田 雨

（400065 重慶郵電大學(xué) 重慶）

論證據(jù)原件的概念
——以信息為視角

田 雨

（400065 重慶郵電大學(xué) 重慶）

訴訟當(dāng)中提交證據(jù)原件是最佳證據(jù)規(guī)則的核心要求，但伴隨著電子證據(jù)出現(xiàn)，基于原件同等于原始介質(zhì)的理念導(dǎo)致法官對(duì)證據(jù)原件的判斷產(chǎn)生了障礙，因此證據(jù)原件需要重新認(rèn)識(shí)。證據(jù)原件是存儲(chǔ)完整信息的介質(zhì)，因此無(wú)論是原始介質(zhì)還是其他形式的存儲(chǔ)介質(zhì)，只要滿足上述條件即可將其視為證據(jù)原件。

原始介質(zhì)；信息；電子證據(jù)原件

一、電子證據(jù)原件障礙

1.電子證據(jù)原件與復(fù)制件界限模糊

書(shū)證等證據(jù)形式中，原件即原始介質(zhì)易于判定，因?yàn)闀?shū)證往往通過(guò)一定的載體予以呈現(xiàn)，通過(guò)復(fù)印等方式可實(shí)現(xiàn)對(duì)文書(shū)內(nèi)容的復(fù)制，文書(shū)的“原件”與“復(fù)制件”易于區(qū)分。電子證據(jù)不同，例如A將短信發(fā)給B，A手機(jī)為原件，B手機(jī)為復(fù)復(fù)制件，B將手機(jī)中的信息改編后重新發(fā)送A，此時(shí)B手機(jī)為原件，A手機(jī)為復(fù)制件。

2.原件與復(fù)制件證明效力趨同化

電子證據(jù)具有無(wú)損復(fù)制性，復(fù)制件與原件具有相同證明價(jià)值。例如，計(jì)算機(jī)取證過(guò)程中，偵查人員在對(duì)犯罪嫌疑人的電腦進(jìn)行取證時(shí)，如果直接對(duì)其操作，會(huì)破壞證據(jù)的原始性，致使沒(méi)有證據(jù)原件可以提交及質(zhì)證，為避免這一情況的發(fā)生，偵查人員一般使用磁盤鏡像技術(shù)，對(duì)原始存儲(chǔ)介質(zhì)的每一個(gè)比特進(jìn)行精確復(fù)制，且不允許在復(fù)制過(guò)程中改變?cè)冀橘|(zhì)存儲(chǔ)的內(nèi)容。雖然載體形式發(fā)生了變化，但是不同載體所含有的內(nèi)容是相同的，基于同樣的內(nèi)容，法官可以憑此進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定。

3.尋求電子證據(jù)“原始介質(zhì)”會(huì)降低司法效率

例如，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)取證過(guò)程中，如果要準(zhǔn)確獲取案件相關(guān)信息則需要對(duì)大型服務(wù)器取證，面對(duì)海量存儲(chǔ)的服務(wù)器，偵查人員難以獲取證據(jù)，取證成本極大，在這種情況下一味的強(qiáng)調(diào)電子證據(jù)的原始介質(zhì)會(huì)降低偵查效率，影響司法裁判。

二、證據(jù)原件的概念辨析

1.原件與原物

“原件”在現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中解釋為：未經(jīng)改動(dòng)或變動(dòng)的文件或物件；翻印文件、制作復(fù)制品所依據(jù)的原來(lái)的文件或物件。

我國(guó)法律對(duì)于“證據(jù)原件”概念有所規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十九條：“對(duì)書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)要求出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外……”，而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第六十九條也涉及到“證據(jù)原件”，其中載明：“物證、書(shū)證是否為原物、原件……”，上述的法律規(guī)定了證據(jù)原件的適用范圍是書(shū)證，并不包括物證，且上述法律并未告知我們什么是“證據(jù)原件”，但通過(guò)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》的通知第九條規(guī)定：“具有下列情形之一，無(wú)法扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)的，可以提取電子數(shù)據(jù)……?！笨梢?jiàn)，“證據(jù)原件”指的是“原始存儲(chǔ)介質(zhì)”。

“原物”概念本是“原件”概念下的一個(gè)范疇即“原件”包含“原物”。但在我國(guó)法律規(guī)定中將“原物”、“原件”作出卻分，“原件”的適用范圍主要為“書(shū)證”，“原物”的適用范圍主要為“物證”。其實(shí)，一味地將“原物”從“原件”概念剝離在筆者看來(lái)并無(wú)太大的意義，因?yàn)椤霸薄霸铩辈](méi)有揭示證據(jù)原件的內(nèi)涵。

