安婧++李清

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各式各樣的公司如雨后春筍般出現(xiàn)在人們的視線中，公司的出現(xiàn)在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，也存在很多不穩(wěn)定因素。在公司內(nèi)部，“股東中心主義”已逐漸被“董事中心主義”取代。董事作為公司的管理者，具有至高的權(quán)力，在這樣的情況下，如果不對(duì)董事權(quán)力加以約束，那么董事為了自己的利益極有可能損害公司的利益，從而給公司的發(fā)展帶來(lái)不穩(wěn)定因素。為了制約董事的權(quán)力，董事忠實(shí)義務(wù)便應(yīng)運(yùn)而生。

本文用分析了董事忠實(shí)義務(wù)的具體含義與具體界定，將國(guó)內(nèi)外關(guān)于此問(wèn)題的立法情況作了比較，旨在揚(yáng)長(zhǎng)避短。本文在對(duì)國(guó)情作出分析，對(duì)國(guó)內(nèi)外立法作出比較后，發(fā)現(xiàn)我國(guó)《公司法》只是對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)作了概括性規(guī)定，缺乏可操作性，需要進(jìn)一步完善。本文也針對(duì)《公司法》的不足提出了完善的具體方案。

關(guān)鍵詞：董事；忠實(shí)義務(wù)；公司法

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作為后起的社會(huì)主義國(guó)家，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)也在日新月異地發(fā)展著，在這一期間，各式各樣的公司如雨后春筍般出現(xiàn)在人們的生活中。然而，公司這一形式的出現(xiàn)也帶來(lái)了很多的問(wèn)題。資本所有者與資本經(jīng)營(yíng)者分離的現(xiàn)象日益顯著，“股東中心主義”也逐漸被“董事中心主義”取代。公司董事?lián)碛兄镜臎Q策權(quán)，是公司的管理者與執(zhí)行者。董事的存在解決了股東對(duì)專(zhuān)業(yè)問(wèn)題不了解的困難，但同時(shí)也給公司帶來(lái)了隱患。“不受制約的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗?！倍略趽碛兄粮邿o(wú)上權(quán)力的同時(shí)，為了公司的利益，法律也應(yīng)賦予其相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。

法律賦予董事的義務(wù)可概括為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。注意義務(wù)又稱(chēng)勤勉義務(wù)或善管注意義務(wù)，是指董事履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)為公司的最佳利益，具有一個(gè)善良管理人的細(xì)心，盡一個(gè)普通謹(jǐn)慎之人的合理注意；忠實(shí)義務(wù)，是指董事應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行職責(zé)，其自身利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)維護(hù)公司利益，不得利用董事的地位犧牲公司利益而為自己或者第三人牟利。董事的注意義務(wù)要求董事對(duì)公司事務(wù)竭盡全力，對(duì)此，在實(shí)際操作過(guò)程中法官的自由裁量權(quán)較大，應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析。公司董事的忠實(shí)義務(wù)是公司董事的核心義務(wù)，對(duì)于規(guī)范董事的行為，維護(hù)公司的利益有非常深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義。近年來(lái)，我國(guó)《公司法》對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)相關(guān)規(guī)定有長(zhǎng)遠(yuǎn)意義的發(fā)展，但仍然存在相當(dāng)多的問(wèn)題，現(xiàn)行的法律存在滯后性和粗糙性，對(duì)于董事忠實(shí)義務(wù)也多是概括性的規(guī)定，其言外之意就是可操作性并不強(qiáng)。

法條對(duì)董事的忠實(shí)義務(wù)有兩個(gè)方面的要求。其一，董事為了公司的利益要竭盡全力，這個(gè)要求在勤勉義務(wù)中的體現(xiàn)更為明顯；其二，也是董事忠實(shí)義務(wù)的本質(zhì)，便是要求公司的董事將公司的利益放在第一位，不能犧牲公司的利益以滿足自己的私欲。一般說(shuō)來(lái)，在實(shí)踐中違反董事忠實(shí)義務(wù)的形態(tài)主要有：對(duì)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的違反、與公司交易以及對(duì)保密義務(wù)的違反等。筆者根據(jù)兩大法系公司立法以及判例，結(jié)合我國(guó)《公司法》，將董事忠實(shí)義務(wù)歸納為以下幾點(diǎn)。

