劉欣揚(yáng)

[摘要]我國知識產(chǎn)權(quán)制度建立時間較短，存在許多需要進(jìn)一步完善的地方，在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略將要展開實施的大背景下，特別是國防專利制度面臨著新一輪改革。創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展必然需要一套完善合理的國防專利制度，而現(xiàn)有國防專利制度存在許多問題，明顯不能滿足這樣的發(fā)展需要，特別是國防專利制度面臨的權(quán)利歸屬問題，因為其是解決其他一切問題的基礎(chǔ)，所以在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略中顯得尤為突出。本文從國防專利權(quán)的立法制度和其自身矛盾性兩個方面論述國防專利權(quán)權(quán)利歸屬不明問題的原因并提出針對性建議，從而促進(jìn)相關(guān)立法的完善，更好地發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展中的鼓勵機(jī)制。

[關(guān)鍵詞]國防專利;權(quán)利歸屬;創(chuàng)新驅(qū)動

[中圖分類號]D922.12

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1671-0037（2017）11-71-4

對于國防專利權(quán)權(quán)利歸屬問題目前為止存在以下觀點：紀(jì)建強(qiáng)等人認(rèn)為在國防專利權(quán)利歸屬問題上主要存在的問題是，權(quán)利歸屬的規(guī)定存在前后相互矛盾和所有權(quán)人缺位現(xiàn)象。不同法律法規(guī)和條例在專利權(quán)歸屬上存在不統(tǒng)一、前后矛盾，甚至是混亂的問題，這種情況給國防專利權(quán)的歸屬認(rèn)定帶來了很大程度上的困難。并且如果想要使權(quán)利真正地有所歸屬，就要確保有人真正地關(guān)心權(quán)利歸屬，也就是說最好應(yīng)該將其切實地落實分配給具體的個人，而目前，我國國防專利幾乎全部是授權(quán)給單位，也就導(dǎo)致了“所有者缺位”現(xiàn)象。

也有人指出，雖然我國在《國防專利條例》中規(guī)定，單位和個人都可以成為國防專利的專利權(quán)人，但是此處的單位從其內(nèi)層含義上看，只能是全民所有制與集體所有制單位，這也就意味著對于民營企業(yè)或者聯(lián)營企業(yè)的國防專利申請存在著可能無法最終批準(zhǔn)的問題。

王林等認(rèn)為，對于由政府出資產(chǎn)生的智力成果，國家理應(yīng)享有所有權(quán)，這是“誰投資誰擁有”原則的最基本體現(xiàn)。而且，鑒于這些智力成果實際上是屬于全體人民的共同財產(chǎn)，由國家代表全體人民利用并實行監(jiān)督與管理也是合乎情理的。該觀點認(rèn)為獲得國防專利要求專利權(quán)人從國家整體利益的角度來考慮一些屬于廣大人民共同擁有的財富的合理發(fā)展與利用問題，一個具體的經(jīng)營機(jī)構(gòu)很難做到，并且實際上也不具備考慮與解決這些問題的能力與條件，他們在安排這些由政府資助而完成的智力成果時，更大程度上會更多地從其個人集團(tuán) 盈利的角度出發(fā)考慮問題。

最后一種觀點認(rèn)為，在國防專利的權(quán)利歸屬問題中，權(quán)利歸屬還是明晰的，模糊的只是如何使用的問題，所以實際問題或許并沒有普遍討論中的那么嚴(yán)重。首先，“誰投資誰擁有”本身是一個沒有任何法律依據(jù)的原則，所以其合理性也是值得商榷的。如果完全脫離現(xiàn)實地強(qiáng)調(diào)“誰投資誰擁有”，“國家投資國家所有”，將會導(dǎo)致國家所擁有的資產(chǎn)成為可望而不可即之物，最終導(dǎo)致資產(chǎn)效率低下。其次，合同法明確規(guī)定了合同優(yōu)先原則。權(quán)力的歸屬是有法可依的，涉及的實際上僅僅是使用權(quán)的問題。最后需要說明的是，對于國家出資最終建成的科技項目國家政策是明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)歸屬的，這也在一定程度上說明了國防專利的權(quán)利歸屬并不是完全空白的。

