葉再頌

（317000 臨海市人民法院 浙江 臺州）

“定海神針”之法律事實認(rèn)定
——以工程“一女兩包”的判與罰為例

葉再頌

（317000 臨海市人民法院 浙江 臺州）

【裁判要旨】

（1）若窮盡方法追求客觀事實而不得，只能“嫁給”法律事實。

（2）缺乏證據(jù)固定的“一女二包”猶如裸奔，風(fēng)險由擅自轉(zhuǎn)包人負(fù)擔(dān)。

【案例索引】

一審：浙江省某市人民法院（2016）浙1082民初1164號（2016年8月12日）。

二審：浙江省某地中級人民法院（2016）浙10民終1739號（2016年10月26日）。

【案情】

原告（反訴被告）：林某某。

被告（反訴原告）：某市水利水電建筑有限公司。

某市人民法院經(jīng)審理查明：2010年10月被告某市水利水電建筑有限公司中標(biāo)某市牛頭山水庫灌區(qū)續(xù)建配套與節(jié)水改造2010年度工程（Ⅲ標(biāo)），并與建設(shè)單位某市牛頭山水庫灌區(qū)管理處簽訂了《水利工程承包合同》。2011年4月6日，原、被告簽訂《工程施工內(nèi)部責(zé)任制承包協(xié)議書》，約定被告將整個工程交由乙方負(fù)責(zé)施工。橋梁工程由原告以承諾書的形式經(jīng)被告同意交由李某某負(fù)責(zé)施工，2013年以后余留的擋墻等部分未完成工程由被告交由李某某負(fù)責(zé)施工并得到原告認(rèn)可。2014年3月24日浙江河口海岸工程監(jiān)理有限公司某市牛頭山庫灌區(qū)工程監(jiān)理部向被告發(fā)出的《關(guān)于牛頭山灌區(qū)續(xù)建套與節(jié)水改選2010年度工程Ⅲ標(biāo)段施工進度的函》內(nèi)容顯示：貴單位2010年10月15日開工至今當(dāng)尚有300m擋墻、全部的河道疏浚工程沒有完成。2014年9月5日浙江河口海岸工程監(jiān)理有限公司某市牛頭山庫灌區(qū)工程監(jiān)理部向被告發(fā)出的《關(guān)于牛頭山灌區(qū)續(xù)建套與節(jié)水改選2010年度工程Ⅲ標(biāo)段施工進度的函》內(nèi)容顯示：貴單位2010年10月15日開工至今尚有部分河道疏浚工程沒有完成。2014年3月24日發(fā)貴公司的《關(guān)于牛頭山灌區(qū)續(xù)建套與節(jié)水改選2010年度工程Ⅲ標(biāo)段施工進度的函》至今沒有回復(fù)。2015年4月，工程全部完工。2015年10月15日，浙江信達工程咨詢有限公司對某市牛頭山水庫灌區(qū)續(xù)建配套與節(jié)水改造工程進行造價審核，出具《工程造價咨詢報告書》，確定該工程審定金額為5047278元。2014年10月8日，被告將渠床土方開挖及外運工程包給案外人王某某，被告于2014年10月24日、2015年2月12日、2016年1月28日支付給案外人王某某25萬、40萬、15.5萬合計80.5萬。2015年12月25日，被告和原告及李某某簽訂了《牛頭山灌區(qū)六期三標(biāo)決算劃分》，三方簽字、蓋章予以確認(rèn)。內(nèi)容如下：根據(jù)浙江某某工程咨詢公司審核，審計504萬元結(jié)算，其中李某某施工部分201萬元（其中橋梁部分131萬元，建筑部分70萬元）。李某某在公司已支取146萬元，在林某某手上支取18萬元，共支取約165萬元，林某某根據(jù)審計部分造價為303萬元（包含清淤部分）。實際情況基本清楚，劃分單位以萬元為計。被告迄今已向原告支付工程款2241515元。2016年1月，某市水利水電工程質(zhì)量監(jiān)督站審定后作出《某市牛頭山水庫灌區(qū)續(xù)建配套與節(jié)水改造2010年度項目Ⅲ標(biāo)單位工程質(zhì)量核定意見》，確認(rèn)上述工程質(zhì)量全部合格。

