楊 艷

華東政法大學(xué)，上海 200042

?

關(guān)于中國陪審制度歷史考察中的幾點(diǎn)思考

楊 艷*

華東政法大學(xué)，上海 200042

陪審制度最初起萌于被譽(yù)為民主搖籃的古希臘，是司法民主的體現(xiàn)。而我國陪審制度在法律文化的演變中，經(jīng)歷了諸多風(fēng)雨，我們有必要對(duì)中國陪審制度的歷史進(jìn)程進(jìn)行考察，對(duì)于包括我國古代是否有陪審制度；在清末法制改革時(shí)，引入陪審制度失敗的原因；現(xiàn)行陪審制度存與廢等問題進(jìn)行思考和探討。

陪審制度；古代“三刺”制度；清末移植；存與廢

關(guān)于陪審制度的起源，可以追溯到古希臘時(shí)期，隨后在英國逐步發(fā)展成形。后被以歐洲大陸國家主動(dòng)移植或隨著英國殖民擴(kuò)張的方式，最終為世界各地所效仿。中國現(xiàn)行陪審制度實(shí)為“舶來品”。在法律文化演變中，在法律近代轉(zhuǎn)型過程中，在司法改革大潮中，我國陪審制度如何形成、發(fā)展，又將何去何從，是值得研究和思考的問題。

一、中國古代“陪審制度”？

中國現(xiàn)行陪審制度實(shí)為“舶來品”，那么我國古代是否曾經(jīng)出現(xiàn)過類似的制度？關(guān)于這個(gè)問題，有部分學(xué)者認(rèn)為，我國古代西周時(shí)期的“三刺”制度(有些學(xué)者稱為“三刺之法”)為我國陪審制度的雛形。[1]

(一)何謂“三刺”制度

據(jù)《周禮·秋官·司寇》第五卷司民·掌戮記載：“司刺，掌三刺、三宥、三赦之法，以贊司寇聽獄訟。壹刺曰訊群臣，再刺曰訊群吏，三刺曰訊萬民。”“以此三法者，求民情，斷民中，而施上服下服之罪，然后刑殺”。鄭玄云：“刺，殺也。訊而有罪則殺之?！辟Z公彥：“但所刺不必是殺，余四刑亦當(dāng)三刺。直言殺者，舉漢重者而言。其實(shí)皆三刺，是以下文云：聽民之所刺宥，而施上服下服之刑。是兼輕重皆刺也。”[2]

概括而言，“三刺”制度是西周時(shí)期官吏聽獄斷訟的一種審判方式，以集體合議的方式進(jìn)行，其具體內(nèi)容和特點(diǎn)包括：1.適用的案件范圍大：庶民以上獄訴，民事、刑事案件皆適用，因此成為了當(dāng)時(shí)廣為流傳的一種獄訟制度，在西周時(shí)期的司法中具有重要的地位；2.“陪審員”的范圍包括：群臣(士以上)、群吏(府吏胥徒庶人在官者)、萬民(民間有德行不仕者，即紳士)①，且這三者在審判時(shí)有席次要求，群士在左，群吏在右，眾庶在前[1]，以依次訊問的方式進(jìn)行；3.明確規(guī)定了適用“陪審員”的情形，即“一曰應(yīng)科之罪難定時(shí)。二曰所范之罪不明時(shí)。三曰罪情有可憐時(shí)。四曰律條無明文時(shí)”[1]；4.詳細(xì)規(guī)定了“陪審員”的職責(zé)：“一是定應(yīng)科之刑。二是明所犯之罪。三是斷定宥減赦免等?！标P(guān)于宥減赦免標(biāo)準(zhǔn)有三，司刺職曰：“一宥曰不識(shí)，再宥曰過失，三宥曰遺忘?！薄耙簧庠挥兹酰偕庠宦潇?，三赦曰蠢愚?！盵1]5.作用：通過三刺之法，探究犯罪實(shí)情，以作出正確的審斷，“施上服下服之刑”。

(二)“三刺”制度與陪審制度

隨著法制的不斷發(fā)展，一項(xiàng)制度的內(nèi)容及相關(guān)規(guī)定會(huì)不斷地完善和修訂，因此，筆者認(rèn)為，考察“三刺”制度是否為我國陪審制度的雛形這一問題，無需一一比較制度的內(nèi)容，而是從最基本的根源，即法律文化背景及根基著手最佳。西周關(guān)于“三刺”制度的規(guī)定較為詳細(xì)、明確，與現(xiàn)代陪審制度在審判方式、審判理念上有諸多共同點(diǎn)，比如都是采取合議的方式進(jìn)行，都是為了能更好地避免冤假錯(cuò)案的發(fā)生。但是“三刺”制度與現(xiàn)代陪審制度還是存在較大差異的。

