姜 心

（310023 浙江工業(yè)大學法學院 浙江 杭州）

從刑法實質解釋與罪刑法定原則角度淺議公然盜竊

姜 心

（310023 浙江工業(yè)大學法學院 浙江 杭州）

我國傳統(tǒng)的刑法理論認為盜竊罪區(qū)別于其他侵犯財產(chǎn)型犯罪的本質表現(xiàn)為以秘密的手段侵占他人財產(chǎn)。然而隨著社會生活的不斷發(fā)展，司法實踐中出現(xiàn)大量具有公然性行為方式的盜竊行為，與傳統(tǒng)刑法理論所堅持的秘密手段竊取的本質特征相違背，法律界對于此類型行為的定罪量刑產(chǎn)生了較大的分歧。在這一情況下，從刑法實質解釋的角度而言，司法工作者應當認識到盜竊罪的本質特征并非以秘密手段侵占他人財產(chǎn)，以秘密手段進行侵占僅僅為盜竊罪的一種行為方式，盜竊罪的本質特征應當著重于以平和方式侵占他人財產(chǎn)，只有如此，才能在司法實踐中客觀公正地區(qū)別各類侵犯財產(chǎn)型犯罪，落實罪刑法定的基本原則。

盜竊；公然；平和；實質解釋；罪刑法定

隨著社會生活的不斷發(fā)展，社會分工日益具體，社會關系趨于復雜，傳統(tǒng)型犯罪的犯罪形態(tài)不斷演化，如本文將要論述的有關公然盜竊的問題，如何定義此種類型的犯罪行為成為司法實踐中的難點。在分析這一類問題時，我們應當從刑法實質解釋的角度出發(fā)，牢牢把握罪刑法定原則，對于新形勢下的傳統(tǒng)型犯罪的犯罪形態(tài)把握其本質特征，如此方能正確定義此類型犯罪行為，真正落實罪刑法定原則。

1 傳統(tǒng)刑法的“盜竊秘密說”存在漏洞

我國傳統(tǒng)的刑法理論認為：盜竊罪區(qū)別于其他侵犯財產(chǎn)型犯罪的本質表現(xiàn)為以秘密手段侵占他人財產(chǎn)。以盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分為例：盜竊是指秘密竊取公私財物的行為；搶奪是指公然奪取公私財物的行為。①從上述兩個區(qū)分定義中可以明顯看出，就傳統(tǒng)刑法的角度而言，行為人采取秘密方式對他人財物進行侵占是盜竊罪區(qū)別于搶奪罪也是區(qū)別于其他侵犯財產(chǎn)型犯罪的本質特征。從近年來法律界對于這一問題的探討中可以發(fā)現(xiàn)，“盜竊秘密說”在刑法理論層面與實踐層面存在一定的漏洞。

從理論角度而言，盜竊行為的本質是侵害他人對財物的占有，一方面盜竊行為破壞或者排除了他人對財物的占有，另一方面建立了自己或第三人對財物的新的占有，建立新的占有與秘密竊取之間沒有直接聯(lián)系。②也就是說，秘密竊取的行為僅僅為盜竊行為的一種具體表現(xiàn)形式，或者說僅僅為盜竊行為的一種具體的手段方式，與盜竊罪的本質并無直接聯(lián)系。從世界范圍內(nèi)來看，以日本刑法理論界為代表的大多數(shù)其他西方國家均主張盜竊罪可不以秘密性為必要，公然竊取也應引入到盜竊罪中來。這也是國外理論界對這一問題的通說規(guī)定。③

