周 旦

（214000 南京法信企業(yè)管理有限公司 江蘇 無(wú)錫）

淺談刑法中的行為概念

周 旦

（214000 南京法信企業(yè)管理有限公司 江蘇 無(wú)錫）

雖然刑法行為具有不同的含義和種類，但危害行為是刑法學(xué)研究的核心內(nèi)容。這是因?yàn)椤胺缸锸切谭ǖ闹饕獌?nèi)容，有害行為是犯罪的實(shí)體或核心”。然而，刑法界對(duì)有害行為概念的基本問(wèn)題是不同的。因此，科學(xué)界定刑法中的危害行為，對(duì)刑法理論和犯罪構(gòu)成理論的研究具有重要意義。

危害行為；犯罪行為

法諺有云，“無(wú)行為則無(wú)犯罪”。馬克思也有一句經(jīng)典名言：“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象，我的行為就是我同法律打交道的惟一領(lǐng)域?！毙袨槭欠缸锍闪⒌那疤幔诂F(xiàn)代刑法理論中處于重要的地位。但是，自從古斯特夫·達(dá)德·普路赫在1904年發(fā)表其論文《刑法體系中的行為概念的意義》以來(lái)，刑法理論中關(guān)于行為概念的爭(zhēng)論就一直存在，不能達(dá)成共識(shí)。本文以期通過(guò)對(duì)兩大法系刑法理論中行為概念的對(duì)比，結(jié)合我國(guó)刑法理論中關(guān)于行為概念的爭(zhēng)議，能夠?qū)π袨楦拍畹闹匦陆缍ㄆ鸬接幸娴膯⑹尽?/p>

1 我國(guó)刑法理論對(duì)行為概念的爭(zhēng)議及評(píng)析

1.1 我國(guó)現(xiàn)有刑法理論中的行為概念

其中大部分都是針對(duì)危害行為展開(kāi)的。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為有害的行為或犯罪行為，是指故意或者過(guò)失實(shí)施的，即刑法所禁止的，具有一定的社會(huì)危害性。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪構(gòu)成了客觀因素的有害行為，即以行為者的心理活動(dòng)為主導(dǎo)的社會(huì)的身體活動(dòng)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在這種情況下，有害行為是指憲法的客觀方面的“行為”，是指由行為人意識(shí)和意志支配的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜。

1.2 針對(duì)現(xiàn)有行為概念，筆者認(rèn)為首先需要理清的問(wèn)題

危險(xiǎn)的行為和犯罪行為是兩個(gè)不同的概念，而不是混淆。根據(jù)其原有的含義，有害行為應(yīng)屬于刑事行為的高級(jí)概念，而我們的刑法理論認(rèn)為它是構(gòu)成犯罪構(gòu)成的客觀組成部分是不合理的。原因如下。

第一，危害行為與成立犯罪的犯罪行為相等同，混淆了兩種犯罪的范圍。犯罪的行為是符合刑法規(guī)定的四要件犯罪構(gòu)成的行為，而危害行為就其本而言，任何對(duì)危害社會(huì)行為都可以稱為危害行為，而范疇遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于犯罪行為。

第二，危害行為的本質(zhì)含義是犯罪行為的客觀本質(zhì)，包括犯罪行為的社會(huì)性質(zhì)和自然性質(zhì)。犯罪行為是一種主觀的、客觀的行為，只有客觀的危害，沒(méi)有主觀的行為犯罪，它永遠(yuǎn)不能被稱為犯罪行為。

第三，如果客觀行為的構(gòu)成要件等同于犯罪行為，那么認(rèn)定犯罪只能考察犯罪客觀行為要件的要素，至于主觀方面是否存在罪過(guò)就不必去把握，這顯然是荒謬的。最后，由于不良行為的定性是犯罪的客觀本質(zhì)，只屬于犯罪客觀方面的一個(gè)方面，以片面等同于整體的觀點(diǎn)顯然是不正確的。

其次，筆者認(rèn)為危害行為的提法本身也是不正確的。因?yàn)閺淖置婧x上看，一切對(duì)社會(huì)有危害性的行為都可以稱之為危害行為，包括違反道德的危害行為以及各種違法的危害行為。例如民事違法行為、行政違法行為、犯罪行為等等。因此，筆者認(rèn)為將其稱為“犯罪構(gòu)成要件客觀方面的行為”似乎更合理。最后，我們定當(dāng)認(rèn)識(shí)到犯罪構(gòu)成要件客觀方面的行為與刑法中的行為概念是不同的。根據(jù)我國(guó)《刑法》第12條規(guī)定，刑法中的行為是最廣義的行為概念，適用于一切行為，不僅包括犯罪行為，還包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為。刑法中一般意義的行為，是犯罪成立的前提，是大陸法系構(gòu)成要件符合性之前判斷的行為。