l 國防專利權(quán)權(quán)利歸屬問題研究

國防技術(shù)關(guān)系到一個國家的安全與發(fā)展，同時也是武器裝備發(fā)展的重要基礎(chǔ)，甚至可以說是武器裝備系統(tǒng)的靈魂、核心。因此，國防技術(shù)從來都是高科技發(fā)展最為敏感的領(lǐng)域。但是，在我國加入世貿(mào)組織的大背景下，加快國防科技成果的擴(kuò)散、轉(zhuǎn)移和產(chǎn)業(yè)化，從而帶動國防軍事產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，最終促進(jìn)國防科技成果高效迅速地轉(zhuǎn)化成軍隊?wèi)?zhàn)斗力與現(xiàn)實生產(chǎn)力，發(fā)展軍工經(jīng)濟(jì)，走軍民融合式發(fā)展道路，已經(jīng)成了關(guān)鍵的問題。在此背景下國防科技生產(chǎn)領(lǐng)域?qū)⒈厝灰敫偁帣C(jī)制，那么從而國防專利權(quán)保護(hù)的重要性也就日益突出。也就是說，如果想要進(jìn)一步保護(hù)國防專利權(quán)，刺激國防經(jīng)濟(jì)、軍工經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，鼓勵國防科技發(fā)明，首先需要確定國防專利權(quán)的歸屬問題，從而才能更好地做好利益分配工作，最終促進(jìn)創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展。

作為一種民事權(quán)利，國防專利權(quán)只有在其充分有效地發(fā)揮占有、使用、處分、收益的權(quán)能時，才能產(chǎn)生實際意義。而這一切的前提是權(quán)利歸屬明晰。國防專利技術(shù)的產(chǎn)生往往是由政府投資產(chǎn)生，但是技術(shù)本身一定是個人創(chuàng)造的，因此專利權(quán)的歸屬與利益分配也就成了關(guān)鍵的問題，也是多數(shù)人關(guān)注的問題。但在我國，對國家投資的國防項目產(chǎn)生的專利權(quán)的歸屬與利益分配迄今還沒有較為明晰的規(guī)定。這種長期存在的權(quán)利和利益歸屬不清的問題，無論是在前期技術(shù)創(chuàng)新階段還是在后期的智力成果轉(zhuǎn)化方面都將嚴(yán)重挫傷承擔(dān)國防科技項目的單位或個人的創(chuàng)造積極性，對于國防知識產(chǎn)權(quán)的形成有著極大的不利影響。

以上現(xiàn)狀主要表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，規(guī)定專利權(quán)權(quán)利歸屬的制度存在沖突，而且存在過于原則，缺乏操作性的問題，此外國家所有、單位持有的制度安排并沒有從根本上動搖;第二，法律位階不高，法律體系不完善。在這種制度下管理的國防專利權(quán)不僅難以有效地發(fā)揮其鼓勵創(chuàng)新的作用機(jī)制，支撐國防工業(yè)踐行“創(chuàng)新驅(qū)動”戰(zhàn)略，并且在一定程度上造成了對創(chuàng)新形成的知識產(chǎn)權(quán)有意或無意的忽視。

專利權(quán)利歸屬問題在各個規(guī)定中相互沖突。例如在《國防法》《國防專利條例》以及《關(guān)于國家科研計劃項日研究成果知識產(chǎn)權(quán)管理的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）中，關(guān)于“專利權(quán)歸屬”的規(guī)定，《國防法》規(guī)定專利權(quán)屬于國家;但之后的《國防專利條例》指出，專利權(quán)人可以是個人，也可以是單位;而《若干規(guī)定》則規(guī)定，專利權(quán)可歸屬于項日完成單位。由此可見，不同法律法規(guī)或者條例在專利權(quán)歸屬的問題上的規(guī)定不盡相同，甚至可以說是混亂。這樣也就給國防專利權(quán)歸屬的認(rèn)定帶來了一定困難。就目前的實踐現(xiàn)狀來看，國防專利大多數(shù)還是授予單位，但是單位作為一個法律上擬制的“人”，實際是由多數(shù)人運(yùn)轉(zhuǎn)但是獲益的大多是管理層，也就造成了國防知識產(chǎn)權(quán)看起來有了歸屬，但是實際兇為缺少應(yīng)該有的受益人而失去了其鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的作用機(jī)制，進(jìn)而導(dǎo)致了所有者缺位的現(xiàn)實現(xiàn)象。

