姜雄偉

（湖北省種子管理局，武漢430070）

種子監(jiān)管中遇到的問題

姜雄偉

（湖北省種子管理局，武漢430070）

種業(yè)是我國國家戰(zhàn)略性、基礎(chǔ)性核心產(chǎn)業(yè)，是促進(jìn)農(nóng)業(yè)長期穩(wěn)定發(fā)展、保障國家糧食安全的根本。只有公平、健康的種業(yè)環(huán)境才能促進(jìn)企業(yè)做大做強(qiáng)，才能規(guī)范經(jīng)營者守法經(jīng)營，才能保障農(nóng)民選購良種。對于種子的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)“疏堵”結(jié)合，既要積極引導(dǎo)，提倡誠信；又要重拳出擊，捍衛(wèi)秩序。在種子監(jiān)管工作中，經(jīng)常會(huì)遇到一些存在爭議的問題，給種子監(jiān)管工作帶來困擾，有待進(jìn)一步明確和解決。

種子；監(jiān)管；問題

隨著種業(yè)市場化的逐步推進(jìn)，生產(chǎn)經(jīng)營者和農(nóng)民群眾的法律意識也在逐步增強(qiáng)，一是更注重自身合法權(quán)益的保護(hù)；二是加大了對法律漏洞的專研。在出現(xiàn)問題前，要求種子監(jiān)管人員少管甚至不管，不少人想方設(shè)法地逃避監(jiān)管；問題出現(xiàn)后，指責(zé)種子監(jiān)管人員不作為，通過上訪、媒體等渠道施壓。當(dāng)前國家強(qiáng)調(diào)依法行政，明確“法無授權(quán)不可為”。種子監(jiān)管人員一方面要依法履職，在法律法規(guī)的框架內(nèi)開展種子監(jiān)管工作；另一方面要積極探索，對監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)的問題進(jìn)行深入分析，探尋解決辦法，促進(jìn)種子監(jiān)管工作合法合理、公平公正。

1 用商標(biāo)混淆品種名稱

從2013年春季開始，有少數(shù)企業(yè)在種子包裝袋正面最醒目位置印制“商標(biāo)”，部分種子經(jīng)營門店用商標(biāo)混淆審定品種名稱，以“名、優(yōu)、新、特”等名義向購種農(nóng)民推銷，很多購種農(nóng)民甚至部分種子管理人員以為商標(biāo)就是品種的審定名稱。如某種業(yè)公司的ATM、BTM2種包裝袋內(nèi)都包裝的是C品種[1]。當(dāng)前種子商標(biāo)就類似一件衣服，可以穿在A品種上，也可以穿在B品種上，如不加以規(guī)范，一品多標(biāo)或者多品一標(biāo)的現(xiàn)象在所難免，種子企業(yè)注冊種子商標(biāo)的熱情非常高。當(dāng)前《種子法》、《商標(biāo)法》以及配套的法規(guī)、規(guī)章都未對種子商標(biāo)的使用作出明確規(guī)定。

10多年前，商標(biāo)混淆正式名稱的問題在醫(yī)藥行業(yè)較為普遍，但得到了有效的控制?！端幤氛f明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》（2006年國家食品藥品監(jiān)督管理局令第24號）第二十七條“藥品說明書和標(biāo)簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標(biāo)以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的藥品名稱。藥品標(biāo)簽使用注冊商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)印刷在藥品標(biāo)簽的邊角，含文字的，其字體以單字面積計(jì)不得大于通用名稱所用字體的四分之一”。

種子商標(biāo)與品種名稱越來越相似的同時(shí)，也在逐步影響農(nóng)作物品種的命名規(guī)則。湖北種子企業(yè)A于2016年在湖北審定通過“某某玉1號”玉米品種，但“某某玉”這個(gè)商標(biāo)已經(jīng)于2014年被北京種子公司B注冊，現(xiàn)在B公司認(rèn)為A公司生產(chǎn)經(jīng)營“某某玉1號”的行為侵犯其商標(biāo)權(quán)，品種名稱與商標(biāo)的矛盾會(huì)越來越凸顯。