1.篡奪公司機(jī)會(huì)的禁止。所謂禁止篡奪公司機(jī)會(huì)即是指公司董事不得利用公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，更不得從篡奪的公司機(jī)會(huì)中獲利。由于董事可以接觸到大量的商業(yè)信息，并且時(shí)時(shí)刻刻都面臨眾多的公司機(jī)會(huì)，當(dāng)這眾多的機(jī)會(huì)中存在有利于董事的機(jī)會(huì)時(shí)，董事便可能為了一己私欲而將公司的機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)為自己的機(jī)會(huì)，從而“富了自己，虧了公司”。為了更好地維護(hù)公司的利益，法律規(guī)定了相應(yīng)的制約機(jī)制防止董事篡奪公司機(jī)會(huì)。

2.董事的競(jìng)業(yè)禁止。競(jìng)業(yè)禁止是為了保護(hù)公司的秘密，維護(hù)公司的利益，規(guī)定董事不得為自己或第三人的利益同公司展開(kāi)非法的競(jìng)爭(zhēng)。競(jìng)業(yè)禁止分為法定的競(jìng)業(yè)禁止和約定的競(jìng)業(yè)禁止。法定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)是由公司法明確規(guī)定的董事忠實(shí)義務(wù)，約定的競(jìng)業(yè)禁止則主要是由公司與董事利用合同的方式確定的董事離任后一定時(shí)間內(nèi)不得從事與原所屬公司展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)的協(xié)議。

3.董事自我交易的禁止。自我交易，是指公司與董事、高級(jí)管理人員或者與其有利害關(guān)系的實(shí)體之間的具有沖突性利益的交易。我國(guó)《公司法》第一百四十八條將董事自我交易的禁止列入成為了董事忠實(shí)義務(wù)內(nèi)容之一。

4.董事不得因自己的身份而受益。董事比起股東更加頻繁地出現(xiàn)在人們的眼前，讓人們理所當(dāng)然的將他們視為公司的最高管理者和最終能決定執(zhí)行的人，讓有意愿與公司合作的主體積極地與董事溝通，甚至給董事一些實(shí)在的好處，人總有抵擋不住誘惑的時(shí)候，所以，無(wú)論董事善意還是惡意，都不可以因?yàn)樽约旱纳矸菔芤妗?/p>

5.董事不得收受賄賂，不得泄露公司的秘密。作為公司的核心人員，董事無(wú)疑掌握著公司最直接的信息和最重要的秘密，對(duì)于公司來(lái)說(shuō)，公司秘密相當(dāng)于公司未來(lái)的財(cái)富及聲譽(yù)，是公司生死存亡的關(guān)鍵，我國(guó)《公司法》第一百四十八條規(guī)定了董事不得擅自披露公司秘密的義務(wù)，董事得到的這部分不正當(dāng)收入應(yīng)當(dāng)沒(méi)收，歸國(guó)庫(kù)所有。

6.董事不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。由于董事職權(quán)范圍的廣泛性，董事可以接觸到公司的資金，但董事不能夠因?yàn)樽约旱睦娑米允褂霉镜呢?cái)產(chǎn)，這種行為已被各國(guó)嚴(yán)厲打擊。我國(guó)《公司法》第一百四十七條也規(guī)定董事不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。

雖然我國(guó)在不斷地探索，相比起其他發(fā)達(dá)國(guó)家而言，在董事忠實(shí)義務(wù)方面的規(guī)定還存在很多的不足。在法條方面也是相當(dāng)抽象，并沒(méi)有像諸如英美等國(guó)家那樣具體，下的定義也不特別清晰。對(duì)于我國(guó)立法方面的缺陷，概括歸納為以下幾個(gè)方面：

1.違法后果的缺乏。我國(guó)在2013年12月新修訂的《公司法》第一百四十八條第七項(xiàng)中明確規(guī)定董事不得“擅自披露公司秘密?！钡牵l中并沒(méi)有說(shuō)明如果違反此項(xiàng)規(guī)定會(huì)有什么樣的法律后果。法律具有嚴(yán)格的結(jié)構(gòu)和層次，全面的法律在每個(gè)規(guī)范的邏輯上都應(yīng)由假定、處理和制裁三個(gè)方面組成。這三方面缺一不可，如果缺失任何一個(gè)部分，都會(huì)使法律的效果大打折扣，從而不能達(dá)到理想中的規(guī)范作用。如果法律上只有禁止性規(guī)定，而沒(méi)有處理性規(guī)定，那么這部法律并沒(méi)有完成，只能算是半成品。

