王建文

(南京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，江蘇南京 211106)

論特定股東同意型防御性條款 的規(guī)制模式與法律效力*

王建文

(南京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，江蘇南京 211106)

在國(guó)有企業(yè)混合所有制改革及民營(yíng)企業(yè)普遍面臨實(shí)際控制人變更的背景下，有必要對(duì)公司章程中特定股東同意型防御性條款展開(kāi)深入研究。此種條款可以輔助我國(guó)國(guó)有企業(yè)混合所有制改革的推進(jìn),藉此實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)特殊公司的控制，并激發(fā)民間投資者積極參與混合所有制改革。除了應(yīng)用于國(guó)有公司及政府參股公司外，特定股東同意型防御性條款在我國(guó)私營(yíng)企業(yè)中也具有廣闊的適用空間。特定股東同意型防御性條款有其內(nèi)在的法理基礎(chǔ)，應(yīng)依法確認(rèn)該制度的合法性。從法律適用的解釋論角度，特定股東同意型防御性條款也有制度依據(jù)，故應(yīng)肯定其法律效力。不過(guò)，特定股東同意型防御性條款法律效力的認(rèn)定不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形區(qū)別對(duì)待。

防御性條款；公司法；規(guī)制模式；公司章程；法律效力

一、問(wèn)題的提出：特定股東同意型防御性條款的現(xiàn)實(shí)需求

自20世紀(jì)90年代以來(lái)，知識(shí)經(jīng)濟(jì)的興起促使全球掀起新一輪的產(chǎn)業(yè)革命。以計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等為依托的高新技術(shù)企業(yè)正在以驚人的速度崛起，其中一些掌握高新技術(shù)或擁有創(chuàng)新商業(yè)模式的公司之所以能夠迅速發(fā)展起來(lái)，源源不斷的資金支持是極為重要的原因之一。初創(chuàng)企業(yè)所需龐大資金很少來(lái)自于以發(fā)行股票或債券實(shí)現(xiàn)融資的公開(kāi)資本市場(chǎng)，私募基金在企業(yè)的發(fā)展壯大中扮演了舉足輕重的角色。不過(guò)，公司引入私募基金的同時(shí)，私募基金為保護(hù)自己的權(quán)益，通常會(huì)對(duì)公司提出各種要求，切實(shí)保障自己的投資權(quán)益，“同意權(quán)”條款是投資者最常使用的工具。例如，投資者會(huì)要求公司通過(guò)增資方式進(jìn)行下一輪融資、與其他公司合并和變更公司形式時(shí)必須經(jīng)過(guò)己方同意，或者對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)收益的分配要有迥異于我國(guó)《公司法》一般規(guī)定的特殊安排等等。專(zhuān)業(yè)的投資者對(duì)于公司的控制權(quán)并不十分在意，因?yàn)樗麄儷@取利益的主要途徑是通過(guò)分散化的投資，為目標(biāo)企業(yè)提供資金支持和增值服務(wù)，最后通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓(對(duì)內(nèi)、對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)或由公司回購(gòu))和上市等渠道收回投資并獲取巨額收益。與這些專(zhuān)業(yè)投資者相對(duì)應(yīng)的是公司的創(chuàng)始人(原始股東)，他們希望在通過(guò)吸納外部投資擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模的同時(shí)還能維持對(duì)公司的控制。*參見(jiàn)朱慈蘊(yùn)、沈朝暉：《類(lèi)別股與中國(guó)公司法的演進(jìn)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第9期。