2 違法所得的計(jì)算

《行政處罰法》規(guī)定“沒收違法所得”屬于行政處罰的種類，但沒有對概念加以注釋。當(dāng)前農(nóng)業(yè)、工商、衛(wèi)生等部門，對“違法所得”的規(guī)定上存在分歧，主要分為2類。

2.1獲取利潤說 違法所得是違法行為人通過違法手段獲得的扣除成本后的利潤?！豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》（國家工商行政管理總局令第37號）第二條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得”。

2.2銷售收入說 違法所得是違法行為人通過違法手段獲得的銷售收入?！掇r(nóng)業(yè)部辦公廳關(guān)于認(rèn)定違法所得問題的復(fù)函》（農(nóng)辦政函〔2006〕3號）對新疆維吾爾自治區(qū)農(nóng)業(yè)廳提出的問題予以答復(fù)：“種子違法案件中的‘違法所得’，是指違反《中華人民共和國種子法》的規(guī)定，從事種子生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)所取得的銷售收入”。上述《復(fù)函》在2016年8月18日發(fā)布的《農(nóng)業(yè)部現(xiàn)行有效規(guī)章和規(guī)范性文件目錄》（農(nóng)業(yè)部公告第2433號）中依然有效。

衛(wèi)生部《關(guān)于對如何認(rèn)定食品生產(chǎn)經(jīng)營違法所得的批復(fù)》（衛(wèi)監(jiān)督發(fā)[2004]370號）“根據(jù)《食品衛(wèi)生法》及《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》有關(guān)規(guī)定，食品生產(chǎn)經(jīng)營違法所得一般包括成本和利潤兩部分。如食品售出后尚未收到貨款，此款仍計(jì)入違法所得”。

當(dāng)前，在種子購銷、用工、倉庫、物流、銷毀等環(huán)節(jié)缺少正規(guī)票據(jù)的現(xiàn)象非常普遍，還有賒銷、返利等營銷手段，實(shí)際銷售金額難以確定，成本更難以核實(shí)，按生產(chǎn)經(jīng)營者給出的方式計(jì)算多數(shù)沒有利潤，只有虧損。

3 撤銷審定的法律效力

《種子法》第二十一條“審定通過的農(nóng)作物品種和林木良種出現(xiàn)不可克服的嚴(yán)重缺陷等情形不宜繼續(xù)推廣、銷售的，經(jīng)原審定委員會(huì)審核確認(rèn)后，撤銷審定，由原公告部門發(fā)布公告，停止推廣、銷售”。

2015年修訂《種子法》實(shí)施前，農(nóng)業(yè)部和各省農(nóng)業(yè)主管部門都發(fā)布了多批停止推廣（退出）品種的公告，但現(xiàn)在農(nóng)業(yè)部和各省農(nóng)業(yè)主管部門都未對此前停止推廣（退出）品種正名，是否這些品種屬于撤銷審定的品種，涉及法律法規(guī)的溯及力問題。如能重新發(fā)布公告，一一羅列品種，明確撤銷審定的法律效力，就更為穩(wěn)妥了。

4 使用說明的真實(shí)性

過去的種子標(biāo)簽在《種子法》修訂后分為標(biāo)簽和使用說明。以往適應(yīng)性、風(fēng)險(xiǎn)提示與真實(shí)情況不符的，種子管理部門會(huì)以標(biāo)簽不符合規(guī)定進(jìn)行查處；現(xiàn)在適應(yīng)性和風(fēng)險(xiǎn)提示被列為使用說明的范疇，而《種子法》第八十條“違反本法第三十六條、第三十八條、第四十條、第四十一條規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門責(zé)令改正，處二千元以上二萬元以下罰款：（二）銷售的種子沒有使用說明或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合規(guī)定的”，上述條款僅對銷售的種子沒有使用說明的情況設(shè)定了處罰，對有使用說明但不完整或者使用說明不真實(shí)的未做規(guī)定。

5 侵權(quán)與假種子的關(guān)聯(lián)

