□文│來小鵬

隨著數(shù)字、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和運用，版權(quán)保護(hù)制度面臨多種挑戰(zhàn)。版權(quán)專有許可使用制度，涉及作品著作權(quán)人、作品傳播者、作品使用者以及社會公眾之間的利益平衡，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下同樣面臨許多新的特點和問題，亟須從法律上予以研究并提出解決方案。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)專有許可的特點

版權(quán)專有許可基于版權(quán)許可使用合同而產(chǎn)生。版權(quán)許可使用合同一般是指作者或其他著作權(quán)人與作品的使用者，就作品使用者在一定期限內(nèi)按照約定方式使用作品中全部或部分財產(chǎn)權(quán)利并支付報酬的一種協(xié)議。[1]而根據(jù)作者或其他著作權(quán)人將其作品部分或全部著作財產(chǎn)權(quán)向使用者許可后，被許可使用方能否將已獲得的使用權(quán)向第三方許可的不同，將版權(quán)許可使用合同劃分為專有使用權(quán)合同和非專有使用權(quán)合同。專有許可使用意味著作者或其他著作權(quán)人授權(quán)他人在一定范圍和期限內(nèi)以特定方式獨占使用作品財產(chǎn)權(quán)，一般也稱之為獨占許可使用。專有使用權(quán)的具體內(nèi)容由合同約定，合同沒有約定或者約定不明的，一般視為被許可人有權(quán)排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品；除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權(quán)利，必須取得著作權(quán)人的許可。美國19世紀(jì)中葉率先在專利領(lǐng)域創(chuàng)造了“許可（license）”這一概念。此后，許可概念延用至知識產(chǎn)權(quán)其他領(lǐng)域，并被世界諸多國家和地區(qū)及國際公約所采用。[2]較之傳統(tǒng)專有許可使用，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的專有許可使用無論是許可的內(nèi)容、方式，還是被許可主體均發(fā)生了一些變化，且主要表現(xiàn)為以下特點。

被許可人多為互聯(lián)網(wǎng)出版者，即在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)專有許可中的被許可人多為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，一般是指將自己創(chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經(jīng)過選擇、編輯或加工，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或下載的網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者。

專有許可作品的形式為數(shù)字化作品，一般是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品，包括文字、圖片、地圖、游戲、動漫、音視頻讀物等原創(chuàng)數(shù)字化作品；已出版的圖書、報紙、期刊、音像制品、電子出版物等內(nèi)容相一致的數(shù)字化作品；或?qū)⑸鲜鲎髌吠ㄟ^選擇、編排、匯集等方式形成的網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫等數(shù)字化作品以及依法允許的其他類型的數(shù)字化作品。

專有許可的內(nèi)容具有特定性，即基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品使用的特殊需求，專有許可權(quán)的內(nèi)容大多表現(xiàn)為作品著作財產(chǎn)權(quán)中的數(shù)字化復(fù)制權(quán)、匯編權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。由于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者侵害作者著作權(quán)或報紙、期刊社相關(guān)權(quán)采取的主要手段就是公然將已公開出版發(fā)行的期刊作品部分或整體經(jīng)過數(shù)字化復(fù)制或匯編后，通過互聯(lián)網(wǎng)有償或免費提供給公眾瀏覽、下載，更有甚者，還可能刪去作者姓名，不標(biāo)明原文出處等，[3]嚴(yán)重?fù)p害作者和報紙、期刊社的合法權(quán)益。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)專有許可的運用

版權(quán)專有許可使用作為著作權(quán)人依法行使著作財產(chǎn)權(quán)的主要途徑之一，是實踐中著作權(quán)人運用最多、最為廣泛和最為常見的一種方式。較之版權(quán)其他運用方式，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)專有許可運用有以下特征。

1.產(chǎn)生運用的依據(jù)

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)專有許可運用的依據(jù)主要表現(xiàn)為兩個方面：一是法律的直接規(guī)定，如我國《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》要求，網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)單位在網(wǎng)絡(luò)上提供境外出版物，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)合法授權(quán)。其中，出版境外著作權(quán)人授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲，須按本相關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。[4]二是合同約定，如我國《著作權(quán)法實施條例》第23條規(guī)定： “使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外。”據(jù)此，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，任何組織或者個人將他人作品或期刊匯編作品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，均應(yīng)取得原作者和期刊社的許可，支付報酬，并不得侵害作者或期刊社其他合法權(quán)益。

