張春玲

（150080 黑龍江大學法學院 黑龍江 哈爾濱）

淺談作品抄襲的判斷標準
——結(jié)合瓊瑤訴于正案

張春玲

（150080 黑龍江大學法學院 黑龍江 哈爾濱）

瓊瑤訴于正案的落幕，是我們對于作品抄襲有了一個新的認識，而要想正確區(qū)分一件作品是否是屬于抄襲，需要有明確的判斷標準。本文結(jié)合本案，針對著作權(quán)法中作品抄襲的判斷標準做了基本的闡述，并且對于正方的20%的抄襲率做了基本的解讀，希望可以對作品抄襲的判斷標準起到一定的借鑒作用。

著作權(quán)抄襲；判斷標準；瓊瑤訴于正案

一、抄襲的概念

我國著作權(quán)法所稱抄襲、剽竊，是同一概念，指將他人作品或者作品的片段竊為己有。從抄襲的形式看，有原封小動或者基本原封小動地復制他人作品的行為，也有經(jīng)改頭換面后將他人受著作權(quán)保護的獨創(chuàng)成份竊為己有的行為，前者在著作權(quán)執(zhí)法領域被稱為低級抄襲，后者被稱為高級抄襲。從廣義上來說，抄襲侵權(quán)和其他的侵權(quán)行為一樣，至少需具備以下四個要件：①行為具有違法性；②有損害的客觀事實存在；③和損害事實具有因果關系；④行為人有過錯。結(jié)合本案來說，于正的作品《宮鎖連城》抄襲瓊瑤的《梅花烙》的行為具有違法性，客觀上該劇已經(jīng)在湖南衛(wèi)視播出，且由于其過錯的行為因此造成了瓊瑤方面損失，侵犯了瓊瑤的著作權(quán)。

二、作品抄襲的判斷標準

1.獨創(chuàng)性

獨創(chuàng)性是認定抄襲與否的重要條件。獨創(chuàng)性為著作權(quán)法保護的范疇，獨創(chuàng)性的判斷在英美法系和大陸法系的小同階段有著小同的標準。從各國立法和實踐綜合角度來看，獨創(chuàng)性應滿足以下面幾個條件:①形式上應該是獨立創(chuàng)作形成的，有足夠的勞動、技巧等的投入;②作品內(nèi)容應該有足夠高度的創(chuàng)造性;③內(nèi)容不是惟一的表達。只有同時滿足了上述的條件，才能稱得上是獨創(chuàng)的作品。著作權(quán)法保護具有獨創(chuàng)性的表達作品，如果原作品的重要部分或全部未給授權(quán)許可，排除合理使用后，通常都構(gòu)成侵權(quán)。劇本《宮鎖連城》就各情節(jié)的設置與劇本《梅花烙》、小說《梅花烙》的獨創(chuàng)安排高度相似僅在相關細節(jié)上與原告作品設計存在差異（如①將偷龍轉(zhuǎn)鳳的謀劃安置在福晉與貼上媳媳之間;親生女兒肩上并未燙下烙痕而是生來具有的朱砂記;②將軍對郭孝施鞭刑而非杖責;③設置迎芳閣失火的環(huán)節(jié)以致連城無處安身而非被店家趕出;④恒泰救下連城的方式是從咚家麟府內(nèi)而非天橋上等），而此類差異并不代表差異化元素的戲劇功能發(fā)生實質(zhì)變更。