為實(shí)現(xiàn)投資者與創(chuàng)業(yè)者之間對(duì)財(cái)產(chǎn)收益和控制權(quán)的偏好，投資者與創(chuàng)業(yè)者、被投資企業(yè)之間可以通過(guò)訂立合同來(lái)實(shí)現(xiàn)他們所欲達(dá)到的目的，然而以合同形式作出一些具有“創(chuàng)新性”內(nèi)容的特殊安排在我國(guó)當(dāng)前偏保守的司法實(shí)務(wù)語(yǔ)境下具有很大的不確定性。相比較而言，作為公司的自治規(guī)范，我國(guó)司法實(shí)務(wù)對(duì)待章程自治的態(tài)度要比契約自治更加寬松。類(lèi)似的安排出現(xiàn)在章程之中要比出現(xiàn)在合同之中更能得到法院的認(rèn)可。因此，為了維護(hù)自身利益，防止某些股東濫用權(quán)利、獲得公司控制權(quán)或滿(mǎn)足財(cái)產(chǎn)分配的特殊需要，股東選擇在章程中達(dá)成反映其投資偏好或不同需求的條款(如反稀釋條款、表決權(quán)分配條款、否決權(quán)條款)更為明智。這些條款可賦予特定股東對(duì)股東會(huì)表決事項(xiàng)的絕對(duì)控制，實(shí)際上是賦予特定股東對(duì)特別決議事項(xiàng)的“一票否決權(quán)”，筆者稱(chēng)之為特定股東同意型防御性條款。

特定股東同意型防御性條款是防御性條款的一種類(lèi)型。英國(guó)《2006年公司法》確立的防御性條款(provision for entrenchment)制度，*對(duì)于provision for entrenchment或entrenched provision，目前國(guó)內(nèi)有兩種譯法。一種譯法是“剛性條款”(參見(jiàn)葛偉軍譯：《英國(guó)2006年公司法》，法律出版社2008年版，第12-13頁(yè))。后一種譯法可能是受憲法學(xué)上entrenched clause(剛性條款，指某些條款的存在使得憲法的修改更難通過(guò)或變?yōu)椴豢赡?的影響。另外一種譯法是“防御性條款”(參見(jiàn)[英]艾利斯·費(fèi)倫：《公司金融法律原理》，羅培新譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第164頁(yè))。后一種譯法主要依據(jù)詞源本意，譯文也能較好地揭示其內(nèi)涵，在學(xué)術(shù)界尚未就該詞的譯法達(dá)成一致意見(jiàn)時(shí)，筆者傾向于將之譯為“防御性條款”。從公司章程修改角度切入，以實(shí)體和程序規(guī)定強(qiáng)化公司章程的修改難度，從而在一定程度上達(dá)到維護(hù)股東利益(尤其是非控制股東)的目的。作為一種保護(hù)特定股東權(quán)益的制度設(shè)計(jì)，防御性條款可以有多種類(lèi)型。英國(guó)法上的防御性條款擬定除不能違反強(qiáng)制性規(guī)定，未經(jīng)允許不得剝奪股東法定權(quán)利以及施加股東義務(wù)外，還要遵循普通法上的善意義務(wù)，須有利于維護(hù)公司整體利益。防御性條款在我國(guó)法律框架下有較大適用空間，但目前我國(guó)學(xué)界對(duì)于英國(guó)《2006年公司法》的研究主要還局限于介紹，尚未深入到具體制度的分析，關(guān)于防御性條款制度的研究基本付之闕如。因此，有必要對(duì)防御性條款展開(kāi)系統(tǒng)研究，為我國(guó)司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的一些亟待解決的新問(wèn)題提供法理上的支撐。

在我國(guó)國(guó)有企業(yè)混合所有制改革及民營(yíng)企業(yè)普遍面臨實(shí)際控制人變更的背景下，特定股東同意型防御性條款是具有很高實(shí)踐價(jià)值的制度工具。*參見(jiàn)王建文、孫清白：《論公司章程防御性條款的法律效力》，《南京師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2014年第5期。此種條款賦予持股比例不占優(yōu)勢(shì)的個(gè)別股東對(duì)公司重大決策事項(xiàng)的一票否決權(quán)，目的均在于遏制控制股東的濫權(quán)行為，保障特定股東在公司的“話語(yǔ)權(quán)”。然而，作為公司章程自治的產(chǎn)物，特定股東同意型防御性條款在我國(guó)既缺乏法律的明確規(guī)定，也因尚未被廣泛采用而缺乏必要的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)理論界與實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)其法律規(guī)制模式及法律效力都存在模糊認(rèn)識(shí)，因而有必要對(duì)其展開(kāi)系統(tǒng)研究，以期合理確立特定股東同意型防御性條款的法律規(guī)制模式，并對(duì)其法律效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成必要共識(shí)。