首先，兩者產(chǎn)生的法律文化背景不同。西周時(shí)期實(shí)行分封制，全國形成大小諸侯國，在這樣的國家體制下，無法形成專門的國家司法審判人員；又因?yàn)闆]有成文法，審判案件沒有統(tǒng)一的法律依據(jù)；實(shí)行“明德慎罰”的統(tǒng)治思想，因此，為了避免冤案，西周統(tǒng)治者采取了這種集體審理的方式來解決以上問題。而現(xiàn)代陪審制度發(fā)源于西方，是在三權(quán)分立的基礎(chǔ)上建立起來的，強(qiáng)調(diào)司法權(quán)、行政權(quán)、立法權(quán)應(yīng)相對(duì)獨(dú)立并互相牽制，建立陪審制度的目的就是為了監(jiān)督、制約司法權(quán)。

其次，法律意識(shí)及價(jià)值觀不同。西周采集權(quán)專制，沒有民主可言；而在西方，追求自由、平等、民主，陪審制度是民主精神的體現(xiàn)，通過制約司法權(quán)，保障民眾的訴訟權(quán)利。

第三，“陪審員”的權(quán)利保障不同?！叭獭敝贫鹊牟门袡?quán)實(shí)際仍然掌握在官吏手中，始終擺脫不了專制，“萬民”的審判權(quán)難以得到保障。而現(xiàn)代陪審制度的設(shè)立就是為了制約司法權(quán)，因此陪審員具有對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定的權(quán)利，并得到充分保障。

基于以上幾點(diǎn)，筆者認(rèn)為，“三刺”制度與近現(xiàn)代陪審制度所賴以生存的思想根源和法律文化背景不同，中國古代沒有陪審制度，西周“三刺”制度并非陪審制度的雛形。而且，中國古代沒有陪審制度與兩千多年的專制統(tǒng)治有必然的聯(lián)系。

(三)對(duì)“三刺”制度可行性的懷疑

在前述討論的基礎(chǔ)上，筆者對(duì)“三刺”制度在當(dāng)時(shí)能否真正有效實(shí)行產(chǎn)生了質(zhì)疑，主要原因有二：

其一，西周的等級(jí)觀念十分強(qiáng)烈，“官本位”思想深入人心，“萬民”身份地位各異，有的地位卑微，高高在上的官員是否會(huì)接受與平民共事，值得懷疑；

其二，即使司法官吏與平民共審一案，就如之前提到的，裁判權(quán)實(shí)際仍然掌握在官吏手中，實(shí)際是司法官吏、群臣、群吏占主導(dǎo)的訴訟模式，平民能否發(fā)揮作用，真正參與到訴訟中，行使“三刺”制度賦予的權(quán)利，令人質(zhì)疑。

尤其是在西周這樣一個(gè)沒有分權(quán)機(jī)制的朝代，“萬民”共審似乎不太可能實(shí)現(xiàn)，只能說我國西周的“三刺”制度，是為了追求犯罪事實(shí)，提高判案的準(zhǔn)確性，彌補(bǔ)法律的缺失而創(chuàng)造的，這很可能僅是一種理想化的法制設(shè)計(jì)，是否真正實(shí)行過值得商榷。

二、陪審制度的引入？

陪審制度在中國的出現(xiàn)，可以追溯到清朝末年。關(guān)于陪審制度的引入，目前學(xué)者大多認(rèn)為，是始于清末沈家本與伍廷芳修訂的《大清刑事民事訴訟法草案》中，但實(shí)則在清末列強(qiáng)企圖以取得領(lǐng)事裁判權(quán)干涉中國司法制度時(shí)，已逐漸滲入。

(一)域外陪審制度的滲入

1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，列強(qiáng)乘虛而入，放肆掠奪，與朝廷簽訂一系列不平等條約。在諸國各相關(guān)章程中，《上海洋涇浜設(shè)官會(huì)審章程》規(guī)定：“華洋互控案件審斷，必須兩得其平，按約辦理，不得各懷意見。如系有領(lǐng)事管束之洋人，仍須按約辦理；倘系無這件事管束之洋人，則由委員自行審斷。仍邀一外國官員審理，一面詳報(bào)上海道查核?！痹摋l規(guī)定，一個(gè)案件的當(dāng)事人如果分別是華人和洋人，則需要邀請(qǐng)一名外國官員共同審理。此條款可視為陪審制度在中國法制之先河，雖為列強(qiáng)通過殖民擴(kuò)張的方式而滲入的，但勢(shì)必對(duì)中國的審判模式帶來了一定的影響。