2.運用的行為主體

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)專有許可的被許可方主要包括出版社與期刊社、圖書館以及網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者。出版社與期刊社通常基于圖書出版合同或期刊社約稿聲明而依法享有專有出版權(quán)，作者不得再許可其他出版者行使。如果作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一并許可給出版者專有行使，那么作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播只能由出版者復(fù)制、匯編、上傳，包括作者和其他出版者都不得擅自行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，否則會涉嫌構(gòu)成侵權(quán)。

無論是高校圖書館、公共圖書館還是科研院所圖書館，構(gòu)成圖書館館藏的圖書、期刊、學(xué)位論文等文獻(xiàn)資料絕大部分都是著作權(quán)法意義上的作品。[5]但依據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用條款，圖書館可以對其收藏的作品進(jìn)行復(fù)制，但僅限于陳列或者保存版本之需。[6]而依據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，圖書館可以通過信息網(wǎng)絡(luò)向讀者提供經(jīng)過數(shù)字化加工的館藏作品，供讀者在線檢索及閱覽，但不能下載。[7]

網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者是指依法經(jīng)過出版行政主管部門批準(zhǔn)，具備法定構(gòu)成要件，并取得《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供網(wǎng)絡(luò)出版物的出版者。

在上述不同運用主體中，網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者的主導(dǎo)地位越來越明顯，原因在于數(shù)字化程度可以反映多媒體融合時代網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)能力，體現(xiàn)著網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者對未來的傳播市場的前瞻性占有實力。但網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)多為商業(yè)運作模式，對創(chuàng)新源頭缺乏尊重，對作者的合法權(quán)益缺乏有效保障，并可能損害期刊版權(quán)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。故作者、期刊社等出版者與網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者之間的專有許可，往往涉及的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任問題比較復(fù)雜，無論是理論上還是實踐方面都是我國亟須研究的一個問題。

3.專有許可運用的目的

專有許可運用的目的主要包括公益性還是商業(yè)性使用。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》及其相關(guān)規(guī)定，出版社、期刊社的專有許可使用大多基于作者合法授權(quán)并具有一定的公益性；各類圖書館的專有許可使用基本上屬于公益性；而網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者的專有許可使用則多為商業(yè)性，如將作者、期刊社知識資源聚合在一起并提供商業(yè)性服務(wù)的平臺，包括中國知網(wǎng)、維普和萬方等數(shù)據(jù)庫本身就作為一個商業(yè)產(chǎn)品并通過產(chǎn)業(yè)化運作。[8]專有許可運用目的不同，往往會對專有許可使用的范圍、方式及使用費帶來一定的影響。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)專有許可現(xiàn)存問題

版權(quán)專有許可是作品著作權(quán)人基于意思自治將部分或全部著作財產(chǎn)權(quán)在許可合同約定的時間、地域、方式等范圍內(nèi)授予被許可人享有和行使。僅就作者、期刊社、網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者、數(shù)據(jù)庫使用單位、作品最終用戶之間的關(guān)系來看，通常由作者將其作品的專有許可使用權(quán)基于投稿行為授予期刊社；期刊社作為內(nèi)容提供方將期刊及作品的數(shù)字化復(fù)制權(quán)、匯編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利專有許可給網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者；網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者通過對作品編輯、制作、加工等再以數(shù)據(jù)庫形式商業(yè)性提供給高校、政府機(jī)構(gòu)、公共圖書館、企業(yè)等；最后再由高校、政府機(jī)構(gòu)、公共圖書館、企業(yè)等提供給作品最終用戶使用。這一關(guān)系體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)專有許可的基本環(huán)節(jié)。從我國當(dāng)前版權(quán)專有許可實踐來看，存在的主要問題表現(xiàn)為以下方面。

專有許可使用合同不規(guī)范。無論是期刊社與作者的專有許可使用權(quán)合同，還是網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者與期刊社的專有許可使用權(quán)合同，最突出的問題就是專有許可使用合同不規(guī)范。一是合同形式常常采用格式條款，特別是在網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者與期刊社的專有許可使用權(quán)合同中，無論是作品作者還是期刊社往往難以體現(xiàn)意思自治；二是由于合同主體地位并非真正平等，網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者一般處于優(yōu)勢地位，導(dǎo)致合同內(nèi)容往往難以體現(xiàn)公平、合理；三是由于我國現(xiàn)行法律僅對專有許可使用合同作了原則性規(guī)定，合同所涉及的具體權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任往往不清楚、不確定。