2.競(jìng)業(yè)禁止后契義務(wù)相關(guān)規(guī)定的缺失。對(duì)于競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)而言，許多董事在違背了此義務(wù)以后，便想方設(shè)法地規(guī)避責(zé)任，法律并沒(méi)有規(guī)定在董事離任后是否還存在競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)。因而，一部分董事便會(huì)趕在事情敗露以前向股東大會(huì)提起辭呈，以此逃避法律責(zé)任。鑒于此，我國(guó)《公司法》的確沒(méi)有對(duì)競(jìng)業(yè)禁止的后契義務(wù)作出規(guī)定。

3.對(duì)于歸入權(quán)相關(guān)問(wèn)題無(wú)規(guī)定。在董事違規(guī)簽訂合同后，一方面，為了維護(hù)公司的合法權(quán)益，我們應(yīng)當(dāng)廢除該合同?？墒橇硪环矫?，為了保護(hù)善意第三人以及市場(chǎng)交易的秩序，我們又不得不去保全更大的利益。于是，為了讓公司能夠有效地得到救濟(jì)，歸入權(quán)便誕生了。歸入權(quán)即是指董事違背忠實(shí)義務(wù)的所得歸入公司，同時(shí)公司也可以要求董事賠償損失。我國(guó)《公司法》也多次提到歸入權(quán)。但是，對(duì)于歸入權(quán)的性質(zhì)，我國(guó)法學(xué)界始終存在爭(zhēng)議，最終也沒(méi)有給大家一個(gè)滿意的交待。

4.缺乏離任董事的忠實(shí)義務(wù)的相關(guān)規(guī)定。對(duì)于離任董事的后契義務(wù)，我們首先應(yīng)當(dāng)確定的是義務(wù)的范圍。董事在任職期間對(duì)公司負(fù)有的義務(wù)概括起來(lái)可歸納為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。在董事離任時(shí)，由于董事不再執(zhí)業(yè)于原公司，因此，對(duì)于董事履行注意義務(wù)的要求也相應(yīng)地會(huì)減弱甚至消除。反觀忠實(shí)義務(wù)，雖然董事的離任會(huì)使董事喪失在職期間的一些權(quán)力，讓某些違背忠實(shí)義務(wù)的情形不可能再發(fā)生。但是離任董事仍然應(yīng)當(dāng)附有保密義務(wù)、限制自我交易的義務(wù)、特定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)以及不得使用所埋伏的商業(yè)機(jī)會(huì)的義務(wù)。我國(guó)《公司法》雖然對(duì)在任董事的忠實(shí)義務(wù)有相關(guān)規(guī)定，但是對(duì)于離任董事忠實(shí)義務(wù)卻沒(méi)有明確界定。

5.禁止自我交易義務(wù)的不完善。我國(guó)《公司法》在禁止自我交易義務(wù)的契約方面，僅涉及了董事直接交易的形態(tài)，在法律只規(guī)制直接交易的大背景下，董事極有可能通過(guò)與自己有密切關(guān)系的利害關(guān)系人與公司展開(kāi)間接交易，以達(dá)到從中獲利的目的。這樣，董事便成功地規(guī)避了董事忠實(shí)義務(wù)的要求，在沒(méi)有法律明確禁止的情況下?lián)p害了公司的利益。

與其他國(guó)家一樣，我國(guó)《公司法》也經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的演變過(guò)程，我們也在努力地讓法律規(guī)定能跟得上日新月異的中國(guó)經(jīng)濟(jì)的腳步。即使如此，畢竟起步晚，我國(guó)的《公司法》仍存在較多明顯的問(wèn)題，等待我們?nèi)ソ鉀Q。縱觀各國(guó)公司法，歸納出以下幾點(diǎn)建議，以期待中國(guó)《公司法》能更加完善。

1.增加董事“擅自披露公司秘密”的違法后果。對(duì)于董事“擅自披露公司秘密”，《公司法》上并沒(méi)有規(guī)定其觸犯的后果，因此，我們可以借鑒其他國(guó)家的相關(guān)規(guī)定并結(jié)合自身的國(guó)情。如果是在董事“擅自披露”的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)要求董事立即停止披露行為并對(duì)董事處以罰款。如果披露行為已經(jīng)結(jié)束，那么除應(yīng)當(dāng)對(duì)董事加以罰款外，如果披露的對(duì)象是惡意的話，那么應(yīng)當(dāng)對(duì)披露對(duì)象也進(jìn)行處罰。