從司法實踐的角度而言，隨著社會生活的不斷發(fā)展，“盜竊秘密說”在司法實踐中的運用展現(xiàn)出較為僵化的局面，在對侵犯財產(chǎn)型的各種犯罪進行區(qū)分時，“盜竊秘密說”存在較大的局限性，存在違背刑法罪刑法定原則的可能。以下面兩個案例為例：①某甲進入某乙家盜竊，發(fā)現(xiàn)某乙為年事已高的老婦人，某乙發(fā)現(xiàn)某甲，但其年事已高并沒有絲毫反抗能力。某甲對某乙不予理睬，取得屋內(nèi)財物后離去。②某丙入室搶劫某乙，將其用繩子束縛于家中椅子上，既遂后離去。過了一段時間后某甲進入某乙家意欲行竊，發(fā)現(xiàn)某乙意志清醒但被束縛于椅子上并無反抗的能力，某甲對某乙不予理睬，取得財物后離去。對于上述兩個案例，若就傳統(tǒng)的刑法理論而言，由于被害人乙對于行為人甲的行為一直處于已知的狀態(tài)并且甲對于這一狀態(tài)的存在也已知，顯然違背了傳統(tǒng)刑法對于盜竊罪的實質性要件——以秘密手段竊取，因而不符合盜竊罪的構成要件，而只能定性為搶奪罪。而如此的定性很難不產(chǎn)生爭議，其原因在于將秘密手段竊取作為盜竊罪的實質要件事實上與現(xiàn)實的司法狀況不符，由于行為缺乏“秘密性”要件而完全否決事實上的盜竊行為也有失偏頗。

從上文論述中可知，就盜竊罪區(qū)別于其他侵犯財產(chǎn)型犯罪的本質而言，隨著社會生活的不斷發(fā)展，犯罪形態(tài)日益復雜，“盜竊秘密說”的觀點出現(xiàn)日益僵化的局面，事實上很難適應現(xiàn)有的司法環(huán)境。否定“盜竊秘密說”并非否定其全部，而僅僅是否定其在盜竊罪構成上的“本質特征地位”，正確認識到秘密竊取僅為盜竊罪的一種行為方式。而與此相對應的另一種行為方式，即以公開的行為方式竊取他人財物的行為事實上也存在構成盜竊罪的可能性，應當認識到公然盜竊有其存在的合理之處。

2 盜竊罪的本質特征

在上文論述中已明確，秘密竊取作為盜竊罪區(qū)別于其他侵犯財產(chǎn)型犯罪的本質特征在理論與實踐中存在較大的漏洞，無法適應當下社會實踐以及司法現(xiàn)狀，而繼續(xù)堅持這一傳統(tǒng)理論，存在有違刑法罪刑法定原則的可能。因此從刑法實質解釋與罪刑法定原則的角度出發(fā)，將盜竊罪放入具體的司法實踐以及當下社會現(xiàn)狀中分析，應當認識到，盜竊罪的區(qū)別于其他侵犯財產(chǎn)型犯罪的本質特征應當為：盜竊是以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有的行為。④這一觀點拋棄了原有的“盜竊秘密說”，而著重于強調以平和的手段竊取，事實上符合刑法實質解釋的要求，有利于刑法的與時俱進。

首先，平和手段竊取的表述符合刑法實質解釋的要求，其囊括了秘密與公然兩種竊取方式，為司法實踐中大量出現(xiàn)的公然性盜竊問題的解決提供了新思路。在闡述這一觀點時，我們必須充分了解到，我國刑事立法中并未對盜竊罪的秘密性作出明確說明，而是采取了概括說明的方式，我國現(xiàn)行刑法條文的文字表述中貌似可以推出盜竊罪行為方式應僅限于秘密竊取，但這種推斷已然無法滿足日益復雜的犯罪形態(tài)。⑤也就是說，盜竊罪的行為方式隨著社會的發(fā)展日益復雜化，尤其是帶有公然性特征的盜竊行為日益增多，原有的解釋已無法適應現(xiàn)實的情況，僅僅由于時代發(fā)展過程中傳統(tǒng)型犯罪的犯罪形態(tài)發(fā)生表象的變化，而據(jù)此否定其本質，這種做法明顯是不可取的。因此，從刑法實質解釋的角度來看，平和手段竊取的表述顯然更符合刑法實質解釋的本質要求。

