潘 登

西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 611130

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國家出資企業(yè)中國家工作人員認(rèn)定要件探討

潘 登

西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 611130

在最高人民檢察院、最高人民法院制定并下發(fā)《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》之后，除了委派人員，經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，也認(rèn)定為國家工作人員。本文在“國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”這一范圍已經(jīng)明晰的基礎(chǔ)上，結(jié)合有關(guān)案例，對“代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”這一要件所包含的范圍及認(rèn)定，進(jìn)行了探討。

國家工作人員；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一、應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“國家工作人員”的人員范圍界定

最高人民檢察院、最高人民法院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》(法發(fā)〔2010〕49號)(以下簡稱《意見》)第6條規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定(以下簡稱第6條前段)，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員(以下簡稱第6條后段)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員?！边@一規(guī)定與最高人民法院2001年5月23日公布的《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》中關(guān)于“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員”的規(guī)定相比，顯然將國家出資企業(yè)中國家工作人員的范圍予以擴(kuò)大。從法律法規(guī)的效力層級，以及新法優(yōu)于舊法等原則，筆者認(rèn)為，都應(yīng)以《意見》的規(guī)定為準(zhǔn)。

二、認(rèn)定為“國家工作人員”的條件

根據(jù)《意見》的說法，認(rèn)定為國家工作人員的條件在第6條前段已經(jīng)言明，在經(jīng)過學(xué)界探討和指導(dǎo)案例出臺之后，認(rèn)定第6條提到的“組織”即是指上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。

對于第6條前段的規(guī)定，是認(rèn)定為國家出資企業(yè)國家工作人員的形式要件，而第6條后段的規(guī)定則是認(rèn)定的實(shí)質(zhì)要件。只有首先滿足了形式要件，才有可能被認(rèn)定為國家工作人員，但在司法實(shí)踐中，認(rèn)定的實(shí)質(zhì)要件是否需要滿足、怎樣才能滿足，尚存在著爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人的身份如果符合形式要件，即第6條前段之規(guī)定，即使從事的是公司性的事務(wù)，也應(yīng)以國家工作人員從事公務(wù)論①；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有充分滿足實(shí)質(zhì)要件的要求，即同時(shí)滿足“代表性”和“公務(wù)性”兩個特征，才能以國家工作人員論②；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，形式要件的認(rèn)定起主要作用，實(shí)質(zhì)要件起輔助和補(bǔ)充的作用。

筆者同意最后一種觀點(diǎn)，即司法實(shí)務(wù)中應(yīng)以形式要件判斷為主、實(shí)質(zhì)要件判斷為輔。

三、實(shí)務(wù)中對實(shí)質(zhì)要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我們通過一案例，來討論實(shí)質(zhì)要件的認(rèn)定問題。張某原系某銀行在該區(qū)開設(shè)支行的行長助理，因涉嫌受賄罪被逮捕。經(jīng)法院公開審理查明，被告人張某在任職期間系該國有參股的股份制銀行的行長助理，主要負(fù)責(zé)公司客戶經(jīng)理團(tuán)隊(duì)的管理和公司類客戶的營銷，其擔(dān)任這一職位的決定由該銀行分行黨委研究作出。張某在任職期間，利用職務(wù)上的便利先后多次非法收受他人現(xiàn)金且數(shù)額較大，為他人謀取利益。

法院認(rèn)為，被告人張某作為國家工作人員，在職期間利用職務(wù)之便為他人謀利、非法收受他人財(cái)物，已構(gòu)成受賄罪，依法應(yīng)予懲處。此判決目前已發(fā)生法律效力。

該銀行系國家參股的股份制銀行，根據(jù)《意見》第7條“關(guān)于國家出資企業(yè)的界定”，屬于國家出資企業(yè)的范疇。而張某的任職又是經(jīng)該銀行分行黨委研究決定的，屬于《意見》第6條規(guī)定的形式要件，對于這一要件的具備應(yīng)無異議。但對于是否具備實(shí)質(zhì)要件，還需要從代表性與公務(wù)性兩方面予以界定。