查處侵犯植物新品種權(quán)過程中，一是在未取得品種權(quán)人許可的情況下生產(chǎn)銷售授權(quán)品種的違法行為較容易認(rèn)定；二是用A品種冒充授予植物新品種權(quán)的B品種，或者用授權(quán)的B品種冒充C品種，既涉嫌假種子，又涉嫌侵犯植物新品種。行政案件中是否適用類似刑法中的法條競合，還是查實(shí)各項(xiàng)違法行為后合并查處，一些地方管理部門存在困惑。

個(gè)人認(rèn)為行政案件不同于刑事案件，行政案件多見于財(cái)物方面的懲處，對涉及存在多個(gè)違法行為的行政處罰可分2種情況：（1）行政法律、法規(guī)及規(guī)章有明確規(guī)定的，從其規(guī)定；（2）沒有明確規(guī)定的，本著懲戒與教育相結(jié)合的原則，行政機(jī)關(guān)可在法定權(quán)限內(nèi)，分別認(rèn)定，酌情處罰，合并執(zhí)行。

6 檢測方法的效力

6.1快速檢測方法 快速檢測方法是指從樣品制備到出具檢測結(jié)果的整個(gè)檢測過程能夠在短時(shí)間內(nèi)完成的檢測方法，包括在樣品制備、試驗(yàn)準(zhǔn)備、操作過程和自動(dòng)化上加以簡化的方法。目前，國際上對“短時(shí)間”的共識主要在于3個(gè)方面：（1）對理化指標(biāo)的檢測分析在2h內(nèi)完成；（2）應(yīng)用于現(xiàn)場檢測的能夠在30min內(nèi)完成；（3）與傳統(tǒng)方法相比，能夠縮短1/2或1/3時(shí)間[2]。

如符合上述3個(gè)條件中任一條就是快速檢測方法，那范圍比較寬泛。是否所有滿足上述條件且由國家規(guī)定的《種子法》規(guī)定的快速檢測方法，可以作為行政處罰的依據(jù)呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，《種子法》修訂后，按特殊法優(yōu)于普通法的原則，不必遵守《標(biāo)準(zhǔn)化法》“強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，必須執(zhí)行；推薦性標(biāo)準(zhǔn)，國家鼓勵(lì)企業(yè)自愿采用”的規(guī)定，農(nóng)業(yè)部制定的水稻、玉米、棉花、小麥、大豆、油菜等品種的“SSR分子標(biāo)記法”推薦性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)“理所當(dāng)然”的為行政處罰的依據(jù)。

個(gè)人不認(rèn)同上述觀點(diǎn)，就強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)類似于法律與道德，二者相比較：（1）推薦性標(biāo)準(zhǔn)缺少普遍性和緊迫性；（2）推薦性標(biāo)準(zhǔn)的要求相對較高；（3）推薦性標(biāo)準(zhǔn)不夠完善，準(zhǔn)確性有待提高。在缺少強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的情況下，適用推薦性標(biāo)準(zhǔn)作為檢測依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以明確，哪些檢測方法為法定的快速檢測方法，哪些檢測標(biāo)準(zhǔn)可以作為檢測依據(jù)[3]。

6.2田間現(xiàn)場鑒定 《農(nóng)作物種子質(zhì)量糾紛田間現(xiàn)場鑒定辦法》目的是“合理解決農(nóng)作物種子質(zhì)量糾紛，維護(hù)種子使用者和經(jīng)營者的合法權(quán)益”，是解決民事糾紛的依據(jù)，是否可以作為行政處罰的依據(jù)有待考量。種子案件中，從農(nóng)戶購買種子到發(fā)現(xiàn)問題有一個(gè)較長的時(shí)間段，農(nóng)戶一般購買種子數(shù)量較少，很少留存包裝完好的備份種子樣品，出現(xiàn)問題只有通過田間現(xiàn)場鑒定來辨別減產(chǎn)原因。在快速檢測方法不明確、田間現(xiàn)場鑒定不明朗的情況下，難以對種子真實(shí)性和質(zhì)量進(jìn)行界定，調(diào)查涉嫌假劣種子生產(chǎn)經(jīng)營行為的案件困難重重。