二、確認(rèn)特定股東同意型防御性條款規(guī)制模式的基礎(chǔ)：基于金股制度演進(jìn)的內(nèi)涵闡釋

特定股東同意型防御性條款脫胎于金股制度，或者說(shuō)系由金股制度演進(jìn)而來(lái)，故為確認(rèn)特定股東同意型防御性條款規(guī)制模式，應(yīng)基于金股制度的演進(jìn)闡釋特定股東同意型防御性條款的內(nèi)涵。

(一)金股在歐洲的實(shí)踐及其合法性受到的批評(píng)

金股又稱(chēng)“特別股”(special share)或“特別權(quán)利股”(special rights share)，其功能在于賦予特定股東否決公司決議或強(qiáng)令公司就特定事項(xiàng)做出決議的權(quán)利，并借此達(dá)到控制公司的目的。金股的持有者通常是政府，而各個(gè)國(guó)家通常都認(rèn)為政府在理論上不應(yīng)當(dāng)成為公司的股東。因此，金股的持有者也被稱(chēng)為“特別股東”(special shareholder)。由于金股在維護(hù)政府對(duì)私有化公司的控制方面發(fā)揮了巨大作用，上世紀(jì)80年代，法國(guó)、葡萄牙、比利時(shí)等歐盟國(guó)家先后借鑒英國(guó)的金股制度輔助本國(guó)的國(guó)企私有化改造。金股股東擁有不少特殊權(quán)利，這些權(quán)利可以讓金股股東為了自己的利益而阻止或驅(qū)使公司通過(guò)特定決議，有些時(shí)候甚至可以犧牲其他股東利益。這些特殊權(quán)利包括限制股份收購(gòu)權(quán)、董事任命權(quán)、否決公司重要決策權(quán)、限制外國(guó)董事數(shù)量權(quán)。*Christine O'Grady Putek, Limited but not Lost: A Comment on the ECJ’s Golden Share Decisions. 72 Fordham L. Rev. p.2222.憑借這些權(quán)利，金股可以幫助政府實(shí)現(xiàn)很多依靠行政命令無(wú)法有效實(shí)現(xiàn)的目的，比如防止敵意收購(gòu)和重新設(shè)定公司股權(quán)架構(gòu)。金股制度的廣泛應(yīng)用曾為許多國(guó)家國(guó)企私有化工作的順利推進(jìn)作出不可磨滅的貢獻(xiàn)，金股制度的建立在一國(guó)立法和司法主權(quán)內(nèi)部也不會(huì)有任何障礙。然而，在全球消除投資和貿(mào)易壁壘的大環(huán)境下，當(dāng)金股制度跨越國(guó)界，被置于區(qū)域一體化經(jīng)濟(jì)組織和全體經(jīng)濟(jì)組織法律框架內(nèi)時(shí)，其合法性基礎(chǔ)就可能要受到動(dòng)搖。至少在歐盟法律體系內(nèi)，金股制度的合法性基礎(chǔ)已發(fā)生動(dòng)搖。

