黃可鑫 鞏凱麗 孫 艷

首都師范大學(xué)政法學(xué)院，北京 100089

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運(yùn)用刑九新增的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪來(lái)解決虐童案件

黃可鑫 鞏凱麗 孫 艷

首都師范大學(xué)政法學(xué)院，北京 100089

《刑法修正案﹙九﹚》新增的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪這一罪名，體現(xiàn)了刑法對(duì)于社會(huì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。本文將結(jié)合具體案例和調(diào)查數(shù)據(jù)，從法學(xué)理論和現(xiàn)實(shí)角度來(lái)探討如何運(yùn)用刑九新增的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪來(lái)解決現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的虐童案件。

虐待被監(jiān)護(hù)；看護(hù)人罪；犯罪構(gòu)成；罪與罪的區(qū)別；虐童

一、引言

近些年發(fā)生了多起幼師虐童案件，這些案件也被媒體大量的報(bào)導(dǎo)。其中，最引起社會(huì)關(guān)注的當(dāng)屬浙江某幼師虐童案。案件發(fā)生于2012年，涉案女教師顏某多次對(duì)幼兒園學(xué)生以膠帶封嘴、倒插垃圾桶等方式進(jìn)行虐待，并拍照取樂(lè)。案件一出，社會(huì)輿論一片嘩然，引發(fā)了對(duì)于《刑法》中虐待罪及相關(guān)罪名的討論?！缎谭ㄐ拚妇拧沸略鲈O(shè)的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪順應(yīng)了社會(huì)的需要，體現(xiàn)了《刑法》對(duì)于社會(huì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。本文將就虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的理論及其適用進(jìn)行分析，以期對(duì)該罪名及其相關(guān)問(wèn)題有更深入的了解。

二、虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的基本理論分析

《刑法》第二百六十條之一規(guī)定：對(duì)未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有第一款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。其構(gòu)成要件要素如下：

第一，其客觀方面表現(xiàn)為負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的行為人違背監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)，對(duì)被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人等實(shí)施虐待，情節(jié)惡劣的行為；第二，其侵犯的客體為被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的人身權(quán)利；第三，其主觀方面表現(xiàn)為故意；第四，其主體是對(duì)特定對(duì)象具有監(jiān)護(hù)職責(zé)、看護(hù)職責(zé)的人或者單位。

三、虐待被監(jiān)護(hù)看護(hù)人罪與其他相關(guān)罪名之間的區(qū)別

(一)與虐待罪之間的區(qū)別

虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)看護(hù)人罪的主要區(qū)別如下：

第一，行為主體不同。虐待罪的行為主體必須是共同生活的同一家庭成員，即虐待人與被虐待人之間存在一定的親屬關(guān)系或收養(yǎng)關(guān)系。[1]而虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的行為主體并不限于家庭成員之間，凡是對(duì)未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等社會(huì)弱勢(shì)群體負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的自然人與單位，都可以成為該罪的犯罪主體。

第二，行為對(duì)象不同。虐待罪的行為對(duì)象是與行為主體共同生活的同一家庭成員，而虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的行為對(duì)象限于未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等社會(huì)弱勢(shì)群體，其與行為主體之間屬被監(jiān)護(hù)、看護(hù)與監(jiān)護(hù)、看護(hù)的關(guān)系。

第三，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪屬于公訴類案件，但是虐待罪屬于告訴才處理的案件。

(二)與故意傷害罪、故意殺人罪的區(qū)別

虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪與這兩個(gè)罪名之間的區(qū)別主要可以分以下幾種情況討論：

第一，一般認(rèn)為虐待致使被害人重傷、死亡不包括行為人故意致人重傷、死亡的情形。即如果是行為人預(yù)生故意致使被害人重傷、死亡，因而采取長(zhǎng)期虐待方式來(lái)實(shí)現(xiàn)其犯罪目的的，[2]就不應(yīng)按虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪定罪處罰，而是構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪。

第二，就虐待過(guò)程中實(shí)施的故意傷害、故意殺人行為而言，如果虐待行為不構(gòu)成犯罪而故意傷害行為、故意殺人行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以故意傷害罪或者故意殺人罪論處；如果虐待行為同時(shí)構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪和故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；如果行為人實(shí)施虐待行為過(guò)程中，一次虐待行為致使被害人重傷、死亡的，且該行為可單獨(dú)構(gòu)成故意傷害罪或者故意殺人罪的情況下，可數(shù)罪并罰。

(三)與尋釁滋事罪之間的區(qū)別

《刑法》第二百九十三條規(guī)定尋釁滋事行為包括隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的情況。由此可見(jiàn)，尋釁滋事罪和虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪之間有一個(gè)相似之處，即：都可能存在隨意毆打他人的情節(jié)。但這兩個(gè)罪名中的“毆打”情節(jié)在實(shí)質(zhì)上是有差異的。前者的“毆打”不以造成傷害為前提，只要是針對(duì)人的身體行使有形力，即使沒(méi)有接觸人的身體，也屬于毆打。[3]后者的“毆打”一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)達(dá)到情節(jié)惡劣的程度，即以毆打等形式虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人應(yīng)當(dāng)對(duì)被害人造成輕微傷或以上的后果。

四、運(yùn)用虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪解決虐童案件時(shí)值得注意的問(wèn)題

