陳秋華

（516007 廣東省惠州市惠州公證處 廣東 惠州）

淺談公證機構參與司法輔助工作
——兼論公證機構改革

陳秋華

（516007 廣東省惠州市惠州公證處 廣東 惠州）

目前，公證機構由于自身的優(yōu)勢，在參與司法輔助工作以及進一步深化多元化糾紛解決機制中可以發(fā)揮重要的職能作用；但公證機構自身面臨的問題，將會導致公證機構根本無法承擔這些職能作用；公證機構極有必要以此為契機，正視問題，進一步推進自身的改革及轉(zhuǎn)型。公證機構改革過程中必須解決公證機構的體制、身份問題，在此基礎上，整合現(xiàn)有公證機構，設立新的公證機構，引入完善的激勵機制。

司法輔助；公證改革；公證職能

一、引言

隨著最高人民法院發(fā)布《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》，司法部、最高人民法院下發(fā)《關于開展公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的通知》，各地公證機構與法院的對接工作也開始逐步展開。但是，這僅僅局限于各個大中城市的公證機構。公證機構參與司法輔助工作在目前實際上面臨無法克服的先天缺陷，隨著這一項工作的深度推進，這種缺陷的負面影響會越來越顯現(xiàn)，最終的結果就是公證機構參與法院對接、參與司法輔助工作這一具有時代創(chuàng)新意義的提議被束之高閣，最終倫為政績、政治口號，而公證機構也不可能在多元化糾紛解決機制中確認自身的價值和意義。當務之急，應當進一步推進公證機構改革，使其更加符合社會的需要及民眾的訴求。

二、公證與司法輔助工作

所為司法輔助工作，根據(jù)上述最高人民法院文件的第11項意見，以及各地公證機構的實踐，主要內(nèi)容如下：

（1）參與調(diào)解，即法院通過吸納公證機構進入人民法院特邀調(diào)解組織名冊，進入名冊的公證機構可以接受人民法院委派或委托在家事、商事等領域開展調(diào)解，發(fā)揮訴前引導程序性作用、開展調(diào)解前置程序改革。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，公證機構可以應當事人申請，對具有給付內(nèi)容、債權債務關系明確的和解、調(diào)解協(xié)議辦理公證并賦予強制執(zhí)行效力；

（2）參與取證，即公證機構可以接受人民法院委托，就當事人婚姻狀況、親屬關系、財產(chǎn)狀況、未成年子女撫養(yǎng)情況、書面文書等進行核實和調(diào)查取證。核查結束后，公證機構應就核查內(nèi)容、核查過程、核查結果向法院出具取證報告。

（3）參與送達，即公證機構可以接受人民法院委托，參與案件各個階段的司法送達事務。

（4）參與保全，即公證機構可以協(xié)助人民法院核實被保全財產(chǎn)信息和被保全財產(chǎn)線索，核實被保全動產(chǎn)的權屬和占有、使用等情況。財產(chǎn)保全需要提供擔保的，公證機構可以協(xié)助人民法院審查申請保全人或第三人提交的財產(chǎn)保全擔保書、保證書，對其中的擔保內(nèi)容及證據(jù)材料進行核實。

（5）參與執(zhí)行，即公證機構可以參與人民法院執(zhí)行中的和解、調(diào)查、送達工作，協(xié)助人民法院搜集核實執(zhí)行線索、查控執(zhí)行標的，協(xié)助清點和管理查封、扣押財物。經(jīng)執(zhí)行機關申請，可以辦理保全證據(jù)公證。

與上述文件精神相對應，各地司法行政機關、行業(yè)協(xié)會均呼吁公證機構及其公證人員應勇于承擔使命，積極與法院進行對接，參與司法輔助工作。事實上，參與司法輔助工作，對于緩解當前法院人少案多、司法資源緊缺的困境，具有重大的意義，而對于公證機構本身的轉(zhuǎn)型、改革也是具有歷史意義的機遇，是一項利國利民的重大事業(yè)。作為公證機構，必須清醒的認識到，這一使命、這一機遇，并非公證機構的專利。換而言之，公證機構僅僅是可選項之一，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，參與上述司法輔助工作的主體也有可能是其他第三方專業(yè)服務機構。而就目前而言，公證機構由于其公信力、社會認可度、法定證據(jù)效力等方面的屬性暫時成為法院的最優(yōu)選擇。