歐洲很多國(guó)家都曾允許金股存在，然而金股制度在歐洲卻因違背歐盟基本法律原則正逐漸衰落。自1957年《建立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》與《建立歐洲原子能共同體條約》兩個(gè)條約在羅馬簽訂以來(lái)，歐共體(即后來(lái)的歐盟)內(nèi)部已形成了大量的共同體條約，這些條約確定了歐共體成員國(guó)應(yīng)當(dāng)履行的共同體義務(wù)(community obligations)。由于歐共體成員國(guó)法律體系上的不統(tǒng)一，歐共體各成員國(guó)的國(guó)內(nèi)法難免與他們需要承擔(dān)的共同體義務(wù)相沖突。在1964年“Costa v. E.N.E.L.案”中，*Case 6/64, Costa v. E.N.E.L., 1964 E.C.R.585.歐洲法院認(rèn)為，當(dāng)歐共體法律與成員國(guó)的國(guó)內(nèi)法直接沖突時(shí)，歐共體法律具有優(yōu)先適用的效力。該案確立了歐共體法律高于成員國(guó)法律的基本原則。歐共體最重要的基礎(chǔ)性法律文件即《建立歐洲共同體條約》(Treaty Establishing the European Community)禁止利用限制性措施對(duì)資本流動(dòng)自由(free movement of capital)和開(kāi)業(yè)自由(freedom of establishment)加以妨礙(也有例外)。*《建立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》確立了歐共體范圍內(nèi)的四個(gè)基本自由：商品流動(dòng)自由(free movement of goods)；人員流動(dòng)自由(free movement of persons)；服務(wù)流動(dòng)自由和開(kāi)業(yè)自由(free movement of services and freedom of establishment)；資本流動(dòng)自由(free movement of capital)。早在20世紀(jì)90年代中期，歐盟委員會(huì)就認(rèn)定金股制度因侵害了歐盟內(nèi)部資本流動(dòng)自由和開(kāi)業(yè)自由而與《建立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》格格不入。*由于開(kāi)業(yè)自由涉及企業(yè)的新設(shè)和管理，還包括成員國(guó)在其它成員國(guó)境內(nèi)設(shè)立辦事處、分支機(jī)構(gòu)和子公司等，這些事項(xiàng)都與投資緊密相關(guān)，故而開(kāi)業(yè)自由常與資本流動(dòng)自由聯(lián)系在一起，因此，侵害其中一種自由的行為也常會(huì)被認(rèn)定為侵害到了另外一種自由。因此，在歐盟范圍內(nèi)，金股制度的合法性不斷受到挑戰(zhàn)。在2000年到2004年，歐洲法院判決了六件有關(guān)金股的案件，即“歐盟委員會(huì)訴意大利案”(Case C-58/99, Commission v. Italy)、“歐盟委員會(huì)訴比利時(shí)案”(Case C-503/99, Commission v. Belgium)、“歐盟委員會(huì)訴法國(guó)案”(Case C-483/99, Commission v. France)、“歐盟委員會(huì)訴葡萄牙案”(Cases C-367/98, Commission v. Portugal)、“歐盟委員會(huì)訴英國(guó)案”(Case C-98/01, Commission v. United Kingdom)及“歐盟委員會(huì)訴西班牙案”(Case C-462/00, Commission v. Spain)。上述案件中的被訴國(guó)都被判定通過(guò)金股制度限制了潛在的外國(guó)投資，而這一系列案件的判決使得金股制度在歐盟內(nèi)部的合法性出現(xiàn)危機(jī)。