專有許可使用合同缺乏應(yīng)有監(jiān)督機(jī)制。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)專有許可主要涉及作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義來看，它包含網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下可實現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)利，是一個概括性的權(quán)能，囊括了所有與傳播有關(guān)的權(quán)能。[9]而網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)者專有權(quán)僅僅限于作者許可的復(fù)制、匯編、上傳權(quán)利。由于我國對版權(quán)專有許可使用合同并未規(guī)定備案、登記制度，甚至?xí)嫘问綄笊纭⑵诳缈亲髌愤€采取了除外規(guī)定。從而導(dǎo)致專有許可使用合同簽訂前許可人缺乏對合同明確的了解；合同履行中雙方的權(quán)利義務(wù)缺乏應(yīng)有保障機(jī)制；專有許可使用合同一旦發(fā)生爭議或糾紛，往往缺失過錯及責(zé)任認(rèn)定依據(jù)。

專有許可使用影響作品傳播和功能實現(xiàn)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展和著作權(quán)使用市場化程度加深，著作權(quán)人以專有許可使用方式授予他人使用其全部或部分著作財產(chǎn)權(quán)已成為常態(tài)，也是著作權(quán)人實現(xiàn)作品成果轉(zhuǎn)化和運用的主要方式。根據(jù)我國現(xiàn)行立法規(guī)定，專有使用權(quán)的內(nèi)容由合同約定，合同沒有約定或者約定不明的，視為被許可人有權(quán)排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品；除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權(quán)利，必須取得著作權(quán)人的許可。然現(xiàn)實中，被許可人基于其優(yōu)勢地位，無論是在專有許可合同簽訂過程中，還是合同履行過程中，常常發(fā)生濫用優(yōu)勢地位、壟斷學(xué)術(shù)資源、從事不公平交易等行為。這種現(xiàn)象不僅嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人及相關(guān)權(quán)人合法權(quán)益，客觀上也會影響到作品傳播運用和價值功能的實現(xiàn)。

四、完善網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)專有許可的建議

隨著科學(xué)技術(shù)和信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，在線閱讀或借助互聯(lián)網(wǎng)獲取信息已成為公眾在全球范圍內(nèi)獲取知識或需求的一種新型方式，許多網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)商亦通過提供公眾有償瀏覽與下載閱讀獲取利益并將其作為一種新的盈利模式。為更好地引導(dǎo)和規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)專有許可行為，我國應(yīng)當(dāng)從以下方面完善版權(quán)專有許可制度。

完善現(xiàn)行立法。我國正在討論《著作權(quán)法》第三次修訂草案（送審稿），其中亦涉及著作權(quán)專有許可制度。[10]建議針對我國現(xiàn)存問題，在立法上應(yīng)當(dāng)明確版權(quán)專有許可使用的對象、內(nèi)容、形式、期限、限制等內(nèi)容，并嚴(yán)格區(qū)分著作權(quán)專有許可使用與非專有許可使用的本質(zhì)區(qū)別，在依法保護(hù)著作權(quán)人及相關(guān)權(quán)人合法權(quán)益的前提下，兼顧專有許可使用人的合法權(quán)利，賦予版權(quán)專有許可使用人依法享有具有絕對權(quán)性質(zhì)的專有許可使用權(quán)，并可依法對抗第三人。

規(guī)范版權(quán)專有許可合同。建議國家版權(quán)管理機(jī)構(gòu)或集體管理組織發(fā)布具有一定指導(dǎo)意義的《版權(quán)專有許可合同》示范文本，進(jìn)一步細(xì)化和規(guī)范版權(quán)專有許可合同內(nèi)容。如版權(quán)專有許可合同如果明確約定了被許可人享有的權(quán)利是專有使用權(quán)，許可使用合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式；合同中未明確約定許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，則視為許可使用的權(quán)利為非專有使用權(quán)。合同中如果約定許可使用的方式是專有使用權(quán)，但對專有使用權(quán)的內(nèi)容沒有約定或者約定不明的，則可視為被許可人有權(quán)排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品。報刊社如果與著作權(quán)人簽訂了專有出版權(quán)合同，但對專有出版權(quán)的期限沒有約定或者約定不明的，專有出版權(quán)的期限應(yīng)推定為一年。