7 權(quán)威數(shù)據(jù)庫尚未建成

“大數(shù)據(jù)”是當(dāng)前較為熱門的詞匯。工商、公安等部門建有完備的信息數(shù)據(jù)庫，公民查詢數(shù)據(jù)后加蓋查詢專用章即可對外具備法律效力。種子管理數(shù)據(jù)庫一直在構(gòu)建，但還很不完善，在數(shù)據(jù)庫中查詢不到的信息，不少通過搜索引擎能夠找到。有些地方法院要求農(nóng)業(yè)行政主管部門舉證，證明處罰的品種屬于應(yīng)當(dāng)審定而未經(jīng)審定通過的品種，在國、省兩級審定且缺少完備數(shù)據(jù)庫的情況下，沒有哪個(gè)機(jī)構(gòu)可以出具證明某一品種沒有通過審定，且提供所有國家及各省印發(fā)的審定公告進(jìn)行反證，也基本上是不可能完成的任務(wù)，給種子監(jiān)管工作帶來很大的困擾。

8 轉(zhuǎn)基因種子的查處

8.1用轉(zhuǎn)基因種子冒充非轉(zhuǎn)基因品種 A品種為較早的審定品種，審定公告未表述是否轉(zhuǎn)入其他外源基因，但在當(dāng)前銷售的A品種中檢測出轉(zhuǎn)入外源基因，是否可以認(rèn)定銷售的A品種與審定時(shí)不一致，定性為假種子。有人認(rèn)為早期品種審定時(shí)，轉(zhuǎn)基因不是必備檢測項(xiàng)目，可能審定時(shí)就是轉(zhuǎn)基因種子，所以不能斷然地認(rèn)定為假種子。對于審定時(shí)明確為非轉(zhuǎn)基因種子，但檢測為轉(zhuǎn)基因的種子，但按SSR分子檢測等方法的評判標(biāo)準(zhǔn)仍是同一個(gè)品種，有人對是否認(rèn)定為假種子有所疑慮，個(gè)人認(rèn)為此種情形是對審定品種的人為改變，已屬于不同品種，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為假種子。

8.2缺少對經(jīng)營行為的規(guī)定 《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理?xiàng)l例》對未按規(guī)定生產(chǎn)、加工轉(zhuǎn)基因生物的設(shè)定了處罰種類；對于在生產(chǎn)性試驗(yàn)結(jié)束后，未取得農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全證書，擅自投入生產(chǎn)和應(yīng)用的規(guī)定了罰款金額，但對于不開展生產(chǎn)性試驗(yàn)，直接經(jīng)營轉(zhuǎn)基因生物這類危害性更大的違法行為未規(guī)定處罰條款，只能作為一般種子案件調(diào)查處理。

9 備案

9.1備案的時(shí)限 《種子法》種子備案是理解為先執(zhí)行后告知，還是先備案才能具備相應(yīng)資格？如果是前者，《農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可管理辦法》第二十二條僅規(guī)定“種子生產(chǎn)經(jīng)營者在種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證載明有效區(qū)域設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)在取得或變更分支機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照后十五個(gè)工作日內(nèi)向當(dāng)?shù)乜h級農(nóng)業(yè)主管部門備案”?！斗N子法》及配套規(guī)章均未規(guī)定經(jīng)營門店備案和引種備案的時(shí)限，是10日、1個(gè)月、1年或者更久？如經(jīng)營戶或者引種者一直不備案，管理部門調(diào)查的時(shí)候再去申請備案，是否也符合法律規(guī)定？

9.2引種備案 國家農(nóng)作物品種審定委員會(huì)在2016年劃定了同一適宜生態(tài)區(qū)，要求各省參照劃定本省的同一適宜生態(tài)區(qū)，引種者可以在此區(qū)域內(nèi)進(jìn)行引種并報(bào)農(nóng)業(yè)主管部門備案。有些引種者引種品種但不向管理部門申報(bào)引種備案，對于這樣的引種者應(yīng)當(dāng)如何定性其行為，當(dāng)前有2種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為引種者只要符合規(guī)定，對不備案的也不予以處罰，不做強(qiáng)制性規(guī)定；二是認(rèn)為對于引種不備案的按經(jīng)營應(yīng)當(dāng)審定但未經(jīng)審定通過的處罰。按觀點(diǎn)一，引種備案將會(huì)成為“一紙空文”，不具備約束力也不會(huì)有人進(jìn)行備案；按觀點(diǎn)二，引種備案類似于前置許可。