有關(guān)金股制度影響最為深遠(yuǎn)的判決是2007年“歐盟委員會(huì)訴德國(guó)案”(Case C-112/05，Commission V. Germany)。為避免大眾汽車(chē)公司被外國(guó)投資者收購(gòu)，維護(hù)德國(guó)國(guó)家利益，原聯(lián)邦德國(guó)于1960年頒布了《大眾汽車(chē)法》(VW-Gesetz)。根據(jù)該法規(guī)定，大眾汽車(chē)公司總部所在地的下薩克森州(Niedersachsen)政府對(duì)大眾汽車(chē)公司擁有絕對(duì)控制權(quán)：大眾汽車(chē)公司任何股東，不論其持有的股份是多少，所享有的投票權(quán)都不能超過(guò)20%；只要擁有20%的投票權(quán)，就能否決公司的重大決定；作為大眾汽車(chē)公司的特殊股東，德國(guó)聯(lián)邦政府和下薩克森州政府在大眾汽車(chē)公司的監(jiān)事會(huì)擁有多至4個(gè)席位。這些規(guī)定一方面保留了德國(guó)政府對(duì)大眾汽車(chē)公司的控制權(quán)，另一方面也對(duì)外國(guó)投資者收購(gòu)大眾汽車(chē)公司構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性障礙。作為大眾汽車(chē)公司私有化之后政府維持其影響力的重要手段，《大眾汽車(chē)法》在頒布后的約40年里并未引起太大波瀾。然而，進(jìn)入21世紀(jì)后，隨著歐盟消除區(qū)內(nèi)貿(mào)易保護(hù)主義和促進(jìn)投資自由化進(jìn)程的推進(jìn)，《大眾汽車(chē)法》因涉嫌阻礙歐盟成員國(guó)內(nèi)部的資本自由流動(dòng)(《建立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》第56條)受到歐盟委員會(huì)的公開(kāi)批評(píng)。自2000年以來(lái)，歐盟委員會(huì)與德國(guó)就《大眾汽車(chē)法》是否違反歐盟單一市場(chǎng)有關(guān)資本流動(dòng)自由的要求一直爭(zhēng)論不休，歐盟委員會(huì)于2001年開(kāi)始著手針對(duì)《大眾汽車(chē)法》展開(kāi)前期調(diào)查并于其后向德國(guó)政府提出修改《大眾汽車(chē)法》的要求。2004年10月，因德國(guó)政府拒絕修改《大眾汽車(chē)法》，歐盟委員會(huì)宣布將向歐洲法院提出起訴，強(qiáng)迫德國(guó)修改《大眾汽車(chē)法》。當(dāng)時(shí)大眾汽車(chē)公司總部所在地即德國(guó)下薩克森州的州政府是該公司最大股東，持有18.2%的股份，基本上等于擁有對(duì)公司重大決定的否決權(quán)。2005年，歐盟委員會(huì)與德國(guó)正式對(duì)簿公堂，雙方圍繞《大眾汽車(chē)法》是否妨害了資本自由流動(dòng)從三個(gè)層面展開(kāi)了爭(zhēng)論。最終，歐盟最高法院判決，德國(guó)并沒(méi)有盡到《建立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》第56條設(shè)定的促進(jìn)資本自由流動(dòng)的義務(wù)，德國(guó)政府應(yīng)當(dāng)對(duì)《大眾汽車(chē)法》相關(guān)條款進(jìn)行修改。*以上內(nèi)容，均依據(jù)Commission V. Germany案的判決整理。參見(jiàn)JUDGMENT OF 23. 10. 2007 — CASE C-112/05。該判決幾乎宣告了金股制度在歐盟法律框架內(nèi)的死亡。

不過(guò)，金股制度在歐盟的衰落并不意味著該制度在歐盟成員國(guó)內(nèi)部不得適用。事實(shí)上，金股在歐洲許多國(guó)家(包括歐盟成員國(guó))仍被大量使用，金股的表現(xiàn)形式也日趨多樣化。在個(gè)別國(guó)家(如英國(guó))，金股制度的適用范圍還被擴(kuò)展，不僅國(guó)家可以成為金股的持有者，民間投資者之間也可以通過(guò)自由協(xié)商創(chuàng)設(shè)金股，甚至普通股在特定事項(xiàng)的表決上也能發(fā)揮與金股一樣的作用。當(dāng)然，在此種意義上的金股制度已超越了金股制度的一般內(nèi)涵，逐漸演變?yōu)樘囟ü蓶|同意型防御性條款制度。

(二)特定股東同意型防御性條款的法律規(guī)制基礎(chǔ)：與金股制度比較的特殊性

特定股東同意型防御性條款與金股制度十分相似，二者均賦予持股比例不占優(yōu)勢(shì)的個(gè)別股東對(duì)公司重大決策事項(xiàng)的一票否決權(quán)，目的均在于遏制控制股東的濫權(quán)行為，保障特定股東在公司的“話語(yǔ)權(quán)”；不過(guò)，二者之間也具有明顯的差異。

其一，特定股東同意型防御性條款與金股制度的適用范圍不同。金股制度誕生于國(guó)企私有化改革的大背景下，主要適用于國(guó)有控股或參股公司，而特定股東同意型防御性條款的適用范圍非常廣泛，除了個(gè)別公司無(wú)法適用外，只要全體股東協(xié)商一致，特定股東同意型防御性條款可以出現(xiàn)在任何公司的章程之中。