(二)清末陪審制度的引入與失敗

1906年沈家本與伍廷芳修訂的《大清刑事民事訴訟法草案》(以下簡(jiǎn)稱《草案》)是中國訴訟法制史的一個(gè)里程碑，是第一部具有近代意義的訴訟法律草案，真正將引入西方陪審制度的想法付之于行動(dòng)。

1.清末陪審制度的引入

當(dāng)時(shí)的清政府想要通過修律，移植西方法律制度，維護(hù)封建皇朝統(tǒng)治，遏制古代帝國的隕落，而中國的愛國學(xué)者也試圖通過司法改革，收回法外治權(quán)。沈家本與伍廷芳都為當(dāng)時(shí)積極放眼看世界之人，他們堅(jiān)定地提出了引入西方陪審制度的大膽創(chuàng)想。

“謹(jǐn)就中國現(xiàn)時(shí)之程度，公同商定簡(jiǎn)明訴訟法，分別刑事、民事，探討日久，始克告成。惟其中有為各國通例，而我國亟應(yīng)取法者，厥有二端：

一宜設(shè)陪審員也。考周禮秋官司刺，掌三刺之法。三刺曰訊萬民，萬民必皆以為可殺，然后施上服下服之刑。此法與孟子國人殺之之旨，隱相吻合，實(shí)為陪審員之權(quán)。輿秦漢以來，不聞斯制。今東西各國行之，實(shí)與中國古法相近。誠以國家設(shè)立刑法，原欲保良善而警兇頑。然人情诪張為幻，司法者一人知識(shí)有限，未易周知，宜賴眾人為之聽察，斯真?zhèn)我酌?。若不肖刑官，或有賄縱曲庇、任情判斷及舞文誣陷等弊，尤宜糾察其是非。擬請(qǐng)嗣后各省會(huì)并通商鉅埠及會(huì)審公堂，應(yīng)延訪紳富商民人等，造具陪審員清冊(cè)，遇有應(yīng)行陪審案件，依本法臨時(shí)分別試辦。如地方僻小尚無合格之人，準(zhǔn)其暫緩，俟教育普被，一體舉行。庶裁判悉秉公理，輕重胥協(xié)輿評(píng)，自無枉縱深故之虞矣。”[3]

此次修訂的《草案》關(guān)于引入西方陪審制度的設(shè)想，實(shí)則也是中國歷史上首次效仿歐洲司法制度的典例，但最終逃不過被廢置的命運(yùn)。

2.清末引入陪審制度的失敗

關(guān)于是否要引入西方陪審制度，在當(dāng)時(shí)引發(fā)了爭(zhēng)論，由于忽略了中西方政治、文化、制度等等各方面的差異，“模仿”的痕跡過重，中國傳統(tǒng)禮教民情與陪審制度的沖突成為了最關(guān)鍵的問題之一?！恫莅浮吩獾搅硕Y教派的反對(duì)，最終被廢置。

清末引入西方陪審制度的失敗，筆者認(rèn)為主要有以下幾點(diǎn)原因：

(1)制約了中央集權(quán)制。中國古代一直沿襲著高度集中的中央集權(quán)制，行政權(quán)、司法權(quán)合二為一，清朝法制雖也講求司法公正，但并非出于民主理念，而西方陪審制度所蘊(yùn)含的充滿民主、分權(quán)的理念，無疑給中央集權(quán)帶來制約，自然也就會(huì)遭到諸多反對(duì)。

(2)與清末修律的目的相違背。清政府進(jìn)行司法改革的目的是為了能夠通過修律，引進(jìn)先進(jìn)的西方法律制度，從而維護(hù)和鞏固自己的專制統(tǒng)治，是迫于國內(nèi)外壓力而采取的舉措，并不是真正想要學(xué)習(xí)西方的民主、三權(quán)分立等法律文化和理念，也不會(huì)放棄他們的專制統(tǒng)治權(quán)力。

(3)中國司法傳統(tǒng)缺失“民主”。中國人以和為貴的思想，充分體現(xiàn)了中國的傳統(tǒng)法律文化特點(diǎn)，即重視“和”，訴訟理念也以“息訟”為主，甚至以“無訟”為最高理想境界，從另一個(gè)側(cè)面反映了中國古代民眾對(duì)于訴訟權(quán)利意識(shí)的淡薄，更不用談西方的民主精神，民主制度在中國缺少產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)。

