潘云燕

（102200 中國(guó)專(zhuān)利技術(shù)開(kāi)發(fā)公司 北京）

關(guān)于我國(guó)公司對(duì)外擔(dān)保的法律問(wèn)題探究

潘云燕

（102200 中國(guó)專(zhuān)利技術(shù)開(kāi)發(fā)公司 北京）

《公司法》第16條與第122條均不屬于效力性規(guī)范，僅是公司的內(nèi)部管理規(guī)范。除非公司證明債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知曉公司董事違反公司章程的情況下還接受公司的對(duì)外擔(dān)保，否則公司的對(duì)外擔(dān)保行為有效；若公司章程未就對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)作規(guī)定，應(yīng)將對(duì)外擔(dān)保作為董事會(huì)的決議事項(xiàng)，使擔(dān)保權(quán)人、公司、公司自身的債權(quán)人以及公司中小股東的利益能夠獲得適當(dāng)?shù)钠胶?。公司是以法定程序設(shè)立的以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人。公司對(duì)外擔(dān)保，是公司的一種特殊的行為活動(dòng)，是公司以自己名義和自身財(cái)產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保。作為一種影響公司資產(chǎn)的行為，公司對(duì)外擔(dān)保行為的合理設(shè)置十分的重要。

公司；對(duì)外擔(dān)保；股東權(quán)益

一、公司對(duì)外擔(dān)保簡(jiǎn)述

公司是以法定程序設(shè)立的以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人，公司作為一個(gè)商主體，其作主要的特征就是營(yíng)利性，公司對(duì)外進(jìn)行各種活動(dòng)也主要是圍繞營(yíng)利性這個(gè)目的所展開(kāi)的。公司對(duì)外擔(dān)保，是公司的一種特殊的行為活動(dòng)，是公司以自己名義和自身財(cái)產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保。這種擔(dān)保不同于公司為以自己的財(cái)產(chǎn)為自己的債務(wù)提供擔(dān)保，在公司以自己財(cái)產(chǎn)為自己的債務(wù)提供擔(dān)保的情況下，由于公司可以直接獲得融資，所以一般來(lái)說(shuō)這種擔(dān)保對(duì)公司是有利的，而對(duì)外擔(dān)保則不盡如此。對(duì)外擔(dān)保會(huì)對(duì)公司所有資產(chǎn)產(chǎn)生影響，可能會(huì)造成公司所有資產(chǎn)的減少，這與公司營(yíng)利性的本質(zhì)特征相悖。同時(shí)公司對(duì)外擔(dān)保還可能變相違反資本確定原則，不利于中小股東權(quán)益的保護(hù)。資本確定原則要求股東對(duì)公司的投資不能以任何形式撤回，而大股東往往可以利用擔(dān)保暗渡陳倉(cāng)，變相收回出資，嚴(yán)重?fù)p害其他股東的利益。

二、我國(guó)公司對(duì)外擔(dān)保的法律規(guī)定

我國(guó)原《公司法》第60條規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其它個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。同時(shí)，在214條規(guī)定，董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收歸公司所有。與此相對(duì)應(yīng)的，在最高院頒布的《擔(dān)保法解釋》第3條規(guī)定，董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。從上述規(guī)定來(lái)看，原公司法對(duì)對(duì)外擔(dān)保行為在實(shí)體上是有限制的，即對(duì)關(guān)聯(lián)股東提供擔(dān)保和個(gè)人債務(wù)擔(dān)保作出了約束，但由于表述的不明確造成了理解上的混亂。原公司法將對(duì)外擔(dān)保的此條規(guī)定置于了分則中的“有限責(zé)任公司”一章里，而沒(méi)有置于總則之中，這就使得此條是針對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保行為能力的約束還是只針對(duì)董事、經(jīng)理越權(quán)行為的約束造成了理解上的不明。但無(wú)論作何理解，法律的原規(guī)定都在一定程度上限制了公司進(jìn)行對(duì)外擔(dān)保活動(dòng)。

誠(chéng)然，從經(jīng)營(yíng)安全和維護(hù)中小股東及債權(quán)人利益的角度來(lái)講，對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保進(jìn)行一系列的限制可以起到風(fēng)險(xiǎn)防范的作用。我國(guó)一些上市公司的控股股東，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他實(shí)際控制公司的人利用關(guān)聯(lián)交易“掏空”公司，將上市公司變?yōu)榇蠊蓶|“提款機(jī)”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。新《公司法》吸收了近幾年來(lái)證監(jiān)會(huì)等部門(mén)發(fā)布的一些規(guī)定，將公司進(jìn)行對(duì)外擔(dān)保的規(guī)定細(xì)化為以下條款。《公司法》第16條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。

