易合理因素基礎(chǔ)上對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的探討。認(rèn)罪協(xié)商制度的可協(xié)商內(nèi)容應(yīng)以量刑協(xié)商為界，不應(yīng)擴(kuò)張至罪名協(xié)商及罪數(shù)協(xié)商。因被告人同意量刑協(xié)商，客觀上節(jié)省了司法資源，因而應(yīng)獲得一定幅度的量刑優(yōu)惠。量刑情節(jié)屬于客觀事實，不能成為可協(xié)商的內(nèi)容。量刑協(xié)商是一項獨立制度，與自首立功制度、刑事和解制度等并不沖突，可并行不悖。

問題的提出——辯訴交易本土化

2016年2月14日，最高人民檢察院官網(wǎng)刊登“北京朝陽區(qū)檢察院推認(rèn)罪協(xié)商機(jī)制”一文，指出北京市朝陽區(qū)檢察院在“辦理符合適用刑事速裁程序案件中，如果犯罪嫌疑人與檢察官達(dá)成協(xié)議，并簽署認(rèn)罪協(xié)商承諾書，檢察官提起公訴時，不僅將建議法院適用刑事速裁程序，還將提出比同類犯罪行為正常量刑建議減輕10%～20%幅度的建議?！闭J(rèn)罪協(xié)商是落實認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的重要舉措，其一出現(xiàn)便引發(fā)了學(xué)界和實務(wù)界的熱烈討論，有學(xué)者認(rèn)為這是中國版的“辯訴交易”。雖然不管是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬還是認(rèn)罪協(xié)商都回避了“辯訴交易”的稱謂，但是不可否認(rèn)的是其都借鑒了辯訴交易的合理因素。也有學(xué)者認(rèn)為，相較于英美法辯訴交易中的罪名交易、罪數(shù)交易、量刑交易等內(nèi)容，朝陽檢察院推出的認(rèn)罪協(xié)商機(jī)制只是借鑒了美國辯訴交易內(nèi)容中的量刑交易，與辯訴交易仍有相當(dāng)大的距離。那么，中國式的認(rèn)罪協(xié)商機(jī)制就其可協(xié)商內(nèi)容而言是否需要再向辯訴交易進(jìn)一步靠攏？具體該如何構(gòu)建？這些都是在完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中需要解決的問題。

中國式認(rèn)罪協(xié)商內(nèi)容的定位

（一）域外辯訴交易中的可協(xié)商內(nèi)容

域外辯訴交易中的可協(xié)商內(nèi)容總體可以分為兩大類：指控協(xié)商和量刑協(xié)商。其中指控協(xié)商又可以分為降格指控和減少指控。降格指控是指“檢察官將指控減至證據(jù)所支持的控訴，將指控的罪名由較重罪名降為較輕罪名?！币部煞Q之為罪名協(xié)商。例如，檢察官最初的指控罪名為強(qiáng)奸罪，但是現(xiàn)有證據(jù)就指控強(qiáng)奸罪而言尚不充分，達(dá)成辯訴交易后，檢察官將指控罪名降為強(qiáng)制猥褻。此類協(xié)商內(nèi)容也可以稱為罪名交易。減少指控是指當(dāng)被告人犯數(shù)罪時，“檢察官僅指控其中之一種或幾種罪行，其余罪行不予指控”，也稱罪數(shù)協(xié)商。例如，檢察官指控被告人同時犯強(qiáng)奸罪、搶劫罪、強(qiáng)迫他人吸毒罪，達(dá)成辯訴交易后，被告人就強(qiáng)奸罪和搶劫罪認(rèn)罪，而檢察官撤回對強(qiáng)迫他人吸毒罪的指控。量刑協(xié)商中最普遍的是被告人以有罪答辯的方式以換取時間較短的監(jiān)禁刑或者緩刑。例如意大利的認(rèn)罪協(xié)商制度中，辯訴雙方可就刑期進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議后，被告人可以獲得比正常刑期低三分之一幅度內(nèi)的刑期。此外，量刑協(xié)商中，辯訴雙方也可以就量刑情節(jié)進(jìn)行協(xié)商，如美國的辯訴交易中，“檢察官承諾量刑中不考慮被告人是慣犯或者職業(yè)犯的情況”。