三、公證機構參與司法輔助工作面臨的困境

公證機構在參與司法輔助工作方面，雖然具有一定的優(yōu)勢，然而，讓筆者倍感擔憂的是，公證機構目前所處的環(huán)境及其所具備的條件很有可能會讓公證機構遺憾的錯過上述機遇，而這絕非危言聳聽。

首先，公證人員身份模糊，機構職能錯位嚴重，機構體制及其追求目標各異。在同一地區(qū)的同一執(zhí)業(yè)區(qū)域內(nèi)，存在多種體制的公證機構，體制不同，則決定了這些公證機構各不相同的追求。從更深層次看，體制設計中決定公證機構行為的主要因素是經(jīng)費的來源。同為事業(yè)單位體制的公證機構，既有財政全額撥款，又有自收自支，兩種公證機構的局面大為不同。由于經(jīng)費來源有財政作為后盾，財政撥款的公證機構根本無需過分擔心開支問題，沒有壓力自然就沒有動力，由此導致的局面則是多一事不如少一事，多做不如少做，只要“不出事就是本事”；而自收自支的公證機構則因經(jīng)費必須自籌，頭上始終懸著“一把劍”，故不能做的要想辦法做，即使加班加點也要做，由此導致的結果是，從表面上看，人員的積極性被調(diào)動起來了，但從深層次上看，公證已在不為人知的情況下逐步淪為一種低級的體力勞動。試想一下，如此混亂的一個行業(yè)，如何參與司法輔助工作。

其次，公證行業(yè)的人員短缺，流失嚴重。以廣東省為例，全省十年前的公證員與目前相比，不但沒有增加反而減少。而在基層，只有一兩個公證員的公證機構也不在少數(shù)，在人員如此匱乏的情況下，公證機構想要承擔上述司法輔助工作，幾乎是不可能的。從全國范圍看，公證行業(yè)人員短缺與現(xiàn)實社會的巨大需求之間的矛盾更為嚴重。同時，公證機構執(zhí)業(yè)人員老齡化、斷層問題也十分嚴重，即留在廟里的都是老和尚，而新的專業(yè)人員又無法吸引進來。因此，不管司法上層建筑有多完美、理念有多創(chuàng)新，最終，只有出現(xiàn)公證機構把法院拒之千里之外的尷尬局面。

最后，現(xiàn)有的人員綜合專業(yè)能力不足。拋開上述兩個問題，再反觀目前各個公證機構的實際情況，具有專業(yè)技術能力的人員都轉(zhuǎn)行當律師，或者通過公務員考試進入其他司法、行政機關，而留在公證機構的其實并非不想離開，一方面是因為在體制內(nèi)覺得安全，更多的是因為根本不具備綜合的法律專業(yè)素養(yǎng)和能力。而參與上述司法輔助工作，僅僅依靠公證機構僅存的一點公信力是不夠的，公信力建立的重要基礎是專業(yè)的服務，如果不夠?qū)I(yè)，最終損害的不僅僅是公證機構的公信力，還有法院的公信力。最終，就有可能出現(xiàn)公證機構給法院添亂的尷尬局面。

四、進一步推進公證機構改革的建議

提出上述問題，并非要回避問題。相反，公證機構應當以問題為導向，積極配合、參與目前的公證機構改革。只有這樣，才有可能抓住機遇。公證機構改革在2000年啟動至今，已經(jīng)向前垮了一大步，事實證明，改革讓公證機構更加符合社會的需求，也更加符合公證的職能屬性。但在當前進一步深化改革的環(huán)境中，公證機構似乎遭遇了前所未有的瓶頸，躊躇不前。長此以往，這樣的行業(yè)只有等待消失。據(jù)此，筆者強烈建議，應立即從以下三個焦點問題著手，進一步推進公證機構的改革，不要讓公證成為改革的污點和絆腳石。