2.對(duì)競(jìng)業(yè)禁止的后契義務(wù)加以規(guī)定。對(duì)于競(jìng)業(yè)禁止的后契義務(wù)，《公司法》應(yīng)將其記錄于法條之中，為了法律的連貫性，不應(yīng)單純地等待《勞動(dòng)合同法》的補(bǔ)充解釋?zhuān)豆痉ā窇?yīng)當(dāng)根據(jù)具體的情況來(lái)制定不同的后契義務(wù)。很多行業(yè)具有特殊性，很多公司的內(nèi)部信息對(duì)于公司發(fā)展來(lái)說(shuō)是致命的，一旦泄露后果不堪設(shè)想，公司甚至可能會(huì)出現(xiàn)破產(chǎn)的困境。但是，另一方面，董事作為專(zhuān)業(yè)人才，離職后如果不能同原先的公司競(jìng)爭(zhēng)，那也極有可能埋沒(méi)了才華，所以，公司方面也應(yīng)當(dāng)給予董事補(bǔ)償。

3.對(duì)歸入權(quán)若干問(wèn)題的補(bǔ)充。我國(guó)對(duì)歸入權(quán)性質(zhì)遲遲沒(méi)有確定，這也引發(fā)了不少的問(wèn)題。在我國(guó)學(xué)者對(duì)歸入權(quán)性質(zhì)的激烈討論過(guò)程中，不難看出，我國(guó)傾向于將歸入權(quán)視為請(qǐng)求權(quán)的一種，因而，為了維護(hù)交易雙方的安全以及交易秩序的穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)盡快將歸入權(quán)性質(zhì)以明確的方式確定下來(lái)。面對(duì)歸入權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形時(shí)，我們可以借鑒其它國(guó)家的立法，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，最后確定取舍。

4.補(bǔ)充離任董事忠實(shí)義務(wù)的相關(guān)規(guī)定。我國(guó)《公司法》并沒(méi)有對(duì)離任董事的忠實(shí)義務(wù)作出相應(yīng)的規(guī)定，在今后《公司法》的修訂過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善，加入離任董事的忠實(shí)義務(wù)。具體可表述為，“離任董事應(yīng)履行以下義務(wù)：保護(hù)公司秘密；有限制的自我交易；特定的競(jìng)業(yè)禁止；不得使用在位時(shí)埋伏的商業(yè)機(jī)會(huì)。”如果將此條加入《公司法》，無(wú)疑可以使《公司法》更加完善。

5.對(duì)自我交易義務(wù)的完善。我國(guó)《公司法》中僅僅禁止了董事的直接交易形態(tài)，并沒(méi)有涉及董事利用相關(guān)的利害關(guān)系人與公司進(jìn)行交易的間接交易形態(tài)，這也許會(huì)為董事利用利害關(guān)系人與公司進(jìn)行交埋下禍根?？v觀各國(guó)立法，結(jié)合我國(guó)實(shí)踐，筆者認(rèn)為，《公司法》應(yīng)當(dāng)將間接交易的情形也列入法條，借鑒各國(guó)立法，可將利害關(guān)系人歸納為“董事、高級(jí)管理人員的近親屬；董事、高級(jí)管理人員及其近親屬投資或擔(dān)任高管職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織?！?/p>

我國(guó)《公司法》在構(gòu)建完善的董事忠實(shí)義務(wù)體系方面作出了很多的努力，也取得了一些成績(jī)，但由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)快，相應(yīng)的法律配套設(shè)施發(fā)展有時(shí)會(huì)遲緩一步。在董事忠實(shí)義務(wù)方面也出現(xiàn)了了同樣的窘境。在《公司法》中，對(duì)于董事忠實(shí)義務(wù)在第一百四十七條給出了概括性的規(guī)定，這并不足以制約董事，法條的可操作性也不強(qiáng)，而且缺乏懲罰性規(guī)定。如此種種缺陷都極有可能演變成阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的絆腳石。因而，我們要在完善董事忠實(shí)義務(wù)立法方面作出更多的努力，使《公司法》更具連貫性和可操作性。同時(shí)也讓經(jīng)濟(jì)發(fā)展更為通暢。

作者簡(jiǎn)介：

安婧，女，出生年月：1992.02，籍貫：四川瀘州，學(xué)歷：大學(xué)本科，研究方向：刑事訴訟。

李清，女，出生年月：1989.02 籍貫：四川瀘州，學(xué)歷：大 學(xué)本科，研究方向：刑事訴訟。