2.原件與原本

“原本”在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中有三個(gè)解釋：①底本；原稿（區(qū)別于傳抄本）。②初刻本（區(qū)別于重刻本）。③翻譯所依據(jù)的原書(shū)?！霸尽边@一概念在我國(guó)的訴訟法中鮮有出現(xiàn)，在陳界融所著的《證據(jù)法學(xué)概述》一書(shū)中對(duì)原件概念的界定是：“如果從書(shū)證制作時(shí)間或來(lái)源講，書(shū)證有原件與復(fù)制（復(fù)?。┘?。書(shū)證最初的文本稱為原件，對(duì)原件的復(fù)制或模仿為復(fù)制件”。從上述概念可以看出“最初的文本為原件”，似乎原本與原件本無(wú)區(qū)別。但如果原本等于原件，這種概念上的等同不符合我們的生活法律實(shí)踐的常識(shí)，例如在民商事仲裁案件，仲裁委一般會(huì)簽發(fā)三份裁決書(shū)，仲裁委保留一份，申請(qǐng)人持有一份，被申請(qǐng)人持有一份，其中仲裁委持有的為原本文書(shū)（底本，初次制作的文書(shū)），那么仲裁委持有的文書(shū)，原本與原件是同一表述，而申請(qǐng)人、與被申請(qǐng)人持有的就不是原件，這顯然是不符合司法實(shí)踐的，從司法實(shí)踐來(lái)看申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人持有的就是原件。

筆者認(rèn)為，產(chǎn)生上述問(wèn)題的原因是原本概念與原件概念的判斷標(biāo)準(zhǔn)不相同。誠(chéng)如有學(xué)者提出：“……任何書(shū)證都有其原本、正本、副本、影印本（復(fù)制本）、節(jié)錄本、譯本等等形式都來(lái)源于原本。這一表述其實(shí)已經(jīng)充分說(shuō)明，原本和其他形式的文本最直觀區(qū)別是“制作時(shí)間或來(lái)源，原本是最早的，沒(méi)有原本就沒(méi)有其他形式的文本。”因此文書(shū)原本的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是制作時(shí)間或者來(lái)源。原件與復(fù)制件相對(duì)應(yīng)，原件是文書(shū)內(nèi)容原始性和文書(shū)載體原始性二者的融合。這是因?yàn)檫@種融合與一體化的狀態(tài)，使得針對(duì)文書(shū)內(nèi)容與載體的任何改變都能夠被識(shí)別。因?yàn)椴还苁轻槍?duì)內(nèi)容還是載體的改變，都使得融合與一體化的狀態(tài)被破壞，換言之，其就不再是原件了——當(dāng)內(nèi)容與原載體相分離而內(nèi)容又能保持文書(shū)原貌時(shí)就產(chǎn)生了復(fù)印件，即常見(jiàn)的影印、照相、掃描等所謂“復(fù)制方式”形成的文本。原本與原件依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)，簡(jiǎn)言之，強(qiáng)調(diào)文書(shū)的原本性注重文書(shū)內(nèi)容，而文書(shū)的原件概念不僅注重文書(shū)內(nèi)容的原始性，更加注重形式的原始性。依照此邏輯，一份文書(shū)從產(chǎn)生之初原本與原件是一致的，而隨著后續(xù)的復(fù)制行為，原件成為了復(fù)制件的對(duì)稱。

3.原件與原始的信息載體

正如前文所述，證據(jù)原件是證據(jù)內(nèi)容與證據(jù)形式（載體）的統(tǒng)一，但證據(jù)的內(nèi)容為何，有學(xué)者為我們提供了很好的視角即“信息說(shuō)”。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為證據(jù)其實(shí)是存儲(chǔ)了待證事實(shí)的事實(shí)信息的人或物。因此，證據(jù)就是用來(lái)證明待證事實(shí)的、存儲(chǔ)了待證事實(shí)的事實(shí)信息的人或者物品。且該學(xué)說(shuō)闡述了證據(jù)中蘊(yùn)含了何種信息——事實(shí)信息。證據(jù)中的案件事實(shí)信息，就是存在于證據(jù)中的那些記錄了案件相關(guān)事實(shí)，因而能夠據(jù)以作出事實(shí)判斷、得到證據(jù)事實(shí)的信息。學(xué)者卞建林著作中也有該學(xué)說(shuō)的表述：在刑事案件中，”犯罪事實(shí)一旦發(fā)生，猶如信源發(fā)出一定的信息，信息必須依附于一定的載體有可能達(dá)到信宿。犯罪事實(shí)發(fā)生后，有關(guān)它的信息將依附于兩方載體上：①為人所感知；②在現(xiàn)場(chǎng)和現(xiàn)場(chǎng)外遺留反映案件事實(shí)以及與之相關(guān)的事實(shí)的痕跡物品、文字材料，即反映案件事實(shí)的信息依附于物這一載體。從上述理論可以看出所謂的證據(jù)無(wú)非是承載案件信息的載體，那么證據(jù)的原件指的是證據(jù)的“案件事實(shí)信息原始載體”。