第一，明確公證機構及其從業(yè)人員的身份，回歸本位。公證到底是什么？公證法頒布實施的時候?qū)@一問題進行了模糊處理，避而不談。經(jīng)過十多年的實踐，各個官方文件的認知已經(jīng)發(fā)生了變化，而社會也給出了答案。公證機構首先必須向社會提供一種產(chǎn)品，這種產(chǎn)品的主要功能是預防糾紛，減少訴訟；其次，公證機構生產(chǎn)這種產(chǎn)品的原材料或者依托的載體是“法律行為、有法律意義的文書和事實”，其加工的工藝即“依法公證”。從反面思考，公證機構不是什么？首先、公證的本質(zhì)屬性不是政府的行政行為，而是社會組織向社會提供法律服務的一個平臺，從早期的公證暫行條例到后來的公證法，都已逐步淡化公證的行政色彩（雖然大多數(shù)民眾的認識仍停留在這一層面）；第二、公證機構在本質(zhì)上屬于公益機構，基于維護公證機構公信力的要求，公證機構絕不能完全按照市場規(guī)律自律運行，否則公證機構的公信力很快就會消磨殆盡?；谏鲜鲇^點，筆者建議在公證機構的改革過程中必須明確，公證機構是作為一種專門法律服務機構而存在，更為關鍵的是，司法行政機關、行業(yè)協(xié)會必須改變舊的思維進路，不能再以行政的方式、方法管理公證機構?？偠灾C機構必須去行政化，基于此，公證機構應當取消全部編制（不管是行政編制還是事業(yè)編制），徹底改革成為社會組織、機構。

第二，整合現(xiàn)有公證機構，撤銷已經(jīng)不具備執(zhí)業(yè)能力的公證機構，成立新的公證機構。由于編制代表了諸多的利益，而既得利益者往往窮盡辦法維護這些利益，如果按照上述構想，取消編制，必然會導致部分公證機構及其從業(yè)人員、司法行政機關的抵制。作為一種緩沖，也為了保障改革的順利進行，筆者認為，應整合現(xiàn)有公證機構，保留具備執(zhí)業(yè)、服務能力的公證機構，撤銷已經(jīng)不具備執(zhí)業(yè)能力的公證機構（如上述所提及的只有一兩個人的公證機構），同時成立新的符合要求的公證機構，按照地區(qū)公證業(yè)務量，設計公證機構的整體規(guī)模。有的人認為公證機構處于壟斷地位，如果再進行整合，可能會進一步加強壟斷。筆者認為，這種壟斷事實上是一種準入門檻，如果說公證機構是壟斷的，那么其他諸如鑒定、評估等專業(yè)服務機構也存在壟斷的嫌疑。誠然，目前公證機構之間還不足以形成充分的競爭，但并不是因為公證機構的數(shù)量問題造成的，其中最主要的還是上述的體制混亂造成的。而現(xiàn)實的情況是，有的公證機構根本沒有承擔更多業(yè)務的能力和動力，才會導致大部分業(yè)務集中在少數(shù)的公證機構。

第三，完善激勵機制。所有的改革最終都必須落實在具體人員的身上，否則都是空談。公證機構在去行政化、整合之后，必須要引入更多的符合專業(yè)技術條件的人才，目前大部分公證人員的工資、待遇都是按照事業(yè)、行政的規(guī)則給予，去行政化后的公證機構仍然按照這種規(guī)則給予待遇，將會引發(fā)更加嚴重的人員流失問題。因此，在去行政化的同時，必須完善公證機構的激勵機制，而完善的激勵機制不能單靠待遇的提高，更多的是一種多勞多得、獎懲分明、有所限制的綜合機制，只有依靠綜合的激勵機制，才能避免公證機構及其從業(yè)人員出現(xiàn)急功近利的短期行為。

事實上，公證機構的改革需要解決的問題遠遠不止上述問題，但上述三個問題，是公證改革過程中的根本問題，如果無法解決根本問題，其他問題也根本無從解決。

五、結語

綜上所述，參與司法輔助工作對于公證機構是一次重要的機遇，公證機構應當把握機遇，更應當積極面對自身存在的問題，更進一步配合推進改革。常言道，打破瓶頸最好的方法就是先打破瓶子，司法行政機關、公證行業(yè)協(xié)會、公證機構等必須以壯士斷腕、破釜沉舟的決心，才足以適應當前改革大潮，從而不斷為國家、社會、民眾創(chuàng)造福祉。

[1]劉疆.《公證改革的10個基本問題》.《中國公證》,2003(1).

[2]沈恒斌.《多元化糾紛解決機制原理與實務》.廈門大學出版社,2005.