其次，將以平和手段竊取作為盜竊罪的本質特征使得盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪之間的界限進一步清晰，為具體的司法實踐提供明確的判斷標準，促使罪刑法定原則在司法實踐中的進一步落實。較為明確的是：搶奪罪的本質表現(xiàn)為對物實行暴力，并且能夠對人產(chǎn)生一定程度的威脅，從而侵占他人財產(chǎn)，其關鍵點在于對物實行暴力；而搶劫罪的本質則表現(xiàn)為對人實行暴力或以暴力相威脅，壓制其反抗，從而侵占他人財產(chǎn)，其關鍵點在于對人實行暴力或以暴力相威脅。從上述對于搶奪罪與搶劫罪的表述中不難看出，實行暴力或者以暴力相威脅的對象的不同決定了罪與罪之間的區(qū)別，可見暴力手段在定罪上發(fā)揮著重要的作用。

以“盜竊秘密說”作為盜竊罪的本質要求，由于暴力手段與秘密手段并非兩個完全相對的概念，而是極有可能存在重合，與此相應，在區(qū)分此罪與彼罪時則容易產(chǎn)生罪與罪的重疊，如以秘密手段對物實施暴力是定盜竊還是搶奪、公然方式進行盜竊是定搶奪還是盜竊等，造成判斷標準不一，容易產(chǎn)生混亂，甚至出現(xiàn)違背刑法罪刑法定原則的情況。而若將以平和手段竊取作為盜竊罪的本質特征，由于暴力手段與平和手段為兩個相對的概念，在這一層面上，則可以將盜竊罪與搶奪罪、搶劫罪較為完全地區(qū)分開來，使得這三者的界限更為清晰。以此指導具體的司法實踐，使得此罪與彼罪的區(qū)分更加明確一致，有利于真正落實罪刑法定的原則，促進司法的公平正義。

3 公然竊取應當定義為盜竊罪

由上文所述，我國傳統(tǒng)的刑法理論認為秘密竊取為盜竊罪區(qū)別于其他侵犯財產(chǎn)型犯罪的本質特征，即將盜竊行為局限于秘密竊取?！氨I竊秘密說”在理論與實踐層面存在一定的漏洞，尤其在司法實踐領域，應當注意到現(xiàn)實中大量存在帶有公然性特征的竊取他人財物的行為。如果仍然將盜竊行為限定為秘密竊取，則必然會存在處罰上的空隙，造成不公正現(xiàn)象。⑥顯然，“盜竊秘密說”對于盜竊罪的理解與適用已經(jīng)不再適應當下的司法現(xiàn)狀，從刑法實質解釋的角度出發(fā)，盜竊罪應當并不僅僅局限于秘密竊取的行為，秘密竊取并非盜竊罪區(qū)別于其他侵犯財產(chǎn)型犯罪的本質特征，對于盜竊罪本質特征的理解應當結合當下的司法實際，正確認識到，以平和手段竊取為盜竊罪的本質特征更加適應司法實踐的要求，也更有利于推動罪刑法定原則的落實。在這一解釋下，以平和手段公開竊取他人財物的行為應當定義為盜竊罪。

注釋：

①見高銘碹、馬克昌豐編：《刑法學》(下編)，中國法制出版社1999年版，第897、910頁；趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民太學出版杜2001年版，第670、677頁。

②張向陽.一只燙手的山芋——許霆案剖析.法律博客[DB/OL]. http://blog. Chinacourt. org2008-02-03

③宋立賡、張立鋒，盜竊罪竊取方式新解讀，河北法學，2015年8月，第33卷第8期，第96頁。

④張明楷，盜竊與搶奪的界限，法學家2005年第2期，摘要。

⑤宋立賡、張立鋒，盜竊罪竊取方式新解讀，河北法學，2015年8月，第33卷第8期，第97頁。

⑥張明楷，刑法分則的解釋原理，北京：中國人民大學出版社，2004，105．