另一方面，國家法律對于國防專利權(quán)歸屬問題的規(guī)定少且過于的原則化，沒有具體的實施辦法，導(dǎo)致了可操作性弱，無法真正地得到落實。規(guī)定了國防專利權(quán)歸屬的法律法規(guī)及條例大概如下：1997年頒布實施的《中華人民共和國國防法》《若干規(guī)定》以及《國防預(yù)先研究合同書》。其中《中華人民共和國國防法》37條規(guī)定，國家為國防建設(shè)直接投資形成的技術(shù)成果，屬于國防資產(chǎn)，歸國家所有;《若干規(guī)定》在排除了涉及國家安全的項目之后，規(guī)定了國家科研計劃項日產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)的歸屬;最后《國防預(yù)先研究合同書》第13條規(guī)定，項日研究成果所有權(quán)歸國家所有，但委托方及委托方上級部門有權(quán)決定在指定單位實施，承研方享有專利申請、使用、轉(zhuǎn)讓等權(quán)利。最后值得一提的是，我國2004修訂的《國防專利條例》對國防專利權(quán)的歸屬的這一問題未置一詞，以上種種原因最終導(dǎo)致了我國國防專利“國家所有”的實際權(quán)利人及其權(quán)利范圍不明確。

2 造成國防專利權(quán)權(quán)利歸屬不明現(xiàn)狀的原因

2.1 外部因素——法律制度層面

在法律制度層面上，首先我國1984年《專利法》規(guī)定了國防專利權(quán)“國家所有、單位持有”;而1992年的《專利法》修正案則保留了該規(guī)定;1993年的《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》對于科技成果知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬沒有明確規(guī)定，而1997年的《國防法》又規(guī)定：“國家為武裝力量建設(shè)、國防科研生產(chǎn)和其他國防軍事直接投入的資金等資源，以及由此形成的用于國防日的的武器裝備、技術(shù)成果等屬于國家。國防資產(chǎn)歸國家所有;在2000年，出于加入WTO的需要，我國對《專利法》做出了大量修改，規(guī)定了對于國家和公共利益具有重大意義的國有企業(yè)事業(yè)單位的發(fā)明專利可以依法“指定許可”，也就是說，到此次《專利法》修訂為止，我國取消了國防專利一直以來存在的由單位持有，但是所有權(quán)歸于國家的例外情況的制度規(guī)定;但與此不同的是我國2007年修訂的《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第20條規(guī)定，“利用財政性資金設(shè)立的科學(xué)技術(shù)基金項日或者科學(xué)技術(shù)計劃項日所形成的發(fā)明專利權(quán)、計算機(jī)軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)和植物新品種權(quán)，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的外，授權(quán)項目承擔(dān)者依法取得”;最后2004新制定并實施的《國防專利條例》對于國防專利權(quán)利歸屬問題沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致國防專利“國家所有”的實際權(quán)利人及其權(quán)利范圍模糊。所以，以上立法制度造成了國防專利權(quán)一方面歸屬于授權(quán)書項日承擔(dān)者，另一方面仍然保留了“國家所有，單位持有”這一例外情況。由于上述制度安排的客觀存在，表現(xiàn)出了國家立法對于國防知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬根本不重視;而又由于權(quán)利的不完整性，最終導(dǎo)致制度中的共有知識產(chǎn)權(quán)難以成為常態(tài)。