原告林某某起訴稱：2015年12月25日，原告和被告、李某某進行結(jié)算確定原告負(fù)責(zé)施工部分造價為303萬元（包含清淤部分）。浙江信達工程咨詢有限公司在進行工程審定時將原告和李某某申報結(jié)算的項目混淆，導(dǎo)致部分工程項目遺漏（遺漏審定金額96422元）審價，整個工程審價金額實際應(yīng)是5143700元，原告參與施工并完工的工程款應(yīng)是3133700元。被告迄今僅支付部分工程款，扣除原、被告《協(xié)議書》約定的原告應(yīng)繳納給被告的5%管理費，被告尚欠原告工程款785054元及遺漏審價96422元（對遺漏審價部分的工程款原告保留訴權(quán)）。為此，原告提出訴訟請求：①判令被告立即支付原告工程款人民幣785054元并賠償利息損失（利息自2015年11月16日起至實際付款日止按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）。②本案訴訟費用由被告承擔(dān)。

被告某市水利水電建筑有限公司答辯兼反訴稱：

（1）清淤工程是被告另行選擇的承包人王某某完成的。被告將清淤工程一并承包給原告施工，清淤工程施工過程中原告遭遇施工困難，清淤了一部分后，就于2013年擅自停工，后淤泥重新淤積，被告相當(dāng)于沒有做清淤工程。林某某擅自停工后，業(yè)主與監(jiān)理多次發(fā)函催促被告，被告多次聯(lián)系均查找不到原告下落，被告才與案外人王某某簽訂清淤工程承包協(xié)議，將本應(yīng)由原告完成的相關(guān)施工工程轉(zhuǎn)交由李某某和王某某分別完成。原告有過開挖土方，但沒有外運和清淤，渠床土方開挖和土方外運工程事實上并非原告林某某完成而是被告另行選擇的承包人王某某完成。被告與王某某有分包合同，給王某某的付款有打款憑證，足以證明王某某清淤的事實。

（2）原、被告、李某某2015年12月25日簽署的《牛頭山灌區(qū)六期三標(biāo)決算劃分》中，根據(jù)審計確定林某某承包工程部分的造價為303萬元（包含清淤部分），此處的包含清淤部分意指包括案外人王某某完成的清淤部分工程款851376元，該款不應(yīng)支付給原告林某某，被告交由王某某施工部分的清淤工程審計造價為851376元，現(xiàn)被告已實際支付王某某805000元，故清淤部份的工程造價理應(yīng)從原告303萬元中予以扣除。原告實際完成工程金額為2178624元，扣除原告應(yīng)交的5%工程管理費即108931.2元，被告實際應(yīng)付原告2069692.8元，現(xiàn)被告實際已向原告支付工程款共計2241515元。因此，原告理應(yīng)返還被告多付工程款171822.2元。

反訴被告林某某答辯稱：反訴原告的反訴請求于法無據(jù)，與事實不符，請求予以駁回：

（1）涉案工程實際施工只有兩組施工隊，即反訴被告林某某和李某某。其中清淤工程（土方開挖和外運）由反訴被告完成。李某某在前期工程主要實施橋梁部分的施工，從來不存在王某某參與施工的情形。王某某不是涉案工程實際施工方，涉案牛頭山灌溉區(qū)工程的實際施工方為反訴被告和李某某二人，浙江信達公司的審價結(jié)論也在反訴被告和李某某兩人提交的結(jié)算書上作出，浙江信達公司的補充審價結(jié)論也陳述了涉案工程由反訴被告和李某某兩組施工人員施工的事實。