規(guī)范專有使用權(quán)使用流程。為防止被許可人濫用專有使用權(quán)損害作者、期刊社或社會公眾利益，建議制定專有許可使用權(quán)行業(yè)使用規(guī)范，從專有許可使用權(quán)獲取、實施、費用支付以及期限屆滿后的返還等各環(huán)節(jié)予以規(guī)制。同時，對違反專有許可使用合同行為，以及其他給作者或期刊社造成不利后果的行為，從實體和程序方面明確責(zé)任承擔(dān)方式。

發(fā)揮著作權(quán)集體管理組織作用。我國著作權(quán)集體管理制度發(fā)展至今，在作品的廣泛傳播、作品的最大化使用、作品使用費的收取與分配、維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益以及促進(jìn)對外交流和推動文化繁榮等方面發(fā)揮著重要作用。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)專有許可同樣需要著作權(quán)集體管理組織在以下方面發(fā)揮作用：一是著作權(quán)集體管理可將分散的著作權(quán)人及其相關(guān)權(quán)人權(quán)利集合起來進(jìn)行集中利用和管理，特別是通過其專業(yè)知識參與版權(quán)專有許可的交涉、談判、簽約、催繳使用費等各個環(huán)節(jié)，并及時了解和掌握作品權(quán)利相關(guān)信息。二是可以隨時對被許可人的專有使用行為進(jìn)行監(jiān)督。著作權(quán)集體管理組織的一項重要職責(zé)就是了解和關(guān)注使用者使用作品的情況，預(yù)防和減少使用人侵害著作權(quán)人或相關(guān)權(quán)人合法權(quán)益行為的發(fā)生。三是為降低維權(quán)成本，在著作權(quán)人個體難于行使權(quán)利所涉及的領(lǐng)域，或者說在著作權(quán)集體管理組織適合發(fā)揮其職能作用的領(lǐng)域發(fā)生維權(quán)訴訟的，[11]應(yīng)賦予著作權(quán)集體管理組織訴權(quán)，通過著作權(quán)集體管理組織依法維護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益。

注釋：

[1]我國《著作權(quán)法》第24條規(guī)定：“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，本法規(guī)定可以不經(jīng)許可的除外。許可使用合同包括下列主要內(nèi)容：（一）許可使用的權(quán)利種類；（二）許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)或者非專有使用權(quán)；（三）許可使用的地域范圍、期間；（四）付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法；（五）違約責(zé)任；（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容?！?/p>

[2]董美根.英美法系與大陸法系中版權(quán)被許可人訴權(quán)問題比較研究——以“侵權(quán)責(zé)任法”為出發(fā)點 [J]. 知識產(chǎn)權(quán)，2011（8）

[3]譚笑珉.學(xué)術(shù)期刊著作權(quán)使用與保護(hù)的法律問題研究[J]. 南都學(xué)壇（人文社會科學(xué)學(xué)報），2016（5）

[4]我國《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》第32條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)單位在網(wǎng)絡(luò)上提供境外出版物，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)合法授權(quán)。其中，出版境外著作權(quán)人授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲，須按本規(guī)定第27條辦理審批手續(xù)?！?/p>

[5]劉明江.圖書館館藏作品數(shù)字化版權(quán)問題探析 [J]. 電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（1）

[6]我國《著作權(quán)法》第22條第8項規(guī)定：“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品。”

[7]我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條第1款規(guī)定：“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可， 通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化 形式復(fù)制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>

[8]張莉.資源型數(shù)據(jù)庫在數(shù)字化傳播時代的功能研究——以中國知網(wǎng)（CNKI）為例 [J].今傳媒，2013（6）

[9]李士林.論網(wǎng)絡(luò)出版者專有權(quán)的法律設(shè)定 [J]. 編輯之友，2015（6）

[10]參見我國《著作權(quán)法》第三次修訂草案（送審稿）第54條之規(guī)定。

[11]劉平.著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人個體維權(quán)訴訟的區(qū)別及其解決途徑 [J]. 知識產(chǎn)權(quán)，2016（9）