2.2 國防專利制度自身內(nèi)部兇素

除了外部立法制度因素外，國防知識產(chǎn)權(quán)制度自身內(nèi)部的矛盾也是造成其權(quán)利歸屬不明的本質(zhì)原因之一。

首先是國防專利自身的私權(quán)和公權(quán)的矛盾。這是國防專利自身最明顯的一重矛盾。國防專利無論因為各種原因存在多么大的特殊性，究其根本其仍然是專利的一種，因此具有知識產(chǎn)權(quán)的一般屬性，也就是私權(quán)性。關(guān)于這一點，我們可以從以下四個方面來論述：首先，知識產(chǎn)權(quán)起源于封建社會的特權(quán)，是一種典型的私權(quán)。第二，知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是一種私權(quán)。目前我國法學(xué)界的通說認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)是指人們可以就其智力創(chuàng)造的成果所依法享有的專有權(quán)利。這就意味著知識產(chǎn)權(quán)作為人類創(chuàng)造性的腦力勞動成果具有十分強(qiáng)烈的人身權(quán)屬性，與自然人這一主體是密不可分的。并且就其設(shè)立的目的而言，知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)立是為了保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造人對于發(fā)明專利的專有性，從而設(shè)立許可實施的制度，進(jìn)而實現(xiàn)其財產(chǎn)性權(quán)利，當(dāng)然是一種私權(quán)。第三，在各種國際條約中都承認(rèn)，甚至是強(qiáng)調(diào)了知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)。在我國簽訂了的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中，前言部分就確定了“知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)”的原則，并不允許簽訂協(xié)議的成員國對該條款做出保留。第四，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的核心內(nèi)容就是把知識產(chǎn)權(quán)作為一項私人權(quán)利。更加注重以人為本、強(qiáng)調(diào)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的人身權(quán)特性是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的一大趨勢。然而，由于國防科技的產(chǎn)生大多數(shù)是由國家支持，由財政撥款支持建設(shè)，同時國防科技也有關(guān)國家安全，涉及的是全國人民的共同利益，因此，為了實現(xiàn)維護(hù)國家基本安全、保障社會秩序的政治性要求，需要把這些核心技術(shù)掌握在國家手里，這就使得國防專利具有很強(qiáng)的公權(quán)趨向。由此，國防專利制度中關(guān)于權(quán)利歸屬的問題出現(xiàn)分歧，甚至不一致。

其次第二重矛盾是國防專利自身公開性和保密性的矛盾。從專利制度建立的初衷來看，專利就是授予發(fā)明創(chuàng)造者特有技術(shù)的使用壟斷權(quán)，使其愿意公開該技術(shù)成果，從而在保護(hù)個人私權(quán)的同時保證整個社會的進(jìn)步，實現(xiàn)個人與國家利益的最大限度的雙贏。國防專利的特殊性是在國防專利制度從普通專利制度演化之后的基礎(chǔ)上才形成的，國防專利本質(zhì)上依舊具備著普通專利的基本要求，因此，國防專利也有著公開專利技術(shù)內(nèi)容的內(nèi)在要求。通過技術(shù)公開而使其他人能夠在現(xiàn)有技術(shù)上實現(xiàn)進(jìn)一步創(chuàng)新，推動國防工業(yè)的整體技術(shù)進(jìn)步，建立起現(xiàn)代化國防，這也是其最終目的。但是在另一方面，在現(xiàn)階段，國防專利的技術(shù)公開主要是通過內(nèi)部公開的方式來實現(xiàn)的，也就是說由于國防專利中的技術(shù)涉及國家及社會的公共安全，需要進(jìn)行嚴(yán)格的保密，這些外在壓力導(dǎo)致國防技術(shù)不能充分公開。綜上可知，國防專利既存在不能充分公開的外在壓力又存在要求公開的內(nèi)在需求，這樣就形成為了國防專利制度自身無法回避的第二重矛盾。其實這一矛盾本質(zhì)上也是通過公權(quán)對于私權(quán)的干涉最終導(dǎo)致國防知識產(chǎn)權(quán)歸屬的問題。