（2）所謂的《內(nèi)部責(zé)任制、承包協(xié)議書》，反訴原告以該地段的清淤工程由王某某“施工”的名義，分別于2014年10月24日、2015年2月12日、2016年1月28日支付給王某某25萬、40萬、15.5萬合計80.5萬元。上述兩份證據(jù)，尤其是承包協(xié)議書系反訴原告?zhèn)卧欤孩俑鶕?jù)浙江信達工程咨詢有限公司《工程造價咨詢報告書》審價結(jié)論，整個工程清淤工程量僅28625.97立方米，清淤單價為22.59元，合計清淤工程款647270元。而其與王某某的合同中竟然顯示出工程量為36922.53立方，整個清淤工程款高達834079元。②根據(jù)合同約定反訴原告支付施工方工程進度款要先向業(yè)主提出申請，經(jīng)業(yè)主和監(jiān)理工程師確認(rèn)后付款給水利公司，再由反訴原告轉(zhuǎn)付給施工方。2012年4月25日，反訴原告向業(yè)主、監(jiān)理提交工程進度款支付申請，業(yè)主同意付款，其中包含了9000多立方米的清淤工程量。2012年6月份，反訴被告從反訴原告處領(lǐng)取32萬元左右工程款（包含清淤工程進度款計人民幣225441元），因此剩余清淤工程款僅剩42萬元左右?？v觀王某某所領(lǐng)取款項的三個時間節(jié)點，反訴原告2014年開始向王某某支付工程款，與業(yè)主審核付款時間不相符。

（3）反訴原告方提供的承包協(xié)議書系無效合同，2010年10月份反訴原告和業(yè)主簽訂《水利工程承包合同》，2011年4月6日原、被告簽訂承包合同，反訴原告在沒有和反訴被告解除承包合同的前提下與王某某簽訂的所謂清淤工程承包協(xié)議書侵犯了反訴被告的總承包權(quán)，反訴原告在沒有反訴被告簽字確認(rèn)的前提下所簽訂的任何與工程有關(guān)的承包協(xié)議書是無效的，對反訴被告也不發(fā)生法律效力。

（4）反訴原告無法提供王某某領(lǐng)取工程款的月支付報表及王某某系實際施工人的工程聯(lián)系單，沒有月支付報表能夠反映出80.5萬元款項系清淤工程款。反訴原告方提供的監(jiān)理函存在真實性和關(guān)聯(lián)性的瑕疵，與支付報表等證據(jù)相矛盾。函告及李某某的證言不能證明王某某系清淤工程實際施工人，不能證明王某某實際施工了多少清淤工程量。反訴被告和李某某的談話錄音中李某某明確表示自己在掃尾工程中王某某根本沒有做過清淤工程，李某某證言前后不一，與庭審時的證言相矛盾。

（5）反訴被告提供的證據(jù)證明反訴原告拖欠785054元工程款事實。反訴原告抓住303萬元后面標(biāo)注（包含清淤部分）大做文章，認(rèn)為包含清淤部分，就等同于該清淤工程不是反訴被告施工而是王某某施工，該主張不符合合同條款文義常規(guī)解釋。根據(jù)文義解釋的常規(guī)理解，加注括號系對清淤工程款由反訴被告享有和結(jié)算的特別強調(diào)，顯示反訴被告主張清淤工程系他本人施工和結(jié)算的特別聲明。反訴被告方后續(xù)補充提供的月支付報表反映出清淤工程款自2011年9月支付過一次，之后業(yè)主從未有再支付。2015年10月份的月份支付報表上也沒有反映出業(yè)主曾經(jīng)支付80.5萬元清淤工程款給王某某的事實。反訴被告補充提供的稅務(wù)發(fā)票開具時的刷卡記錄，稅費繳納高達4.3萬多元，反映出在業(yè)主支付了工程款后由反訴被告負(fù)責(zé)交納稅款并出具發(fā)票的經(jīng)過，足以證實反訴被告系清淤工程實際施工人的事實。