比較而言，英美國家在可協(xié)商內(nèi)容方面比大陸法國家要更為大膽，在一個案件中指控協(xié)商和量刑協(xié)商會被同時采納，而大陸法系國家則只允許進(jìn)行量刑協(xié)商，且一般對可減輕的量刑幅度有嚴(yán)格限制。如意大利刑事訴訟法中將可以減輕的刑期幅度明確限制在三分之一內(nèi)，而且有明確的案件適用范圍。我國臺灣地區(qū)的“刑事訴訟法”也明確規(guī)定了四項可協(xié)商內(nèi)容：“1.被告愿受科刑之范圍或愿意接受緩刑之宣告；2.被告向被害人道歉；3.被告支付相當(dāng)數(shù)額之賠償金；4.被告向公庫或指定之公益團(tuán)體、地方自治團(tuán)體支付一定之?dāng)?shù)額?！逼渲幸缘谝豁椀牧啃虆f(xié)商為核心，明確將指控交易排除在外。

不同國家的可協(xié)商內(nèi)容形態(tài)各異，歸根結(jié)底是由于其歷史背景、思想背景、法治及現(xiàn)實情況等各不相同?？傮w而言，之所以產(chǎn)生這樣的差異，是因為大陸法系國家貫徹強(qiáng)制起訴的原則，如果有充分的證據(jù)證明被告人實施了某項犯罪，就不能任由檢察官撤銷起訴或者中斷進(jìn)一步的調(diào)查，因此其辯訴交易一般只涉及量刑而不包括指控。英美國家推崇的是法官的中立形象，一旦達(dá)成指控交易，則不需要將法官牽涉進(jìn)來，這與法官的中立地位相符，因此指控協(xié)商反而比量刑協(xié)商更受歡迎。

（二）我國可協(xié)商內(nèi)容的定位

在目前的表述中，我國部分公訴機(jī)關(guān)使用了“認(rèn)罪協(xié)商”這個詞語，雖然從稱謂上難以判斷其是否同時包括指控協(xié)商和量刑協(xié)商兩方面內(nèi)容，但是從刑事速裁案件試點單位的具體操作來看，認(rèn)罪協(xié)商其實就是量刑協(xié)商，而不包括指控協(xié)商的內(nèi)容。那么，我國是否可能將可協(xié)商內(nèi)容擴(kuò)展至指控協(xié)商？

如上所述，指控協(xié)商是對罪名和罪數(shù)的協(xié)商，換句話說就是對被告人犯何罪及是否犯數(shù)罪的協(xié)商。其主要是在檢察官對所指控的案件沒有達(dá)到排除合理懷疑程度時，為了節(jié)約訴訟成本而與被告人達(dá)成交易，以指控上的優(yōu)惠換取被告人的認(rèn)罪。一旦指控協(xié)商達(dá)成并提交法院，法官重點審查的是被告人的認(rèn)罪答辯是否出于自愿、被告人是否知道指控的性質(zhì)、被告人是否理解答辯內(nèi)容及其后果，而不再關(guān)注罪名與罪數(shù)的真實客觀，也就是產(chǎn)生前文所說的“撤銷起訴或者中斷進(jìn)一步的調(diào)查”的效果。

