王 丹

（518000 深圳市龍崗區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會 廣東 深圳）

論勞動者曠工的認定及處理

王 丹

（518000 深圳市龍崗區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會 廣東 深圳）

曠工是職工在正常工作日不請假或請假未批準的缺勤行為，曠工幾乎被所有的企業(yè)認為是嚴重違紀的行為，本文從事實和證據(jù)的雙重視角對曠工進行了分析。在事實上，曠工是勞動者在有契約的情況下不履行勞動給付義務的一種行為，但是如果勞動者有正當理由的不履行勞動給付義務的情況除外，而正當理由應當限定于客觀原因和非勞動者本人過錯造成兩方面。而在證據(jù)上，對于無故曠工導致用人單位做出違紀處理的勞動爭議，用人單位應對此承擔舉證責任。

曠工的定義； 規(guī)章制度； 舉證責任

相關(guān)案例：李某為深圳某來料加工企業(yè)A工廠的流水線操作工，2013年3月11日上午，李某因工作安排問題與其所在班組組長發(fā)生爭執(zhí)，其組長情緒較激動，讓李某“滾”，李某馬上離開生產(chǎn)線，但未離開工廠宿舍。當日下午，A工廠相關(guān)負責人了解情況后，認為生產(chǎn)組長沒有辭退員工的權(quán)利，通知李某參加正常工作并配合單位對該事件進行深入調(diào)查，李某予以拒絕。2013年3月20日，李某向勞動人事爭議仲裁委員會申請人勞動仲裁，要求A工廠支付其違法解除勞動關(guān)系經(jīng)濟賠償金。

在庭審中，李某認為2013年3月11日班組組長的行為已經(jīng)構(gòu)成違法解除A工廠與其的勞動合同關(guān)系，A工廠否認2013年3月11日存在解除與李某勞動合同關(guān)系的行為，認為李某從2013年3月11日開始不到崗工作，不提供勞動，屬于無故曠工，A工廠向仲裁委提交了2013年3月15日作出的《解除勞動關(guān)系通知書》及在廠內(nèi)公告欄內(nèi)張貼照片，《解除勞動關(guān)系通知書》以李某連續(xù)曠工三天，嚴重違反規(guī)章制度為由將李某辭退，A工廠未向仲裁庭提交相關(guān)規(guī)章制度，李某不承認其存在曠工行為，否認A工廠存在相關(guān)規(guī)章制度，認為A工廠對其作出的辭退處理缺乏法律依據(jù)。

因李某無法證明A工廠2013年3月11日存在解除雙方勞動合同關(guān)系的行為，A工廠的生產(chǎn)組長在情緒激動的情況下的措辭也無法代表其用人單位，李某主張的違法解除勞動關(guān)系經(jīng)濟賠償金無法得到支持，但因A工廠2013年3月15日發(fā)出的《解除勞動關(guān)系通知書》，雙方勞動關(guān)系實際已解除，仲裁委認為A工廠應對李某的曠工事實及對李某作出辭退處理的合法性承擔舉證責任，A工廠未向仲裁委提交相關(guān)有效證據(jù)，承擔舉證不能之責，仲裁委認定A工廠2013年3月15日解除與李某勞動關(guān)系的行為沒有事實依據(jù)及相關(guān)規(guī)章制度支持，構(gòu)成違法解除雙方勞動合同關(guān)系，裁決A工廠支付李某解除勞動關(guān)系經(jīng)濟賠償金。

通過這個案例，可以看出用人單位對員工的曠工行為應當提交相關(guān)的有效證據(jù)，對于曠工行為的認定需要合法的程序，且對員工曠工行為的處理需要充足的事實依據(jù)及法律依據(jù)。

勞動者的曠工行為在實踐中存在難于把握的細節(jié)，這都緣于對無故曠工的理解還不完善，本文擬從勞動者曠工的認定與對曠工行為的處理兩個方面對無故曠工略作闡述，以資借鑒。

一、如何認定曠工

勞動者曠工的行為是許多用人單位無法容忍的，用人單位多認為勞動者這種忽視企業(yè)行政管理的行為，對用人單位的人事管理有著不可忽視的負面影響，特別是某些處于特別工作崗位的勞動者，任意曠工的行為可能會給用人單位帶來巨大的經(jīng)濟損失。在原來的《企業(yè)職工獎懲條例》中明確規(guī)定了勞動者連續(xù)曠工超過15天或者一年內(nèi)累計曠工超過30天企業(yè)可以解除勞動合同，但是在《企業(yè)職工獎懲條例》2008年1月被廢止后，企業(yè)可以以曠工為由解除勞動合同就失去的法律依據(jù)。勞動合同法第39條第2項規(guī)定“勞動者嚴重違法用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同”，因此，很多企業(yè)的規(guī)章制度中，都將曠工幾天以上認定為嚴重違紀的行為之一。

在《現(xiàn)代漢語詞典》中，曠工是指（職工）不請假而缺勤。其中包含了曠工和無故兩方面的含義。由于曠工的本質(zhì)是勞動者不履行工作義務，因此有必要首先界定清楚工作的內(nèi)涵。所謂工作義務指，受雇人有依約遵照指示提供勞務之義務，提供勞務本身即是契約之目的[1]，綜合史尚寬先生所稱的“勞動關(guān)系謂以勞動給付為目的之受雇人與雇用人間之關(guān)系[2]”，工作（勞動）義務包含了特定的主體、限定的方式和范圍、特定的時間和地點等三個要素，即，勞動的主體必須是建立勞動關(guān)系的勞動者和用人單位，勞動者工作內(nèi)容、方式、時間及地點必須根據(jù)勞動關(guān)系雙方約定或依據(jù)用人單位慣例，且用人單位有指導管理權(quán)力。勞動（工作）義務的提供需要符合上述三個方面的要素，否則任何要素的欠缺都將構(gòu)成不當?shù)膭趧咏o付。但是不當?shù)膭趧咏o付是否就是等于曠工。