其二，金股制度是由法律明確規(guī)定并強(qiáng)制適用的法律制度，不存在當(dāng)事人之間的自由協(xié)商，而特定股東同意型防御性條款完全是股東協(xié)商一致的產(chǎn)物，不存在法律強(qiáng)制適用的情形，既能實(shí)現(xiàn)股東的意思自治，又能緩和股東之間的矛盾。

其三，金股制度的保護(hù)對(duì)象通常為政府(或代替政府履行出資人職責(zé)的主體)，主要目的在于維持政府對(duì)特殊公司的控制，以維護(hù)國(guó)家利益并防止外國(guó)投資者收購(gòu)，而特定股東同意型防御性條款的保護(hù)對(duì)象并無(wú)限制，無(wú)論政府或民間投資者都可以借助該類(lèi)防御性條款保護(hù)自身權(quán)益，并在持股不占優(yōu)勢(shì)的情況下握有公司重大事項(xiàng)的最終決定權(quán)。

其四，金股股東既享有對(duì)公司重大事項(xiàng)的否決權(quán)，又可強(qiáng)令公司就特定事項(xiàng)作出決議，而特定股東同意型防御性條款只賦予特定股東對(duì)特別決議事項(xiàng)的“一票否決權(quán)”，無(wú)法強(qiáng)迫公司形成某項(xiàng)決議。

顯然，特定股東同意型防御性條款比金股制度具有更為優(yōu)越的制度價(jià)值。此外，因?yàn)榻鸸芍贫纫话阃ㄟ^(guò)立法確立，而我國(guó)法并未確立金股制度，所以金股制度在我國(guó)存在法律效力的不確定性，應(yīng)當(dāng)慎用?；诖耍谖覈?guó)推進(jìn)國(guó)有企業(yè)“混合所有制”改革進(jìn)程中，*馮果、楊夢(mèng)：《國(guó)企二次改革與雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的運(yùn)用》，《法律科學(xué)》2014年第6期。應(yīng)鼓勵(lì)企業(yè)積極利用特定股東同意型防御性條款，以章程自治方式實(shí)現(xiàn)金股制度的部分功能，并作更為靈活的創(chuàng)新性利用。*吳越：《國(guó)企“混改”中的問(wèn)題與法治追問(wèn)》，《政法論壇》2015年第3期。

除了應(yīng)用于國(guó)有公司及政府參股公司外，特定股東同意型防御性條款在我國(guó)私營(yíng)企業(yè)中也具有廣闊的適用空間。家族企業(yè)創(chuàng)始人和繼承人、創(chuàng)新型公司創(chuàng)始人和投資者、普通公司的小股東或其他有特殊需要的股東都可借助特定股東同意型防御性條款實(shí)現(xiàn)不同利益訴求，因而該制度具有較高的適用價(jià)值。

至于是否有必要在我國(guó)《公司法》中對(duì)特定股東同意型防御性條款作明確規(guī)定，筆者認(rèn)為，不妨基于公司章程自治的我國(guó)《公司法》立法精神，通過(guò)公司實(shí)踐及司法實(shí)踐對(duì)特定股東同意型防御性條款的法律規(guī)制模式予以檢驗(yàn)。就目前而言，完全可以通過(guò)法律解釋解決特定股東同意型防御性條款的法律適用問(wèn)題。若實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)認(rèn)識(shí)分歧太大，確有必要通過(guò)立法統(tǒng)一認(rèn)識(shí)和裁判標(biāo)準(zhǔn)，則可以在以后我國(guó)《公司法》修改時(shí)對(duì)此作明確規(guī)定。

三、特定股東同意型防御性條款合法性判斷：法理依據(jù)與制度依據(jù)

(一)特定股東同意型防御性條款的法理依據(jù)