【審判】

某市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：

2010年10月被告某市水利水電建筑有限公司與某市牛頭山水庫灌區(qū)管理處簽訂的《水利工程承包合同》合法有效。因原告方林某某無相應(yīng)的建設(shè)工程承包資質(zhì)，原、被告2011年4月6日簽訂的《工程施工內(nèi)部責(zé)任制承包協(xié)議書》違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規(guī)定，依照《在中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，應(yīng)屬無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。2016年1月，原告承包施工的工程經(jīng)核定，工程質(zhì)量全部合格。故對原告請求參照合同約定支付工程價款的主張應(yīng)予支持。

原、被告工程款結(jié)算的爭議焦點是被告辯稱的“王某某清淤工程”80.5萬元是否應(yīng)在原、被告工程款結(jié)算中予以扣除。被告辯稱因清淤施工過程中原告完成部分清淤工程后擅自停工，經(jīng)監(jiān)理單位先后二次催告而被告聯(lián)系原告未果，遂將原告未完成的清淤工程另行承包給案外第三人王某某施工，清淤工程不是原告完成而是王某某完成，故被告已支付王某某的清淤工程款80.5萬元應(yīng)在原、被告工程款結(jié)算中予以扣除。被告辯稱因原告擅自停工造成延誤，則被告應(yīng)積極聯(lián)系原告，固定原告擅自停工的證據(jù)及聯(lián)系第三方測定原告已完成的清淤工程量后再行轉(zhuǎn)包，本案被告未提供證據(jù)證實已履行相應(yīng)的證據(jù)固定義務(wù)。從原告提供的原、被告之間的工程承包合同、結(jié)算劃分書、承諾書、2015年10月8日和2013年9月25日月支付報表、2013年11某市經(jīng)緯測繪有限公司測繪報告等證據(jù)來看，合同簽字、履行、結(jié)算都是在原、被告之間或在原、被告、李某某之間進行，沒有王某某參與，被告轉(zhuǎn)包給王某某施工并支付80.5萬元款項的過程沒有業(yè)主、監(jiān)理單位參與或認(rèn)可。原、被告簽有承包合同，工程完工后亦與原、被告、李某某三方之間亦進行了決算劃分，故清淤工程不是原告完成及應(yīng)扣除多少清淤工程款的舉證責(zé)任在于被告。被告雖提供了《工程施工內(nèi)部責(zé)任制、承包協(xié)議書》、臺州銀行對帳單、監(jiān)理單位催告函及說明、證人李某某、王某某的證言、月支付進度報表等證據(jù)證明，但月進度支付報表過程材料顯示建設(shè)單位為被告，項目經(jīng)理是王鴻宇，均無法直接體現(xiàn)出王某某參與過林某某承包的清淤工程，反而原告提供的2015年10月8日月進度支付報表顯示項目經(jīng)理欄為林某某簽字，而被告、業(yè)主單位、監(jiān)理單位均簽字蓋章。李某某證言就王某某是否參與清淤的回答與自己和李某某之間通話錄音的內(nèi)容不一致，根據(jù)書證證明力大于言辭證據(jù)的原則，應(yīng)以書面決算劃分內(nèi)容為準(zhǔn)。監(jiān)理單位出具的說明提及原告未完成全部清淤工程，但不能指明原告實際完成的施工量，原告未完成全部清淤工程的說明不妨礙原、被告、李某某三方之間最終決算劃分的效力。監(jiān)理單位說明還提及后經(jīng)公司組織疏浚完工，但未指明公司組織何方主體進行疏浚，不能有效建立起原告林某某與王某某在清淤工程上的關(guān)聯(lián)性。被告辯稱2015年12月25日三方?jīng)Q算劃分存在錯誤，在被告已讓王某某進行清淤施工的情況下仍與原告進行決算劃分且決算劃分中列明林某某根據(jù)審計部分造價為303萬元（包含清淤部分）而未列明包含王某某清淤部分，事后又辯稱括號中包含清淤部分包含的是第三人王某某的清淤工程，該辯稱及做法不合常理也與決算劃分內(nèi)容的文義解釋相悖，故本院對被告的抗辯意見不予采納。綜上，被告辯稱及其反訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，證據(jù)不直接充分，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。決算劃分的簽訂過程及內(nèi)容含義解釋不合常理，事后異議違背合同及決算相對性原則，故對被告要求將“王某某清淤工程”80.5萬元在原、被告已結(jié)算的《牛頭山灌區(qū)六期三標(biāo)決算劃分》歸屬于林某某的303萬工程款中予以扣除的主張本院不予支持。