三、證據(jù)原件的科學(xué)界定

證據(jù)作為證明的憑證，無(wú)論對(duì)證據(jù)亦或者對(duì)證據(jù)原件的研究不能脫離訴訟證明。所謂的證明是從未知出發(fā)依據(jù)證據(jù)達(dá)到的已知的狀態(tài)，也指通過(guò)對(duì)證據(jù)的運(yùn)用把未知轉(zhuǎn)化為已知的過(guò)程本身。從認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)看，證明的結(jié)構(gòu)變現(xiàn)為“三段論”式的邏輯推理，即把證據(jù)反應(yīng)的既知事實(shí)作為小前提，把一般人都了解知悉的常識(shí)性或法則性命題作為大前提，據(jù)此推到出待證事實(shí)的真?zhèn)?。例如，甲乙雙方簽訂房屋裝修裝飾合同，合同成立的大前提為雙方在合同上簽字，小前提為甲乙已在合同上簽字，那么據(jù)此推倒出甲乙簽訂合同的事實(shí)，甲乙在合同上的筆跡可以認(rèn)為是雙方簽訂合同的憑據(jù)。因此，筆者認(rèn)為證據(jù)是證明的依據(jù)，是證明邏輯展開(kāi)的保障，證據(jù)的這種保障功能得益于其存儲(chǔ)了與待證事實(shí)相關(guān)的信息，人們通過(guò)對(duì)信息的提取、判斷推導(dǎo)出待證事實(shí)或通過(guò)證據(jù)中的信息判斷待證事實(shí)的真?zhèn)巍?/p>

證據(jù)中與待證事實(shí)相關(guān)的信息越充分，那么人們據(jù)此的判斷也越準(zhǔn)確。例如A B C三個(gè)證據(jù)中，基于A證據(jù)可以得出甲殺人的事實(shí)，基于B證據(jù)可以得出甲在公交車上殺人的事實(shí)，基于C可以得出甲在公交車上利用炸彈殺人的事實(shí)，三種不同類型的證據(jù)會(huì)認(rèn)定犯罪嫌疑人不同的罪名及適用不同的量刑，但正是因?yàn)樘峁┝俗C據(jù)C才能夠準(zhǔn)確認(rèn)定待證事實(shí)，可見(jiàn)信息越充分越有利于準(zhǔn)確認(rèn)定待證事實(shí)。證據(jù)“原件”其作為訴訟證明的第一手資料，其包含有與待證事實(shí)相關(guān)的較為完整的信息，且具有信息初次附著，遭受外界信息污染的可能性比較低。

四、結(jié)語(yǔ)

證據(jù)原件是含有完整案件信息的載體，并不單指案件信息的原始載體。筆者認(rèn)為以“信息”作為切入視角，符合信息化時(shí)代的主題，同時(shí)也抓住電子證據(jù)及其他核心證據(jù)的核心內(nèi)涵—信息，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)證據(jù)形式與新型證據(jù)形式的統(tǒng)一規(guī)則適用。

[1]楊永川，顧益軍，張培晶.計(jì)算機(jī)取證.北京：高等教育出版社，2008年版，第85頁(yè)

[2]中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編.現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典（第5版）第1674頁(yè).北京商務(wù)印書(shū)館，2005

[3]《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)〈關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定的通知〉》第9條

[4]陳界融.證據(jù)法學(xué)概述.北京：中國(guó)人民出版社，2007

[5]全亮.論原件與原本——兼辨復(fù)制件與副本[J].四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版).2012，(05):18-22.

[6]熊志海著.信息視野下的證據(jù)法學(xué).北京：法律出版社.2014.9

[7]熊志海.刑事證據(jù)研究[D].西南政法大學(xué).2004。

[8]卞建林主編.證據(jù)法學(xué).北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.2002年版，第51頁(yè)

[9]王亞新.民事訴訟中的證據(jù)與證明[J].證據(jù)科學(xué).2013，06:760-769