從代表性這一方面來看，所謂代表性是指，通過其任職的職務(wù)，代表黨委或者黨政聯(lián)席會對國有資產(chǎn)進(jìn)行管理、監(jiān)督，滿足國有資產(chǎn)保值增值的需要。因此，既然形式要件已經(jīng)滿足，即是黨委或黨政聯(lián)席會批準(zhǔn)或研究決定的，一般來說也就具備代表性。所以“代表性”這一性質(zhì)在實(shí)務(wù)中幾乎沒有界定的功能。

從公務(wù)性這一方面來看，所謂公務(wù)性是指，在國家出資企業(yè)中從事公務(wù)活動。對于公務(wù)性的理解，應(yīng)進(jìn)一步從兩個角度加以明晰。首先是區(qū)別于“勞務(wù)”的“公務(wù)”，既然從事的工作屬于第6條后段所涉及范圍內(nèi)的工作，那么當(dāng)然不屬于勞務(wù)活動，例如生活服務(wù)或生產(chǎn)服務(wù)等?！兑庖姟返?條的規(guī)定已明確從事工作的范圍，因此這里提到的“公務(wù)”也就與“勞務(wù)”這一意義區(qū)分開。其次是區(qū)別于“公司事務(wù)”的“國家事務(wù)”，不難發(fā)現(xiàn)，該類人員在實(shí)際工作中，一般都存在兩種工作性質(zhì)的融合，除了需要管理公司，還要負(fù)責(zé)國有資產(chǎn)的管理與監(jiān)督。如果狹義地把第6條后段所述工作限定在國家事務(wù)也即公務(wù)性工作的范圍之內(nèi)，則會發(fā)現(xiàn)根本無法找出與之對應(yīng)的工作人員，也就產(chǎn)生了理論與實(shí)際脫節(jié)的情況，因此對于該觀點(diǎn)應(yīng)予以摒棄。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該類人員除了從事公務(wù)性工作之外，也會從事一般的事務(wù)性工作，甚至說所謂公務(wù)性工作和事務(wù)性工作，其實(shí)就是同一項(xiàng)任務(wù)，同一個職務(wù)內(nèi)容。具體到本案來看，張某作為該支行行長助理，其主要工作包括：協(xié)助行長從事一般的管理工作、對客戶經(jīng)理的日常考核和管理、對貸款進(jìn)行審查監(jiān)督。這三項(xiàng)工作，不管是在國有銀行，還是在國家控股、參股的銀行，都會有員工從事這些工作，因此可以認(rèn)為這些工作都是事務(wù)性的。那么其公務(wù)性又體現(xiàn)在何處呢？從張某的犯罪事實(shí)來看，其主要是在審查和監(jiān)督貸款這一環(huán)節(jié)進(jìn)行受賄活動，一些客戶的經(jīng)濟(jì)狀況較差，通過賄賂張某使之在撰寫調(diào)查報(bào)告時(shí)予以“關(guān)照”，在貸前審查書寫報(bào)告的環(huán)節(jié)對報(bào)告內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，使之能順利取得貸款。由于該行的貸款資金屬于國有資產(chǎn)，那么這里與貸款有關(guān)的一系列工作，也就屬于對國有資產(chǎn)的管理活動，因此屬于公務(wù)性工作。綜上所述，這些工作本身都是屬于事務(wù)性的，但因?yàn)閱挝槐旧砑皢挝毁Y產(chǎn)的國有性質(zhì)，相應(yīng)的工作也具有了公務(wù)性這一屬性。不難發(fā)現(xiàn)，在實(shí)質(zhì)要件的認(rèn)定過程中，只有“公務(wù)性”這一屬性是起到實(shí)質(zhì)上的界定作用的，其余的限定因素本身已經(jīng)滿足《意見》第6條所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件，無須重復(fù)界定。因此在實(shí)務(wù)中，主要是關(guān)于形式要件的認(rèn)定，實(shí)質(zhì)要件只是起輔助和補(bǔ)充的作用。