2011年4月6日，原、被告簽訂《工程施工內(nèi)部責(zé)任制承包協(xié)議書》，約定被告將整個工程（包含清淤工程）交由原告負(fù)責(zé)施工，故應(yīng)推定清淤工程為原告完成。工程全部完工后的2015年12月25日，原、被告和李某某簽訂了《牛頭山灌區(qū)六期三標(biāo)決算劃分》確定涉案工程審定總金額為504萬元，原告林某某根據(jù)審計部分造價為303萬元（包含清淤部分），明確李某某在公司支取146萬元，在林某某手上支取18萬元，共收取約165萬元。根據(jù)該決算劃分，原、被告結(jié)算金額應(yīng)以303萬元為準(zhǔn)，三方?jīng)Q算劃分時該18萬元得到被告認(rèn)可已劃入李某某支取款中，故被告實際領(lǐng)取的工程款扣除18萬元后為20641515元（2241515元-180000元）。原告應(yīng)得總工程款為303萬元，扣除《協(xié)議書》約定的原告應(yīng)繳納給被告的5%管理費，再減去被告已實際給付原告的工程款2061515元以及原告自認(rèn)被告代付的差旅費、項目經(jīng)理費38846元（原告不扣管理費的主張未得到被告認(rèn)可），被告仍應(yīng)支付原告工程款為778139元（3030000-3030000×5%-2061515-38846）。至于原告賠償利息損失的主張存在不妥之處，本院依法予以調(diào)整，原告的利息損失應(yīng)按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率從2015年11月16日起計算至本判決確定履行之日。另，原告認(rèn)為因遺漏審價96422元，被告應(yīng)在303萬基礎(chǔ)上再支付該款價，因遺漏審價96422元需經(jīng)新的工程造價咨詢報告書予確認(rèn)，故本院在本案中不作處理。反訴原告還未足額支付反訴被告工程款，故反訴原告要求反訴被告返還反訴原告多付工程款171822.2元反訴請求本院不予支持。據(jù)此判決：一、被告某市水利水電建筑有限公司在本判決書發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付原告林某某工程款人民幣778139元及利息損失（自2015年11月16日起計算至本判決確定履行之日，按照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算）。二、駁回原告的其他訴訟請求。三、駁回反訴原告的訴請求。

宣判后，被告不服，向某市中級人民法院提起上訴，某市中級人民法院經(jīng)調(diào)解結(jié)案，調(diào)解確定由被告分期向原告支付70萬元。

【評析】

一、“一女二包”

（一）現(xiàn)象定義

中標(biāo)單位工程中標(biāo)后將工程承包給實際施工人施工，因?qū)嶋H施工人資金缺乏、墊資困難，技術(shù)落后、施工受阻，預(yù)估不足、工程虧損等眾多主客觀原因，使工程處于停工或半停工狀態(tài)，難以按期竣工。中標(biāo)單位為按約完工往往在未與實際施工人A解除承包合同并結(jié)算工程款前就將已包工程另行承包實際施工人B。同一工程項目同時承包給二個實際施工人施工的現(xiàn)象，稱為工程領(lǐng)域的“一女二包”。