只有在理清這些基本概念之間的關(guān)系之后，我們才能解決針對(duì)刑法中行為概念的爭(zhēng)論。歸納起來(lái)主要有以下問(wèn)題：一是客觀方面概括為“身體動(dòng)靜”能否解決不作為的行為性質(zhì)；二是主觀方面概括為“意志支配”能否涵蓋所有刑法評(píng)價(jià)的行為；三是行為的有害性特征能否發(fā)揮行為作為界限要素的機(jī)能。筆者將在對(duì)行為概念的重新界定中分析這些問(wèn)題。

1.3 刑法中行為概念應(yīng)否舍棄意思要素

社會(huì)行為論作為大陸法系最為廣泛接受的一種行為理論，其觀點(diǎn)不乏科學(xué)和合理之處，但我國(guó)刑法理論能否遵循該說(shuō)，同樣舍棄意思要素，而把行為定義為“行為是對(duì)社會(huì)有意義的人的態(tài)度”？“法律概念是指對(duì)各種法律事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出他們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇?！毙袨楦拍钜餐瑯硬荒芾?。行為作為犯罪特征的所有其他問(wèn)題討論的出發(fā)點(diǎn)，其概念必須作出一般性的規(guī)定，借以滿足不同的要求，以便能正確評(píng)價(jià)行為概念在犯罪論的整體構(gòu)造中的功能。然則，行為概念究竟要具備哪些功能？依筆者管見(jiàn)，其至少得具備界限和統(tǒng)一兩大功能。界限功能指的是行為概念對(duì)屬于刑法范圍或不屬于刑法范圍的事項(xiàng)具有選擇的機(jī)能，其應(yīng)當(dāng)排除“決不可能”作為犯罪對(duì)待的行為方式。而且，作為刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象，其不僅在刑法適用，更重要的是在刑事立法時(shí)就應(yīng)予以限制。統(tǒng)一功能指的是該概念必須能夠適用于所有種類的、對(duì)刑法具有重要意義的人的作用，即將刑法范圍內(nèi)的故意行為、過(guò)失行為、作為、不作為等犯罪形態(tài)統(tǒng)一于行為之下。從概念的這兩個(gè)功能出發(fā)，筆者認(rèn)為意思要素對(duì)行為概念來(lái)說(shuō)，是多余的，而且造成理論及實(shí)踐中的重重矛盾。

從上述行為理論的評(píng)析中可以看出，在行為概念上存在著極大的分歧，特別是在要不要承認(rèn)意思要素是刑法中行為之要素這個(gè)問(wèn)題上，目的行為論、因果行為論和社會(huì)行為論、人格行為論分別給出了不同的答案，前二者承認(rèn)意思要素的必要性，而后者則不以為然?？梢哉f(shuō)，在目前的行為理論中，最具阻礙性意義的便是行為概念中是否要包括意思要素這一問(wèn)題了。因?yàn)閺男袨榈慕y(tǒng)一機(jī)能來(lái)看，無(wú)論是作為或不作為，最后均可歸結(jié)于人的身體動(dòng)靜之中，但是若考慮到素即故意和過(guò)失，則問(wèn)題變得復(fù)雜起來(lái)。目前的刑法理論無(wú)論哪種學(xué)說(shuō)在此問(wèn)題上均難以服眾。從目前的刑法行為理論的發(fā)展趨勢(shì)看，主張從行為概念中舍棄意思要素。

2 刑法中危害行為的法律特征

在刑法中，有害行為必須具有違法犯罪的法律特征，這是刑法領(lǐng)域的共識(shí)。由于社會(huì)危害性，只有刑法的一部分才能成為刑法中的一項(xiàng)危險(xiǎn)行為。然而，在如何理解危險(xiǎn)行為的法律特征方面，刑法領(lǐng)域存在著不同的觀點(diǎn)。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為它是“危害社會(huì)”或“具有社會(huì)危害性”。這個(gè)表達(dá)實(shí)際上沿襲了社會(huì)行為理論中有害行為的標(biāo)準(zhǔn)，并且不可避免地遵循以下一個(gè)方面：