由于特定股東防御性條款的存在，股東會(huì)特別決議的通過(guò)被置于特定股東的控制之下，其法律效果是特別決議事項(xiàng)雖經(jīng)股東會(huì)代表三分之二(或更高比例)以上表決權(quán)比例的股東通過(guò)，但若未經(jīng)防御性條款指定的特定股東同意，則該議案仍不能成為股東會(huì)有效決議。雖然特定股東同意型防御性條款的制度目的，并非在于讓受該條款保護(hù)的特定股東有權(quán)不經(jīng)過(guò)其他股東同意而徑行通過(guò)特別決議，只是在法定特別決議基礎(chǔ)上附加特定股東同意作為決議通過(guò)的必要條件，使得特別決議事項(xiàng)的通過(guò)變得更難，但這仍無(wú)法打消人們對(duì)特定股東同意型防御性條款合法性的疑慮。畢竟，將公司特別決議的通過(guò)置于個(gè)別股東的控制之下，有違背集體決策的嫌疑，且容易加劇股東之間地位上的不平等。

不過(guò)，特定股東防御性條款的合法性基礎(chǔ)可從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度得到合理的解釋。股東的表決權(quán)應(yīng)與股東在公司中能夠獲取的剩余利益(residual interests)相匹配，剩余利益的相等份額必須對(duì)應(yīng)相同的表決權(quán)重。如果股東的表決權(quán)與其剩余索取權(quán)不成比例，則股東無(wú)法獲得與其努力所帶來(lái)的等同于其表決權(quán)比例的利益份額，也無(wú)須按其表決權(quán)比例承擔(dān)可能造成的損失，利益與風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制的缺失會(huì)導(dǎo)致股東在行使表決權(quán)時(shí)無(wú)法作出理想的選擇。*[美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，羅培新等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第82頁(yè)。以上理論將股東定位為公司剩余利益的索取者，并把剩余利益索取權(quán)與表決權(quán)牢牢捆綁在一起，可謂傳統(tǒng)股權(quán)價(jià)值理念的經(jīng)典闡述。剩余利益索取權(quán)主要包括股東對(duì)公司的利潤(rùn)分配權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)。然而，隨著公司實(shí)踐的發(fā)展，公司利潤(rùn)分配以及當(dāng)公司解散、破產(chǎn)時(shí)的剩余財(cái)產(chǎn)分配已不嚴(yán)格按照股東的出資比例進(jìn)行，在不同股東之間可能會(huì)有先后順序。即使各股東之間分配順序相同，不同股東之間的分配比例也可能會(huì)有所不同。世界上大多數(shù)國(guó)家的公司法都允許公司(特別是有限責(zé)任公司或封閉型公司)以股東協(xié)議或公司章程的形式，對(duì)公司的利潤(rùn)分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配作出不按出資比例或持股比例進(jìn)行分配的約定。由于股東所持表決權(quán)通常與股東出資比例或持股比例掛鉤，而當(dāng)利潤(rùn)分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配不按照出資比例或持股比例進(jìn)行時(shí)，股東的剩余利益索取權(quán)就會(huì)與股東持有的表決權(quán)分離。在此背景下，不同股東能夠索取到的剩余利益的相等份額就會(huì)帶有不同的表決權(quán)重。從傳統(tǒng)股權(quán)價(jià)值理念的角度來(lái)看，當(dāng)表決權(quán)與剩余索取權(quán)發(fā)生分離后，股東無(wú)須按其表決權(quán)比例承擔(dān)可能造成的相應(yīng)損失，將導(dǎo)致利益與風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制的缺失，從而使得股東在行使表決權(quán)時(shí)無(wú)法作出理想的選擇。因此，必須要有有效手段限制那些持有的表決權(quán)與其剩余利益索取權(quán)不相稱(chēng)的股東不負(fù)責(zé)任地行使表決權(quán)的行為，特別是對(duì)那些在表決權(quán)行使上占優(yōu)但在剩余利益索取上劣后或持有的表決權(quán)大于剩余索取權(quán)所應(yīng)對(duì)應(yīng)表決權(quán)的股東而言尤其應(yīng)當(dāng)如此。由于此類(lèi)股東隨意行使表決權(quán)的行為可能會(huì)侵害到其他股東的權(quán)益，有必要通過(guò)特定股東同意型防御性條款對(duì)其他股東進(jìn)行保護(hù)。