對于引種備案的品種，是否可以推定其品種適應(yīng)性不存在問題？按劃定的引種范圍可能非常大，涉及山地、丘陵、平原等不同地形和氣候，引種備案部門對引種者提供的材料進(jìn)行書面審查，如何給自己定位也比較困惑。

10 抽樣取證的代表性

當(dāng)前種子案件的調(diào)查取證過程中，將抽樣取證的種子送檢，檢測機(jī)構(gòu)只對樣品負(fù)責(zé)。種子檢測機(jī)構(gòu)對于抽樣取證的代表性僅認(rèn)可扦樣時(shí)眼前的種子數(shù)量。企業(yè)包裝種子前，會(huì)對種子進(jìn)行混勻、檢測，對于同批次的種子質(zhì)量，抽樣取證的種子樣品應(yīng)該能代表一個(gè)批次的種子，在種子企業(yè)不按規(guī)定區(qū)分批次的情況下，應(yīng)推定為代表該品種的全部種子數(shù)量，從而倒逼企業(yè)規(guī)范化管理?，F(xiàn)在種子案件特別是要計(jì)算違法所得或者按倍數(shù)罰款的處罰條款，即便對違法行為定性也很難定量。在不具備強(qiáng)制約束力的情況，企業(yè)往往不注明種子加工批次，且包裝日期也僅印制某一天。

11 假劣種子案件難移送

農(nóng)業(yè)部門定性為假劣種子，但移送時(shí)公安機(jī)關(guān)認(rèn)為農(nóng)業(yè)部門出具的鑒定結(jié)論不能作為刑事案件定性的證據(jù)，典型的是采用國家規(guī)定的快速檢測方法得出的結(jié)果明確可以作為行政處罰的依據(jù)，即僅可以作為行政處罰的依據(jù)，不能作為刑事案件的定案依據(jù)。曾有基層公安機(jī)關(guān)建議農(nóng)業(yè)部門移送假劣種子案件前，農(nóng)業(yè)部門作為委托方將種子樣品送司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定。據(jù)了解，司法鑒定并未對涉農(nóng)鑒定特別設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，從事農(nóng)業(yè)司法鑒定人員多為涉農(nóng)高校、科研院所、農(nóng)技推廣等機(jī)構(gòu)人員，且專業(yè)領(lǐng)域與鑒定事項(xiàng)不一定對口，依據(jù)的仍是農(nóng)業(yè)部門制定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的農(nóng)業(yè)司法鑒定。

按農(nóng)業(yè)部、公安部共同印發(fā)的文件，由農(nóng)業(yè)部門按照刑事案件的標(biāo)準(zhǔn)調(diào)查取證后再移送。移送案件中，農(nóng)業(yè)部門投入大量人力物力，還要投入大量的精力化解矛盾。在基層經(jīng)費(fèi)短缺、人員緊張、社會(huì)責(zé)任大的情況下，農(nóng)業(yè)部門移送假劣種子案件的難度較大。

綜上，這些問題與種子監(jiān)管工作息息相關(guān)，相信隨著法律法規(guī)的進(jìn)一步完善，以及加強(qiáng)部門間橫向協(xié)作，上下級間的縱向聯(lián)動(dòng)，上述問題會(huì)逐步解決。同時(shí)，行政處罰不是目的而是手段，只有依法開展種子監(jiān)管工作，才能打擊違法行為，維護(hù)合法權(quán)益；才能是維護(hù)種業(yè)健康發(fā)展，保障選購良種。種子監(jiān)管工作中的疑難問題還有很多，希望大家在對種子監(jiān)管工作加強(qiáng)監(jiān)督的同時(shí)，給予種子監(jiān)管人員更多的理解和更大的支持。

[1] 姜雄偉．商標(biāo)對種子企業(yè)的重要性及影響[J]．種子世界，2016（10）：59-60

[2] 什么是快速檢測方法[J]．農(nóng)業(yè)科技與信息，2014（5）：23

[3] 姜雄偉．快速檢測方法的法律效力[J]．中國種業(yè)，2016（5）：22-23

2017-02-15）