(4)中國古代民眾對(duì)“權(quán)力”盲目崇拜。中國古代沒有三權(quán)分立理論，地方行政機(jī)構(gòu)也就成為了君王的一種地方的代表，代表其進(jìn)行統(tǒng)治，最終一切司法權(quán)都?xì)w結(jié)到君主手中。況且中國民眾更傾向于對(duì)權(quán)力的認(rèn)可，有一種對(duì)“權(quán)力”的崇拜，認(rèn)為職位越高、權(quán)力越大，則越值得信任和崇拜，對(duì)于從普通民眾中選出的陪審員，并不能有充分的信任。

(5)中國古代“重實(shí)體、輕程序”?！恫莅浮穼?shí)際為中國訴訟法制史上首開實(shí)體與程序分離之先河，陪審制度追求的是通過訴訟程序?qū)?shí)體權(quán)利的保護(hù)，而中國古代更注重的實(shí)體正義而非程序公正，司法官員在審理案件過程中，依情判案實(shí)為常態(tài)，而重大疑難案件的最終審判和決策權(quán)歸于皇帝，在這樣“重實(shí)體、輕程序”的訴訟理念下，假使陪審制度的相關(guān)規(guī)定被予以通過，是否能真正有效實(shí)行實(shí)在值得質(zhì)疑。

移植法律制度首先必須要考慮土壤和根基，綜上所述，清末引入西方陪審制度的失敗，最根本的原因在于法律文化背景和根基的不同，陪審制度需要民主、分權(quán)、制約的思想理念作為“土壤”，而中國清朝實(shí)行專制統(tǒng)治，民眾又缺失民主精神及權(quán)利意識(shí)，因此，陪審制度在清末必然移植失敗。雖然清末引入西方陪審制度未能成功，但是當(dāng)時(shí)學(xué)者對(duì)于改造中國固有司法傳統(tǒng)和訴訟制度，引進(jìn)近代先進(jìn)法律制度的大膽嘗試仍然值得敬佩。

三、我國現(xiàn)行陪審制度

“三刺”制度并非陪審制度的雛形，因?yàn)閮烧咚囈陨娴乃枷敫春头晌幕尘安煌?；清末引入西方陪審制度失敗的原因，在于沒有適合陪審制度生長的土壤，那么與大陸法系和英美法系皆不同的我國現(xiàn)行人民陪審員制度呢？已經(jīng)長于中國這塊土壤中，今后又是否會(huì)開花結(jié)果抑或凋零枯萎？

我國現(xiàn)行陪審制度依然存在著功能與現(xiàn)狀之間的巨大差異。根據(jù)我國的法制發(fā)展現(xiàn)狀，是否真的需要通過陪審制度，或者說僅僅只能通過陪審制度來實(shí)現(xiàn)民主、分權(quán)和制約呢？筆者認(rèn)為，問題的關(guān)鍵或許并不在人民陪審員制度本身，我們不能寄希望于通過修訂、完善現(xiàn)行的人民陪審員制度，來化解現(xiàn)存的司法危機(jī)，應(yīng)著眼于司法改革中的體制通病，認(rèn)真思考如何實(shí)現(xiàn)真正的民主、分權(quán)和制約，只有大環(huán)境好了，土壤濕潤肥沃了，花草植被才會(huì)枝繁葉茂。

[ 注 釋 ]

①唐賈公彥疏云：“群臣者士以上”、“群吏者府吏胥徒庶人在官者”、“萬民者民間有德行不仕者”.

[1]曹樹鈞.中國周代陪審制度之研究[J].法律評(píng)論，1927(5).

[2]高潮，馬健石.中國歷代刑法志注釋[M].吉林：吉林人民出版社，1994：140.

[3]沈家本，等.修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈訴訟法擬請(qǐng)先行試辦摺(選自《大清法規(guī)大全·法律部》)[A].北京政法學(xué)院法制史教研室.中國法制史參考資料選編(近現(xiàn)代部分)第三分冊(cè)[C].北京：北京政法學(xué)院法制史教研室，1980：70-72.

楊艷(1984-)，女，上海人，華東政法大學(xué)，2015級(jí)法律史專業(yè)博士，《法學(xué)》編輯部辦公室主任，從事法律史、科研管理、研究生管理方向研究。

D

A

1006-0049-(2017)13-0013-02