(一)虐童情節(jié)的嚴(yán)重程度

《刑法》第二百六十條之一特地指出，在情節(jié)惡劣的情況下才能構(gòu)成本罪，也就是對(duì)于虐待兒童的情節(jié)的嚴(yán)重程度有一定的要求。情節(jié)的嚴(yán)重程度主要可以根據(jù)虐待兒童的持續(xù)時(shí)間、手段以及結(jié)果等進(jìn)行綜合判斷。

就虐待兒童的持續(xù)時(shí)間而言，“虐待”行為必須具有經(jīng)常性、一貫性，即對(duì)被害人的肉體和精神進(jìn)行長(zhǎng)期的摧殘、迫害和折磨，不同于偶爾的打罵和體罰。倘若偶爾的打罵等行為對(duì)兒童造成了輕傷或以上的后果，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪等罪名定罪量刑，而非適用虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪。

就虐待兒童的手段而言，不僅包括積極的作為，還包括消極的不作為。積極的作為如：打罵、體罰等；消極的不作為如：不給孩子飯吃，讓孩子挨餓等。

就虐待兒童的結(jié)果而言，一般對(duì)被害人造成輕微傷或以上的后果。

值得注意的是，在判斷虐待兒童的情節(jié)是否惡劣時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮上述因素及其他相關(guān)因素，而不能根據(jù)其中的某個(gè)單一因素對(duì)之進(jìn)行判斷。

(二)與其他罪的想象競(jìng)合

《刑法》第二百六十條之一第三款規(guī)定：“有第一款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”這所指的情況即為與其他罪的想象競(jìng)合。本罪主要可能和以下幾個(gè)罪名構(gòu)成想象競(jìng)合：

第一，與虐待罪之間的想象競(jìng)合。雖然本罪的主體為對(duì)特定對(duì)象具有監(jiān)護(hù)職責(zé)、看護(hù)職責(zé)的人或者單位，但實(shí)質(zhì)上與虐待罪的主體有一定的交叉。例如：父母既與未成年子女存在血緣關(guān)系，又與未成年子女之間存在監(jiān)護(hù)和被監(jiān)護(hù)的關(guān)系。因此，父母虐待子女的行為同時(shí)觸犯了虐待罪和虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，構(gòu)成想象競(jìng)合，但由于后者的法定刑高于前者，應(yīng)當(dāng)按后者定罪處罰。

第二，與故意傷害罪、故意殺人罪之間的想象競(jìng)合。例如：保姆虐待兒童，造成兒童重傷，同時(shí)觸犯了故意傷害罪和虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，構(gòu)成想象競(jìng)合，但是由于前者的法定刑高于后者的法定刑，應(yīng)當(dāng)按前者定罪處罰。

五、運(yùn)用虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪解決虐童案件的困境

(一)公眾缺乏相關(guān)法律知識(shí)

近幾年，盡管媒體總是對(duì)虐童案件進(jìn)行重點(diǎn)報(bào)導(dǎo)并會(huì)在一段時(shí)間內(nèi)成為社會(huì)關(guān)注的熱門，但是公眾對(duì)于虐待兒童的相關(guān)罪名及相關(guān)法律知識(shí)的過(guò)度缺乏反映了整個(gè)社會(huì)對(duì)于虐童案件的重視程度并不是特別高，這將在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)成為運(yùn)用虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪解決虐待兒童案件的絆腳石。

(二)部分罪行難以被發(fā)現(xiàn)

虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的行為對(duì)象都為弱勢(shì)群體。其中甚至有部分行為對(duì)象即使遭受虐待，也難以被相關(guān)部門發(fā)現(xiàn)，故即使虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪屬公訴案件，依然會(huì)有一大部分受虐待的兒童無(wú)法得到救濟(jì)?！缎谭ā返诎耸邨l規(guī)定了犯罪法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過(guò)五年不再追訴。這也就意味著虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的犯罪行為經(jīng)過(guò)五年后就不能再追訴了。這實(shí)質(zhì)上十分不利于對(duì)于兒童的保護(hù)。

綜合所述，可以采取以下一些措：第一，應(yīng)當(dāng)加大對(duì)虐待兒童相關(guān)法律知識(shí)的普法力度，展開具有針對(duì)性、多樣化的宣傳活動(dòng)，以期達(dá)到重視兒童權(quán)益保護(hù)的效果。第二，遭監(jiān)護(hù)、看護(hù)人虐待的兒童的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間應(yīng)當(dāng)自受害人年滿十八周歲之日起計(jì)算。

六、小結(jié)

通過(guò)對(duì)刑法修正案九新增的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的理論分析并結(jié)合相關(guān)現(xiàn)實(shí)狀況，可以得知該罪名的設(shè)立使得大量地虐待兒童的案件可以得到更加妥當(dāng)?shù)奶幚?，并且反映出了?duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。但是，適用該罪名來(lái)解決現(xiàn)實(shí)案件時(shí)，還是會(huì)遇到重重阻力，法律對(duì)于兒童權(quán)益的保護(hù)力度和效果在這些困境面前大打折扣，這就使得采取一些相應(yīng)的配套措施顯得尤為重要。

[1]張明楷.刑法學(xué)(下)[M].北京：法律出版社，2016：913.

[2]胡康生，朗勝.中華人民共和國(guó)刑法釋義(第三版)[M].北京：法律出版社，2006：402.

[3]張明楷.刑法學(xué)(下)[M].北京：法律出版社，2016：1063.

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2095-4379-(2017)18-0198-02

黃可鑫(1996-)，女，漢族，浙江人，首都師范大學(xué)政法學(xué)院，本科生，研究方向：法學(xué)。