從我國目前的刑事司法理念和刑事政策上看，指控協(xié)商缺乏適用前提。我國《刑事訴訟法》中明確規(guī)定，“中華人民共和國刑事訴訟法的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實”，“公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕書、人民檢察院起訴書、人民法院判決書，必須忠實于事實真象”。被告人認(rèn)罪，其有罪供述也只是作為法定證據(jù)使用，而且根據(jù)《刑事訴訟法》重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供的原則，如果只有被告人的有罪供述而沒有其他證據(jù)予以證明的，也不能判被告人有罪。即便有其他證據(jù)作為補(bǔ)充，該供述是否足以確定被告人的罪行，仍然是一個需要由法庭判斷的問題。另外，在與辯訴交易有某些相似之處的刑事和解制度、簡易程序、刑事速裁程序中，如果判處被告人有罪，前提也必須是“事實清楚、證據(jù)確實充分”。因此，指控協(xié)商與我國的刑事司法理念相悖，不宜引入我國的認(rèn)罪協(xié)商制度中。需要說明的是，我國刑事訴訟法中規(guī)定的附條件不起訴和指控協(xié)商的最終結(jié)果有些許類似，然而這還是有本質(zhì)的不同。附條件不起訴是針對“一些犯輕罪的未成年人，有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院決定暫不起訴，對其進(jìn)行監(jiān)督考查，根據(jù)其表現(xiàn)，再決定是否起訴的制度?！逼淠康氖墙o犯輕罪的未成年人改過自新的機(jī)會，避免執(zhí)行刑罰帶給未成年人的不利影響，促使未成年人早日回歸社會，而不是辯訴雙方博弈后的“皆大歡喜”。

我國的認(rèn)罪協(xié)商應(yīng)當(dāng)以量刑協(xié)商為界。從司法實踐上看，量刑協(xié)商也更具有普遍的現(xiàn)實意義和可操作性。雖然就量刑協(xié)商而言也面臨著“正義不能成為討價還價的對象”的責(zé)難，但是一方面目前我國的量刑協(xié)商僅限于刑事速裁案件中，而此類案件的社會危害性相對較小。在2014年的《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》中明確規(guī)定只有對“對事實清楚，證據(jù)充分，被告人自愿認(rèn)罪，當(dāng)事人對適用法律沒有爭議的危險駕駛、交通肇事、盜竊、詐騙、搶奪、傷害、尋釁滋事等情節(jié)較輕，依法可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法單處罰金的案件”才能適用速裁程序。2016年的《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的決定》雖擴(kuò)大了適用刑事速裁的案件范圍，但根據(jù)最高法院的相關(guān)說明，仍將其限定在三年有期徒刑以下刑罰的案件。總體而言，對于罪行較輕的被告人適用量刑協(xié)商更易于獲得公眾的認(rèn)同。另一方面由于被告人自愿認(rèn)罪，實際上也相當(dāng)于放棄了部分訴訟權(quán)利，節(jié)約了司法資源，特別是在近年來，“量刑在三年有期徒刑以下的案件超過80%”的現(xiàn)實司法環(huán)境下，被告人的認(rèn)罪答辯及適用速裁程序?qū)υV訟效率的提高有重要的現(xiàn)實意義，如果在量刑上不予以激勵的話也有失公允。這就需要我們在協(xié)商內(nèi)容的具體構(gòu)建方面要保持罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則與對被告人量刑激勵之間的平衡。