2.感知標準

在審議此案時，一審法官提出了“感知標準”這一相對客觀的標準，即只要能夠感受到作品中的某些內(nèi)容是來源于己經(jīng)存在的特定的作品，這部分的內(nèi)容就可以被認定為己經(jīng)具體到了著作權(quán)中的“表達”。本案中劇本《梅花烙》及小說《梅花烙》在情節(jié)表達上具有獨創(chuàng)性，廣受歡迎，其情節(jié)和角色早己深入大眾的腦海。兩部作品臺詞不盡相同，但僅根據(jù)臺詞表達來否定作品之間的相似性，從而否定侵權(quán)，對原作者而言，實屬不公，它們的情節(jié)存在顯著的相似性、關聯(lián)性。通過“感知標準”，觀眾對前后兩個作品之間的相似性進行體驗、感知，這也是認定侵權(quán)的重要因素，且本案根據(jù)調(diào)查，占據(jù)絕對優(yōu)勢比例的被調(diào)查人認為電視劇《宮鎖連城》情節(jié)抄襲自原告作品《梅花烙》，可以推定觀眾己經(jīng)產(chǎn)生了相似體驗并非所有的“扒劇”行為都構(gòu)成侵權(quán)。如果只是對原作品的主題、劇情梗概進行了借鑒，具體結(jié)構(gòu)和特定情節(jié)均不同于原作品，此類“扒劇”行為并不夠成著作權(quán)侵權(quán)。例如中國的電視劇作品《愛情公寓》，主題與美國電視劇作品《老友記》相同，但特定的故事情節(jié)、角色、場景都與其存有差別，并伴有中國式幽默的臺詞文本，二者雖存相同之處，但《愛情公寓》對《老友記》不構(gòu)成侵權(quán)。

3.質(zhì)與量的綜合判定標準

判斷兩部作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)需從質(zhì)與量的兩個方而綜合進行判定，兩者在著作權(quán)侵權(quán)判定中是此消彼長的關系。著作權(quán)法所保護的是作品中具有作者原創(chuàng)性的部分，該部分又分為要部與非要部。要部是作品原創(chuàng)性的集中體現(xiàn);非要部則是輔助、凸顯要部的部分。著作權(quán)侵權(quán)判定中的質(zhì)通常是在要部中予以表現(xiàn)的，量則通常是要結(jié)合要部與非要部綜合表達的量來進行衡量。當原作品的全部被被告作品使用，除非構(gòu)成合理使用，無論被使用的部分在被告作品中所占篇幅大小如何，通常都構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán);當原作品中的要部未經(jīng)授權(quán)被被告使用時，除非構(gòu)成合理使用，無論被使用的部分在被告作品中所占篇幅大小如何，通常都構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán);當原作品的非要部被被告作品使用，如果該非要部構(gòu)成作者原創(chuàng)性的表達，且在原告作品中所占篇幅較大，通常構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán);當原作品的非要部被被告作品使用，如果該非要部構(gòu)成作者原創(chuàng)性的表達，而在原告作品中所占篇幅較大，但構(gòu)成被告作品的要部或者在被告作品中所占篇幅較大，通常構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。至于如何衡量要部、非要部、篇幅較大，則通常是法官自由裁量的范疇。基于上述論述，瓊瑤發(fā)布控訴于正抄襲的案子中，“抄襲只要不超過20%”即不會構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)顯然是站不住腳的。原因如下:其一，如果所抄襲的20%屬于原告作品的要部，通常構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán);其二，如果所抄襲的20%屬于原告作品的非要部，但屬于原告原創(chuàng)性的表達，而該部分構(gòu)成被告作品的要部或者屬于被告作品的較大篇幅，通常構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

綜合全文而言，無論是用上面的哪一個標準來判斷，于正的《宮鎖珠簾》抄襲瓊瑤的《梅花烙》的行為都成立，且爭議并不大。在伺候類似案件的判斷中，運用以上兩個方法是不錯的方法。這對于我們正確判斷作品的抄襲方面提供了借鑒，當然，根據(jù)具體的案件，我們也需要具體案件具體分析。

[1]孫松.論著作權(quán)實質(zhì)性相似規(guī)則的司法適用[J].中南財經(jīng)政法大學研究生學報，2015（04）.

[2]韓巧云．影視作品實質(zhì)性相似之判定方法——整體比較法適用之合理性考量[J].法制博覽，2015（4）.

張春玲（1992～），女，漢族，山東省淄博市人，法律碩士，單位：黑龍江大學法學院法律專業(yè)碩士2015級研究生，研究方向：法律。