2.1 以“社會(huì)危害性”作為行為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，不甚明晰

對(duì)之解釋易造成循環(huán)論證，即一行為是否為刑法中危害行為應(yīng)視其是否有以刑法判斷的價(jià)值。其二，全然不顧行為的自然因素。忽視行為的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，而以精神的要素給行為下定義，這勢(shì)必導(dǎo)致主觀歸罪。筆者認(rèn)為，在概括刑法中危害行為的法律特征時(shí)，應(yīng)同時(shí)把握兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是法律標(biāo)準(zhǔn)。如果離開(kāi)了其法律標(biāo)準(zhǔn)，即刑法規(guī)范的規(guī)定而認(rèn)定行為，將不可避免地導(dǎo)致認(rèn)定上的混亂。大陸法系四大刑法行為理論的共同根本缺陷也就在于：脫離刑法規(guī)范而論行為，從而偏離了理論研究和司法實(shí)踐應(yīng)有的意義。危害社會(huì)的行為多種多樣，違反民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等行為，都有社會(huì)危害性，但并非刑法中的危害行為。因此，用“違反刑法規(guī)范”來(lái)概括刑法中危害行為之法律特征，是比較合理的。

2.2 客觀性標(biāo)準(zhǔn)

在我看來(lái)，危險(xiǎn)行為的法律特征被概括為“具有社會(huì)危害性”，拋棄危害行為之心素上也是不徹底的。社會(huì)危害性是一個(gè)綜合性的評(píng)價(jià)概念。主觀和客觀傷害的統(tǒng)一是社會(huì)危害性的。因此，社會(huì)危害性與客觀危害性有著嚴(yán)格的區(qū)別。主觀惡性，體現(xiàn)在英美法系的刑法犯意概念上，刑法理論在大陸集中體現(xiàn)在有責(zé)性概念上，在中國(guó)的刑法理論主要集中在罪的概念。因此，社會(huì)危害性的識(shí)別離不開(kāi)對(duì)行為人主觀心理活動(dòng)的考察。故若將危害行為的法律特征概稱為“具有社會(huì)危害性”，無(wú)非是將危害行為之心素內(nèi)容移植到危害行為之法律特征上，在舍棄危害行為的心素上是不徹底的。那么，用“客觀危害”來(lái)概括其法律特征，是否科學(xué)。筆者認(rèn)為，這一概括的合理之處是徹底放棄了危害行為概念中不應(yīng)存在之意思要素，但它同“具有社會(huì)危害性”這一概括一樣缺乏法律標(biāo)準(zhǔn)，因而也是不可取的。

3 如何認(rèn)識(shí)行為的社會(huì)意義

何謂“社會(huì)意義”？這可能是個(gè)最復(fù)雜也最麻煩的概念。人總是生活在一定的社會(huì)關(guān)系之中，每個(gè)個(gè)體所產(chǎn)生的任何舉動(dòng)，哪怕不針對(duì)任何對(duì)象，但從某種意義上講，都可以認(rèn)為是有“社會(huì)意義”的。因此，如果不對(duì)“社會(huì)意義”進(jìn)行一定的限定或具體化，其對(duì)行為概念來(lái)說(shuō)，是毫無(wú)價(jià)值的，那么，如何對(duì)行為的“社會(huì)意義”進(jìn)行限定或具體化呢？刑法學(xué)界有著不同的看法，但絕大多數(shù)學(xué)者將之概括為“具有社會(huì)危害性”。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，“倒不如從行為概念中拋棄意思要素，而直接用具有社會(huì)危害性的身體動(dòng)靜來(lái)概括行為概念”。

4 結(jié)論

綜上所述，筆者認(rèn)為，要求行為概念中包含意思要素不利于該概念統(tǒng)一機(jī)能的發(fā)揮，但是，從適合刑法規(guī)范控制的角度講，支配可能性對(duì)刑法中行為來(lái)說(shuō)又是必不可少；社會(huì)危害性由于其自身的缺陷，不足以作為“社會(huì)意義”的載體，把“社會(huì)意義”解釋為“法益侵害”既符合刑法的實(shí)際，又具有較強(qiáng)的可操作性。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)將刑法中的行為定義為：可能受意思支配的、具有法益侵害性的身體動(dòng)靜。

[1]馬克昌.比較刑法原理.湖北:武漢大學(xué)出版社,2002.

[2]蘇惠漁.刑法學(xué)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1997.

[3]熊選國(guó).刑法中行為論[M].人民法院出版社,1992:31.