量刑協(xié)商內(nèi)容的具體構(gòu)建

（一）檢察院量刑建議中的“優(yōu)惠”刑期

1.“優(yōu)惠”刑期的表現(xiàn)形式。量刑協(xié)商的核心是檢察院與被告人之間就從輕或減輕刑期達(dá)成的合意，落實載體是檢察院向法院提交的載有建議從輕或減輕處罰內(nèi)容的量刑建議書。那么這種量刑建議應(yīng)當(dāng)是確定刑還是幅度刑呢？對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是幅度刑。例如，檢察院在辦理危險駕駛的案件中可以原則性地提出建議判處被告人拘役2～3個月并處罰金，而不是明確地提出建議判處被告人拘役2個月并處罰金1000元。因為檢察院的量刑建議本身屬于求刑建議權(quán)，其對法院的裁判是沒有拘束力的。檢察院與被告人達(dá)成量刑協(xié)商后，法院決定適用速裁程序?qū)徖戆讣?，雖然庭審過程省略了法庭調(diào)查和法庭辯論這兩個環(huán)節(jié)，但是法官仍要綜合全案情況根據(jù)量刑裁判規(guī)則確定最終的刑期。如果檢察院提出的是具體明確的量刑建議，極有可能與法院的判決產(chǎn)生差異。一旦出現(xiàn)差異或者差異較大，不僅會引發(fā)被告人對量刑協(xié)商的質(zhì)疑，也會有損量刑建議的嚴(yán)肅性，對量刑建議制度本身及量刑協(xié)商制度都會產(chǎn)生不利影響。因此，量刑建議中的“優(yōu)惠”刑期應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為幅度刑。

2.刑期“優(yōu)惠”的幅度?！皟?yōu)惠”幅度意義重大，幅度過大，則有失公允，違背罪責(zé)刑一致的原則，幅度過小，也有損被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的積極性，不利于量刑協(xié)商的推行。就域外的操作實踐來看，英國達(dá)成辯訴交易后被告人的刑期可以減輕1/4～1/3。在意大利，被告人可以獲得比正常刑期低1/3幅度內(nèi)的刑期。對此，筆者認(rèn)為我國在引入量刑協(xié)商時，可以借鑒國外的做法，在保證法律效果的前提下，將優(yōu)惠幅度限定在1/3左右。

（二）量刑情節(jié)是否應(yīng)當(dāng)納入?yún)f(xié)商范疇

量刑情節(jié)與刑期輕重緊密相關(guān)，既然刑期可以協(xié)商，那么量刑情節(jié)是否也可納入?yún)f(xié)商機(jī)制？對此，不同國家和地區(qū)的態(tài)度也是不同的，在美國量刑情節(jié)可以協(xié)商，如“檢察官承諾量刑中不考慮被告人是慣犯或者職業(yè)犯的情況”。而意大利和我國臺灣地區(qū)則將量刑情節(jié)排除在協(xié)商程序以外。筆者認(rèn)為，量刑情節(jié)不宜納入?yún)f(xié)商機(jī)制。因為量刑情節(jié)代表某種事實情況，反映的是“罪行輕重以及行為人再犯罪可能性大小”，在很大程度上決定了量刑是否適當(dāng)。

就法定情節(jié)而言，法定情節(jié)必須具備一定的法定事實才能成立，對于該事實的有無，不能依照協(xié)商的方式?jīng)Q定。而且根據(jù)量刑規(guī)范，法定情節(jié)的從輕或從重幅度較大，如自首可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下，犯罪較輕的甚至可以依法免除處罰。而對于累犯，可以增加基準(zhǔn)刑的10%～40%。如果量刑情節(jié)可以協(xié)商，那么有可能造成最終量刑結(jié)果的畸輕。在輕刑犯罪占我國刑事犯罪大部分的情況下，畸輕的刑罰會造成犯罪成本降低，難以發(fā)揮刑罰的威懾功能。

就酌定情節(jié)而言，雖然其影響量刑的幅度較法定情節(jié)要小，但是其卻有普遍性，如果犯罪動機(jī)、前科劣跡、成長情況、再犯罪風(fēng)險等酌定情節(jié)可以通過協(xié)商的方式添加、刪除、更正，那么可能影響司法的公信力，也會導(dǎo)致刑罰有失公允。