曠工應當具備以下三個條件：第一，沒有按照用人單位規(guī)定提供勞動；第二，沒有正當理由；第三，沒有經(jīng)過用人單位同意。特別是關(guān)于第二點“沒有正當理由”相對應的“正當理由”，應當具備如如下要素：①是客觀不能。正當理由首先應當是客觀的，而非主觀的原因。諸如天氣、健康等原因，導致勞動者不能履行勞動義務，是客觀的理由；②非本人過錯原因造成。上述客觀狀況的發(fā)生不應當是勞動者本人過錯所造成的。比如勞動者本人因為違法被限制人身自由而不能出勤。

結(jié)合正文案例，李某2013年3月11日因工作安排問題與其所在班組組長發(fā)生爭執(zhí)后，A工廠通知李某參加正常工作并配合單位對該事件進行深入調(diào)查，李某予以拒絕。李某的行為是拒絕向A工廠提供正常勞動，其不參加勞動的理由不存在客觀不能等情況，李某的行為已經(jīng)構(gòu)成曠工。為何仲裁委的裁決認定A工廠構(gòu)成違法解除雙方勞動關(guān)系呢，那么，我們要仔細分析對于曠工員工的處理所需要的事實和法律依據(jù)。

二、對于曠工員工的處理

在用人單位實際行政事務處理中，對于員工作出處罰或除名的行為，不是任意的，用人單位對其行為承擔舉證責任[3]，用人單位對曠工員工作出辭退處理需要事實證據(jù)的支持和程序合法的支持。

1.員工曠工的證據(jù)的采集需要多方面的考量

在很多案件中，經(jīng)常有用人單位依據(jù)考勤表，比如打卡記錄等，作為用人單位認定員工曠工或者扣發(fā)工資的依據(jù)，由此勞動者與用人單位產(chǎn)生爭議。勞動者往往提出，用人單位的考勤記錄未經(jīng)本人簽字確認，系用人單位單方制作，不能作為認定曠工的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條的規(guī)定，“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件?！?因為用人單位很難提供計算機數(shù)據(jù)的原始載體證明其向法院提供的打卡記錄與原始記錄一致，因此，法院難以僅憑依據(jù)沒有經(jīng)過勞動者確認的考勤記錄作為證明勞動者曠工的證據(jù)。

除考勤記錄外，用人單位還應收集其他能證明員工曠工的證據(jù)，比如企業(yè)內(nèi)部的視頻錄像，還有企業(yè)人事職員可以與員工進行電話溝通，說明是什么時間，詢問員工不來上班的原因，既表達出對員工的體貼，又了解員工不來上班的原因，當然要注意進行電話錄音。

為了強化證據(jù)，用人單位還可以增加一個督促回崗程序。用人單位可以向勞動者發(fā)出書面通知（郵寄），表明員工已經(jīng)有多少天無故未到崗上班，限定員工在某個時間內(nèi)回公司報道，否則將按曠工處理，用人單位將依據(jù)規(guī)章制度某某條與其解除勞動合同。

2.用人單位必須針對曠工情形制定合法的可操作的規(guī)章制度

用人單位應具備規(guī)范的考勤制度已經(jīng)相應的獎懲制度。用人單位應當將考勤制度與職工協(xié)商制定，經(jīng)過民主討論規(guī)定，并將考勤制度公示、下發(fā)，明確告知勞動者考勤的方式及與之配套的獎懲制度。

3.用人單位辭退曠工員工程序必須合法

用人單位在具備以上條件時，就可以向勞動者發(fā)出解除勞動合同通知書了，但是要注意，首先在解除勞動合同通知書中，一定要注明勞動合同解除的理由，即是以曠工解除勞動合同；其次要將解除勞動合同通知書送達至勞動者。根據(jù)原勞動部辦公廳《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》（勞辦發(fā)[1995]179號）規(guī)定，送達應首先采取直接送達，本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。

結(jié)合正文案例，李某2013年3月11日拒絕參加A工廠正常生產(chǎn)勞動的行為已經(jīng)構(gòu)成曠工。但仲裁委仍認定A工廠2013年3月15日解除與李某勞動關(guān)系的行為屬于違法解除與李某的勞動關(guān)系，是因為在仲裁案件審理過程中，A工廠無法舉證證明李某存在曠工的行為；其次，A工廠沒有向仲裁委出示經(jīng)合法制定有效的規(guī)章制度，A工廠2013年3月15日辭退李某的行為是缺乏事實和法律依據(jù)的，

綜上，用人單位在正常的企業(yè)行政管理事務中，需要對曠工的員工作出嚴肅處理，但是在對曠工行為的認定和對于曠工員工的處理，都必須依據(jù)法律規(guī)定，這樣才能維護和諧的勞動關(guān)系和社會關(guān)系。

[1]黃越欽著.《勞動法新論》.中國政法學出版社,2003年版,第173頁.

[2]史尚寬著.《勞動法原論》.正大印書館,1978年臺北重刊,第2頁.

[3]《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》,第13條.