三、我國(guó)公司擔(dān)保規(guī)定的法律分析

根據(jù)新《公司法》的規(guī)定，公司可以進(jìn)行對(duì)外擔(dān)保，但公司進(jìn)行對(duì)外擔(dān)保要由董事會(huì)、股東會(huì)或股東大會(huì)決議。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。這就對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保設(shè)置了程序上的一個(gè)要求，即對(duì)外擔(dān)保的決議必須要有這個(gè)程序上的要求。全資子公司和母公司之間的關(guān)系十分的特殊，全資子公司只有一個(gè)股東，即母公司，而全資子公司要對(duì)外擔(dān)保必須有股東會(huì)作出決議且決議中要求關(guān)聯(lián)股東回避，這樣的規(guī)定就使得全資子公司對(duì)母公司進(jìn)行擔(dān)保時(shí)無(wú)法按程序作出合法的決議。

法律之所以對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保進(jìn)行一系列的限制，就是為了平衡對(duì)外擔(dān)保可能帶來(lái)的相關(guān)人的利益的損害。對(duì)外擔(dān)保是一種資產(chǎn)減少行為，會(huì)影響到公司中小股東和債權(quán)人的利益。在全資子公司為母公司擔(dān)保的情形下，由于全資子公司只存在一個(gè)股東，即其母公司，而對(duì)外擔(dān)保的對(duì)象還是其母公司，所以不存在損害股東利益的情形?！豆痉ā返?2條規(guī)定，公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效。股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)。在全資子公司為母公司擔(dān)保的情況下，由于股東即為母公司本身，發(fā)生這種股東撤銷(xiāo)的訴訟可能是基本不存在的。

深石原則，又稱(chēng)衡平居其次原則，是指在控制股東與從屬公司存在不公平關(guān)聯(lián)交易情形下，從屬公司支付不能或宣告破產(chǎn)時(shí)，不論是普通債權(quán)還是優(yōu)先債權(quán)，控制公司不能與其他債權(quán)人共同參與分配，或者分配順序應(yīng)次于從屬公司其他債權(quán)人的債權(quán)受償。深石原則，一方面能夠防止母公司在子公司破產(chǎn)前，為自身利益的需要，故意通過(guò)借貸或其他方式掏空子公司，減少關(guān)聯(lián)交易對(duì)子公司中小股東利益的損害；另一方面，在母公司出現(xiàn)濫用控制權(quán)，進(jìn)行不公平交易或造成子公司實(shí)際上人格不獨(dú)立之時(shí)，保護(hù)中小股東利益。借鑒深石原則，臺(tái)灣地區(qū)公司法369條規(guī)定了兩種制度，一種是禁止抵消制度，即控制公司在對(duì)從屬公司應(yīng)負(fù)的損害賠償限度內(nèi)不得主張抵消；另一種是劣后受償制度，即從屬公司破產(chǎn)、解散或重整、特別清算時(shí)，控制公司對(duì)從屬公司的債權(quán)應(yīng)次于從屬公司其他債權(quán)人受償。

針對(duì)母公司對(duì)子公司其他債權(quán)人利益的侵害，引入深石原則能使從屬公司債權(quán)人利益獲得更有效的保護(hù)，尤其能有效防止控制公司將自己的風(fēng)險(xiǎn)通過(guò)不正當(dāng)手段轉(zhuǎn)嫁給從屬公司以逃避債務(wù)。我國(guó)《公司法》第21條規(guī)定關(guān)聯(lián)交易給公司造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，并沒(méi)有關(guān)于其他債權(quán)人利益直接保護(hù)的規(guī)定，因此立法上可引入深石原則，建立控制股東劣后受償制度，確保從屬公司其他債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。

[1]冷奧琳,張俊瑞,邢光遠(yuǎn).公司對(duì)外擔(dān)保違約風(fēng)險(xiǎn)傳遞機(jī)理和影響效應(yīng)研究——基于上市公司債券利差數(shù)據(jù)的實(shí)證分析[J].《管理評(píng)論》,2015年7期.