3 針對國防專利權(quán)權(quán)利歸屬問題的對策

第一，盡快完善國防專利制度設(shè)計，構(gòu)建更為科學(xué)的制度體系。在此方面我們首先應(yīng)該消除現(xiàn)有制度的立法缺陷，可以充分借鑒美國的有關(guān)立法體系，如非授權(quán)制及國防專利與普通專利一體化申請模式等。對于一些基礎(chǔ)的問題，像國防專利涉及的各種權(quán)利的劃分，可在《國防專利條例》中進(jìn)行明確規(guī)定，借鑒土地所有權(quán)的模式，將所有權(quán)與其他權(quán)能分離，所有權(quán)歸國家，其他權(quán)利分配給發(fā)明人，轉(zhuǎn)化收益在國家、單位和個人間進(jìn)行事先約定分配。當(dāng)然，由于國防專利的特殊性，也要給予國家在特殊情況下的限制許可使用權(quán)。另一方面，應(yīng)當(dāng)廢止或至少調(diào)整現(xiàn)有法律中相互矛盾的條款和內(nèi)容。在條件允許的情況下，盡量調(diào)整為上位法。在規(guī)定國家享有所有權(quán)的同時，給予發(fā)明創(chuàng)造人其他的權(quán)利，以提高發(fā)明人的發(fā)明創(chuàng)造積極性。

第二，在調(diào)和國防專利權(quán)權(quán)利歸屬不明確的內(nèi)部因素——國防專利權(quán)自身的矛盾性問題上，對策如下：首先應(yīng)該明確的是，國家利益是不容侵害的，而作為國家利益的核心部分的國防利益，同樣也沒有討價還價的余地，兇此，國家理應(yīng)掌握任何涉及國防利益的核心技術(shù)。但是我們也應(yīng)該承認(rèn)，在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)自身的公權(quán)性與私權(quán)性并不是絕對對立的，在這個領(lǐng)域內(nèi)公權(quán)與私權(quán)趨向統(tǒng)一是普遍的共識。也就是說，國防技術(shù)與其他所有技術(shù)的創(chuàng)新一樣，根本上依賴于個體，但最終要實際地掌握在國家手里，所以，想要充分發(fā)揮國防科技工業(yè)內(nèi)生創(chuàng)新動力的關(guān)鍵，是完成私權(quán)的公權(quán)化進(jìn)而調(diào)和國防專利權(quán)中暗含的私權(quán)和公權(quán)矛盾。筆者認(rèn)為，一個可考慮的有效的做法是改進(jìn)目前的國防科研模式。在下達(dá)國防科技任務(wù)時用一部分的經(jīng)費研究，剩下的一部分用于日后購買該項目的國防專利。這樣不僅調(diào)和了私權(quán)向公權(quán)轉(zhuǎn)化的矛盾，又激發(fā)了內(nèi)部的創(chuàng)新動力，還能有效保障國防科研資源的利用。在此同時，也要加強(qiáng)對于國防專利的補(bǔ)償力度，給予申請人不能獲得專利權(quán)損失的補(bǔ)償。我國現(xiàn)有的國防專利補(bǔ)償制度中，補(bǔ)償費用共分為六等，金額為一千到三萬元不等，而且一項國防專利只進(jìn)行一次補(bǔ)償，由國防專利局具體落實。其中，屬于職務(wù)發(fā)明的，專利權(quán)人應(yīng)將不少于20%的補(bǔ)償金發(fā)放給發(fā)明人。不可否認(rèn)這一制度存在其積極意義，但是其中規(guī)定的補(bǔ)償金是否足以補(bǔ)償發(fā)明創(chuàng)造者的付出，進(jìn)而起到調(diào)動其再次創(chuàng)造的積極性等問題還是有待進(jìn)一步衡量討論。

國防專利權(quán)制度的缺陷并不是一朝一夕形成的，也并不是因為某一因素而導(dǎo)致的，我國國防專利權(quán)歸屬的問題是我國復(fù)雜法律政治環(huán)境而導(dǎo)致的必然結(jié)果，它不僅僅受外部立法的兇素影響，也有其復(fù)雜矛盾的內(nèi)部因素。但是完善這一制度也是我們不能回避的問題，只有不斷發(fā)展完善國防專利的立法制度，解決國防知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬問題才能最終促進(jìn)軍用企業(yè)和民用企業(yè)技術(shù)融合，刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，提高發(fā)明創(chuàng)造的利用率，使其最大限度地發(fā)揮作用，同時鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，激發(fā)更多的人創(chuàng)造的激情與動力，實現(xiàn)創(chuàng)新驅(qū)動下真正的發(fā)展目標(biāo)。

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