四、外來招聘人員能否認(rèn)定為國家工作人員

在實(shí)際中，還存在這樣一種問題：工作人員是通過市場招聘選拔的，并與單位簽訂了勞動合同，但其具體崗位的任命又是由黨委或者黨政聯(lián)席會批準(zhǔn)或研究決定的。這一類人員的數(shù)量在未來或逐步增長。習(xí)近平總書記2016年7月4日在“全國國有企業(yè)改革座談會”上指出，國有企業(yè)的更好發(fā)展離不開黨的領(lǐng)導(dǎo)，為發(fā)展壯大國有經(jīng)濟(jì)，各級黨委、政府要充分發(fā)揮黨組織的政治核心作用，使國企改革取得新的成效。英國《金融時(shí)報(bào)》分析報(bào)道，中國擬擴(kuò)大國企高管市場化選聘試點(diǎn)范圍，正采取行動減少從政治上插手其行動遲緩的國有企業(yè)的管理，以往由政府聘任高級管理人員，改為現(xiàn)在由企業(yè)董事會進(jìn)行聘任。外媒的報(bào)道看似與講話的內(nèi)容與精神矛盾，一種要求加強(qiáng)黨對國企的領(lǐng)導(dǎo)，另一種要求國企市場化，但稍加分析便可以發(fā)現(xiàn)，其實(shí)這兩種意見并不矛盾，恰好符合“市場選拔、黨委任命”這一要求，所以這類人員的數(shù)量，預(yù)計(jì)在未來也將逐步增長。

對于這類人員，我們是否應(yīng)認(rèn)定其為國家工作人員呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，聘用進(jìn)入單位的員工與單位簽訂的是勞動合同，不屬于在國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員，也就不屬于國家工作人員；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管這類人員簽訂的是勞動合同，但其職務(wù)的來源產(chǎn)生符合第6條前段的規(guī)定，且此類人員的工作內(nèi)容也屬第6條后段的規(guī)定范圍，因此屬于《意見》第6條所規(guī)定的國家工作人員。這兩種意見的分歧點(diǎn)在于，外來招聘人員是否影響《意見》第6條的適用。筆者認(rèn)為，第6條前段所規(guī)定的人員，不管是本身企業(yè)的老員工，還是來源于上級委派、外來招聘，都不影響《意見》第6條的適用。從該條規(guī)定的文字上看，并未對“人員”的來源作出限制，強(qiáng)調(diào)的是特定組織“批準(zhǔn)或者研究決定”，并在特定機(jī)構(gòu)從事特定工作，因此不宜擅自對人員的來源限定一個特定的范圍；從實(shí)務(wù)操作上看，如果將外聘人員排除在《意見》第6條的打擊范圍之外，則會對一部分“同身份、同工作”的人差別對待，某種意義上就是縱容違法犯罪囂張氣焰肆虐的消極行為；從公司管理層面上看，將組織批準(zhǔn)或決定的人員一視同仁，既是國企改革的需求，也便于公司管理，還能防止“先罷免，再回聘”這樣鉆制度空子的行為發(fā)生，充分保障公司的利益和國有資產(chǎn)的增值、保值。

綜上所述，在國家出資企業(yè)國家工作人員的認(rèn)定中，《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第6條所規(guī)定的兩個標(biāo)準(zhǔn)，前一個標(biāo)準(zhǔn)即“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定”這一形式要件起主要作用，后一個標(biāo)準(zhǔn)即“代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”這一實(shí)質(zhì)要件起輔助作用，且不論人員是企業(yè)本身的員工，還是來源于上級委派、外來招聘等，都不影響該條文的適用與認(rèn)定。

[ 注 釋 ]

①陳興良.國家出資企業(yè)國家工作人員的范圍及其認(rèn)定[J].法學(xué)評論，2015(4).

②溫登平.論國有控股、參股公司中國家工作人員的認(rèn)定[J].山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2015(2).

[1]胡冬陽.論國家出資企業(yè)中“國家委派人員”的適度限縮[J].法學(xué)論壇，2015，145(03)：91-95.

[2]陳興良.國家出資企業(yè)國家工作人員的范圍及其認(rèn)定[J].法學(xué)評論，2015，192(04)：10-18.

[3]孫國祥.論刑法中的國家工作人員[J].人民檢察，2013(11)：5-11.

[4]徐靜，劉一守.受委派從事公務(wù)人員中“委派”理解與認(rèn)定[J].刑事審判參考，2004，39(4)：44-53.

潘登(1996-)，男，漢族，重慶人，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院。

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2095-4379-(2017)15-0122-02