（三）負(fù)擔(dān)協(xié)商是否應(yīng)當(dāng)納入?yún)f(xié)商范疇

如前所述，我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”中將可協(xié)商事項定為四項，學(xué)者又對這四項內(nèi)容進(jìn)行了進(jìn)一步的區(qū)分，其中第一項為“量刑協(xié)商”，后三項為“負(fù)擔(dān)協(xié)商”，是針對受害方的彌補(bǔ)。有大陸學(xué)者在進(jìn)行我國量刑協(xié)商內(nèi)容構(gòu)建時，主張引入“負(fù)擔(dān)協(xié)商”，以實現(xiàn)彌補(bǔ)被害人損失、修復(fù)被破壞的社會秩序的目的。對此，筆者認(rèn)為，負(fù)擔(dān)協(xié)商可以納入?yún)f(xié)商范疇，此外還要根據(jù)有無自然人被害人制定不同的協(xié)商內(nèi)容，有自然人被害人的，需要向其支付賠償金獲得被害人諒解，沒有獲得被害人諒解的，不能進(jìn)行量刑協(xié)商。在有被害人諒解的量刑協(xié)商案件中會涉及刑事和解與量刑協(xié)商兩個從輕情節(jié)，對此筆者認(rèn)為兩者并不沖突，具體該如何協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系，下文會有說明，此處不再贅述。對沒有自然人被害人的案件，則需要通過繳納罰金或提供公益服務(wù)的形式彌補(bǔ)國家的損失。

（四）量刑協(xié)商與其他制度的關(guān)系

我國的某些刑事司法實踐具有辯訴交易的特征，如“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策、自首立功制度、刑事和解制度等，“均與辯訴交易內(nèi)在的妥協(xié)精神和效率價值有暗合之處，因此可以認(rèn)為它們有類似于辯訴交易的成分”。那么，當(dāng)借鑒了域外辯訴交易合理因素的量刑協(xié)商引入我國時，就會面臨量刑協(xié)商與既有制度之間是何種關(guān)系的問題。對此，筆者認(rèn)為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬是一個大的制度體系，其是由自首立功、刑事和解等具體刑事制度共同構(gòu)成的。雖然量刑協(xié)商與上述制度都是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的體現(xiàn)，但是二者之間具有本質(zhì)上的差別。有上述制度規(guī)定情形的，我國法律明確規(guī)定要予以從輕處罰或減輕處罰。因此可以說自首立功、刑事和解等制度本質(zhì)上是一種“公開打折”，即只要符合法定條件，就可獲得從輕或減輕處罰，無需協(xié)商。而量刑協(xié)商則不同，對于刑期，檢察院提出一個幅度刑與被告人進(jìn)行協(xié)商，被告人可以自愿地選擇接受與否。其是通過個別協(xié)商實現(xiàn)刑罰的從輕或減輕，是認(rèn)罪認(rèn)罰新增的一種方式。盡管有學(xué)者質(zhì)疑在強(qiáng)大的公權(quán)力機(jī)關(guān)下，被告人很大程度上是被迫接受量刑建議的，但是自愿性的保障是另一個課題，我們不能否認(rèn)這個過程中的個別協(xié)商性。

此外，當(dāng)上述制度規(guī)定的情形與量刑協(xié)商同時出現(xiàn)在一個案件中時，我們該如何從寬量刑？對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)首先考慮法定情節(jié)。例如，在一個刑事和解的案件中，應(yīng)當(dāng)比照無刑事和解的案件進(jìn)行從輕后，再根據(jù)量刑協(xié)商的從輕幅度進(jìn)行二次從輕并可進(jìn)行適度微調(diào)，以實現(xiàn)罪責(zé)刑的統(tǒng)一。

量刑協(xié)商制度作為完善我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的重要組成部分，在我國“案多人少”、輕罪比例逐漸提高的刑事司法背景下，對簡化程序、保障人權(quán)意義重大。量刑協(xié)商制度是一個有機(jī)整體，除了可協(xié)商內(nèi)容外，還要明確其適用的案件范圍、協(xié)商程序的啟動及主體、被告人權(quán)利保障等多方面內(nèi)容，并注意與其他制度的銜接，進(jìn)而真正實現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的精神內(nèi)涵。

(作者單位：北京市大興區(qū)人民法院)