樓芝蘭

浙江省杭州市下城區(qū)人民法院，浙江 杭州 310006

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論我國商事習(xí)慣與商法獨(dú)立性的本質(zhì)

樓芝蘭

浙江省杭州市下城區(qū)人民法院，浙江 杭州 310006

在現(xiàn)代社會(huì)，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)受商法約束規(guī)范。商事習(xí)慣法最初來自中世紀(jì)的商人階級(jí)，后逐漸發(fā)展為商法。新國際商事習(xí)慣法是現(xiàn)代商法的本質(zhì)。商法獨(dú)立性的根源來源于商事習(xí)慣，對(duì)商事習(xí)慣的深入研究，有助于我國商事立法的推進(jìn)。

商事習(xí)慣；商法；獨(dú)立性

一、我國現(xiàn)代商事習(xí)慣與商法

(一)商法的重構(gòu)

在商法的發(fā)展演變過程中，國際化是其必然走勢(shì)，隨著社會(huì)化大生產(chǎn)的推進(jìn)，那些觀念陳舊的商法典已經(jīng)不能適應(yīng)需求，打破了原有商法典的“完美框架”。一方面，各國對(duì)商法典的修改頻率高，例如《法國商法典》原有648條，經(jīng)屢次廢除修改后，僅保留了140條有效法文，而完全保留的法文不超過30條；《日本商法典》自第一次世界大戰(zhàn)以來，已被修改了大約30次，更有一年修改不止一次的情況發(fā)生[1]。另一方面，新的商事單行法在不斷出臺(tái)，在原有商法典的基礎(chǔ)上進(jìn)行了大幅補(bǔ)充。20世紀(jì)50年代，當(dāng)時(shí)世界上公認(rèn)的最先進(jìn)的商法是《美國第一商法》，它標(biāo)志著商法進(jìn)入了一個(gè)新的時(shí)代，象征著商人法在美國的復(fù)蘇，主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：(1)商事習(xí)慣是法典的源頭；(2)法典規(guī)則的建立不是憑空捏造，必須對(duì)商事習(xí)慣進(jìn)行仔細(xì)研究，在此基礎(chǔ)上確立的。

(二)國際商法的發(fā)展

隨著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，社會(huì)分工日益專業(yè)精細(xì)，各國之間的商事活動(dòng)越來越活躍，這就迫使商事有一國走向世界。這種情況在國際統(tǒng)一大市場(chǎng)概念提出后尤為突出，促進(jìn)了世界經(jīng)濟(jì)的一體化發(fā)展，與此同時(shí)使得商法在調(diào)整商事關(guān)系中更趨向國際化。首先，隨著商事活動(dòng)的活躍誕生了國際商法，達(dá)到法律了法律統(tǒng)一，極大地掃除了法律障礙。其次，在推動(dòng)“商法一體化”的過程中建立了國際商事組織成立了國際商事組織，這對(duì)于在全世界普及商法產(chǎn)生了極大的推動(dòng)作用，具有深遠(yuǎn)的歷史意義。再次，在國際商法的形成與推動(dòng)過程中，商事慣例具有重要的作用，它是國際商法的源頭，將其適用于國際商法更能夠促使世界各國認(rèn)可接受，例如1936年公布的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》等。最后，隨著商法國際化步伐的推進(jìn)，各國商法趨同[2]。因受國際商事慣例、國際商事公約和國際商事組織的影響，各國在國內(nèi)商法中引進(jìn)了商事慣例和統(tǒng)一公約，促使世界各國商法日趨相同，同時(shí)賦予了某些國內(nèi)法國際商法的意義。就目前大多數(shù)國家的商事立法來看，各國商法中有關(guān)國際貨物買賣、票據(jù)、船舶碰撞、海難救助和共同海損等規(guī)定幾乎沒有多大差別。

二、商法獨(dú)立性的本質(zhì)