（二）風(fēng)險評析

工程領(lǐng)域“一女二包”時，中標(biāo)單位風(fēng)險較大：①中標(biāo)單位將工程承包給A后，若再將該工程另行承包給B，當(dāng)A就該重疊部分工程主張工程款時，應(yīng)由中標(biāo)單位承擔(dān)該工程不是由A施工的舉證責(zé)任。②總工程量及工程款能夠確定，實際施工人 A與B交叉施工，但A、B各自完成的工程量及對應(yīng)的工程款在證據(jù)上難以區(qū)分的，中標(biāo)單位擅自另行承包而不能證明A實際完成工程量的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律風(fēng)險。

二、思路與出路

縱觀全案，筆者從監(jiān)理、業(yè)主等單位反饋信息可以感受到第三人王某某極有可能參與原告林某某未完成的清淤工程施工，并曾努力查明事實真相，但監(jiān)理等相關(guān)單位不愿依法行使自己的職權(quán)，不愿得罪雙方當(dāng)事人而出庭作證，他們僅口頭答復(fù)或書面說明但不著要點，無法幫助法院查明案件真相。筆者曾向相關(guān)單位請教是否有通過法院即可確定原告清淤工程方量的方法，但相關(guān)單位指出月支付報表確定的清淤方量只是當(dāng)時初步估算，不能代表當(dāng)時實際清淤方量，未經(jīng)實際測算無法算定原告完成的工程方量。筆者亦試圖對原告清淤后堆積的淤泥方量進行測算，但因原告傾到后時間較長、傾倒地點多處且與合同約定的傾倒地點不同而無法進一步核實。綜上，筆者雖內(nèi)心也有糾結(jié)，但根據(jù)證據(jù)規(guī)則查明的事實，支持原告訴請，駁回反訴原告訴請。

三、防范與啟示

（一）風(fēng)險防范

1.文書起草精準(zhǔn)

原、被告就清淤工程存在爭執(zhí)，爭議未決前被告不應(yīng)與原告進行《牛頭山灌區(qū)六期三標(biāo)決算劃分》，決算時若想排除原告清淤工程款，則（包含清淤部分）應(yīng)標(biāo)記為（包含王某某清淤部分×元）。

2.證據(jù)固定及時

被告辯稱原告擅自停工迫不得已而將清淤工程另行承包給第三人，但被告未提供原告擅自停工的證據(jù)，亦未履行書面催告或解除與原告的承包合同，另行承包雙重支付的風(fēng)險較大。另外，被告沒有會同相關(guān)部門及時測定原告完成的清淤工程方量，且最終又與原告進行了工程決算，若被告不能充分舉證證明清淤工程由第三人完成并測定原告完成的清淤工程方量，不利后果應(yīng)由被告自己承擔(dān)。綜上，轉(zhuǎn)包時應(yīng)及時固定實際施工人擅自停工及已完成工程方量的證據(jù)，以減輕“一女二包”的法律風(fēng)險。

（二）辦案啟示

有關(guān)單位不配合法官調(diào)查取證，法官基于法律事實下判，當(dāng)事人不服有風(fēng)險。譬如本案監(jiān)理單位等部門對本案事實應(yīng)當(dāng)知情，但基于自身利益考慮對案件事實閃爍其辭或口頭而不愿書面證明，更遑論出庭作證。《民事訴訟法》第一百一十四條規(guī)定，有關(guān)單位拒絕或者妨礙人民法院調(diào)查取證的，人民法院除責(zé)令其履行協(xié)助義務(wù)外，并可以予以罰款。司法實踐中有關(guān)單位或以調(diào)取的證據(jù)涉及單位秘密或以取證法官不是刑事法官等種種借口為由不配合調(diào)查取證，法院出于種種考慮不用或極少對照該規(guī)定采用罰款等措施，導(dǎo)致不少調(diào)查取證要憑私人關(guān)系、看運氣，不少調(diào)查取證因不配合無功而返。綜上，建議法院強化《民事訴訟法》第一百一十四條的適用，為法官調(diào)查取證提供強而有力的保障，減輕法官取證困難、事實認(rèn)定不清而引發(fā)的判決風(fēng)險。