自法律實(shí)證主義盛行的兩百多年以來，“法律”都被習(xí)慣性地賦予“國家”這層屬性。從此種“國家法”的立場(chǎng)來看，對(duì)于法律的分析研究是存在明顯不足的。它容易忽略很多極其重要的內(nèi)容而被排除在“法律”之外。法律是一個(gè)相對(duì)寬泛的概念，實(shí)際上包含了以下三個(gè)層級(jí)：一方面是初級(jí)形態(tài)的法律，即狹義上的“習(xí)慣法”，它是一個(gè)不成文的習(xí)慣法，原因在于社會(huì)物質(zhì)力量的脆弱和不穩(wěn)定性；二是中級(jí)形態(tài)的法律，此時(shí)社會(huì)物質(zhì)力量趨于堅(jiān)固穩(wěn)定，能夠保障成文習(xí)慣法的實(shí)施；三是高級(jí)形態(tài)的法律，社會(huì)物質(zhì)力量達(dá)到高度的強(qiáng)固和穩(wěn)定，此時(shí)由“國家”來保障實(shí)施國家法[3]。處于文明社會(huì)的法律世界，呈現(xiàn)出下面的景象：一是法律世界的豐富多彩導(dǎo)致了三種層次的法律往往同時(shí)存在；二是三個(gè)層次的法律內(nèi)部往往又存在著某種必然的聯(lián)系，尤其是“國家法”，實(shí)際上，各種“習(xí)慣法”中也應(yīng)當(dāng)從各種“習(xí)慣法”中不斷汲取有益的資源。

縱觀商法發(fā)展歷程，從誕生于中世紀(jì)商人階層的商事習(xí)慣法，發(fā)展到集各種規(guī)范于一身的近代商法典，再到后來的國際化的新商人習(xí)慣法，商法規(guī)范的源頭發(fā)生了翻天覆地的變化。不難發(fā)現(xiàn)，商事習(xí)慣與商法本質(zhì)是緊密聯(lián)系的。近代商法典以商事習(xí)慣為基礎(chǔ)，淋漓盡致地體現(xiàn)了中世紀(jì)國內(nèi)法的形式。新國際商事習(xí)慣法是現(xiàn)代商法的本質(zhì)，在各自的法律部門發(fā)展中，民事習(xí)慣和商事習(xí)慣起著截然不同的作用，并且是無法同日而語的[4]。民法所提供的具體內(nèi)容主要包括以下方面，例如民事權(quán)利、救濟(jì)以及民事行為的一般規(guī)定，而商法則截然不同，商法是規(guī)范商事組織的活動(dòng)，因此對(duì)具體交易提供了規(guī)則。前者更突出的是其穩(wěn)定性、原則性和普遍性，后者更注重的是普遍性、靈活性和技術(shù)性。二者的差異的本質(zhì)來源于民事和商事習(xí)慣的不同。民事習(xí)慣一般誕生于本土，比較固定；而商事習(xí)慣沒有固定性，根本原因在于各國的行情有所不同，并且隨著時(shí)代的發(fā)展而不斷變化。因此，現(xiàn)如今的商法與民法會(huì)存在很大的不同之處，這也決定了商法的獨(dú)立性。

三、結(jié)語

自古以來，我國未有專門的商法，近代才開始由以前的商事習(xí)慣逐漸演變成商法，商法從零到一，并且在社會(huì)的發(fā)展進(jìn)程中逐漸得到完善。有序的商事習(xí)慣是確保商事活動(dòng)正常進(jìn)行的保障，能夠促使所有的參與者都能遵守市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，有利于社會(huì)主義市場(chǎng)的繁榮和健康發(fā)展。

[1]郭敬濤.商法之我見——對(duì)商法的獨(dú)立性的一點(diǎn)思考[J].法制與社會(huì)，2008(10).

[2]蔣勱君.論我國商法的獨(dú)立性——實(shí)質(zhì)商法的相對(duì)獨(dú)立[J].學(xué)習(xí)與實(shí)踐，2008(04).

[3]廖艷嬪.國際商事條約在我國司法實(shí)踐中的適用[J].河北法學(xué).2011(01)

[4]鄭蕾.從商主體看商法的獨(dú)立性[J].南方論刊，2006(11).

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2095-4379-(2017)21-0233-01

樓芝蘭(1982-)，女，法學(xué)學(xué)士，畢業(yè)于西南政法大學(xué)，就職于浙江省杭州市下城區(qū)人民法院。