此外，受特定股東同意型防御性條款保護(hù)的特定股東之所以愿意與其他股東一起共事，正是出于信任此種條款的存在能夠保護(hù)他們的利益。如果特定股東同意型防御性條款無(wú)法發(fā)揮其應(yīng)有的作用，其他股東可以憑借三分之二以上多數(shù)表決權(quán)通過(guò)本應(yīng)受特定股東同意型防御性條款約束的特別決議，則特定股東的權(quán)益保護(hù)就會(huì)落空，其合理信賴(lài)無(wú)法得到保護(hù)。

(二)特定股東同意型防御性條款的制度依據(jù)

一般而言，如果特定股東同意型防御性條款系由全體股東基于真實(shí)意思協(xié)商制定，且用于保護(hù)小股東或其他有特殊利益需求的股東，則該條款的效力應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。

首先，特定股東同意型防御性條款符合關(guān)于公司章程自治的我國(guó)《公司法》規(guī)定及立法精神。股東行使表決權(quán)的一般原則可以概括為“一股一票”和“資本多數(shù)決”，但公司法一般允許公司基于公司自治原則，在公司章程中對(duì)股東會(huì)表決權(quán)行使另作規(guī)定。對(duì)此，我國(guó)《公司法》第42條規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！痹摋l文賦予特定股東“一票否決權(quán)”，就是公司章程另有規(guī)定的一種表現(xiàn)。不過(guò)，我國(guó)《公司法》未明確賦予股份有限公司表決權(quán)行使的章程自治權(quán)，故理論界與實(shí)務(wù)部門(mén)都對(duì)股份有限公司章程變更法定表決權(quán)行使方式的法律效力存在認(rèn)識(shí)分歧。例如，阿里巴巴集團(tuán)創(chuàng)造的獨(dú)特的管理層選任制度，使得“合伙人”取得了公司的控制權(quán)，而這與傳統(tǒng)的股東本位理念相沖突，并直接導(dǎo)致阿里巴巴集團(tuán)在謀求上市時(shí)屢受波折。*參見(jiàn)周珺：《論股東本位——阿里巴巴公司“合伙人”制度引發(fā)的思考》，《政治與法律》2014年第11期。對(duì)于阿里巴巴集團(tuán)的“合伙人”制度，贊同者視之為制度創(chuàng)新，反對(duì)者稱(chēng)之為“離經(jīng)叛道”。當(dāng)然，對(duì)于公司章程中類(lèi)似條款的法律效力，除非有法律的明確授權(quán)，否則都應(yīng)基于個(gè)案判斷，若超出了公司章程自治的邊界，則應(yīng)對(duì)其法律效力作否定性判斷。例如，若公司章程關(guān)于股東表決權(quán)的方式根本性地剝奪了中小股東的表決權(quán)，使公司被個(gè)別股東絕對(duì)控制，就應(yīng)基于公司法人格維護(hù)的要求，*參見(jiàn)范健、王建文：《公司法》(第四版)，法律出版社2015年版，第210-213頁(yè)。對(duì)該條款法律效力作否定性判斷。

其次，特定股東同意型防御性條款未違反我國(guó)《公司法》、《合同法》等法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。公司章程雖非合同，但也是全體股東共同意思表示的產(chǎn)物，特定股東同意型防御性條款是對(duì)股東會(huì)特別決議的特別規(guī)定，其效果在于讓股東會(huì)特別決議的通過(guò)變得更難。盡管這種章程規(guī)定會(huì)導(dǎo)致某些股東會(huì)決議難以作出，但因?yàn)闂l款既未違反我國(guó)《公司法》、《合同法》等法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，也不存在我國(guó)《合同法》第52條所規(guī)定的其他導(dǎo)致合同無(wú)效的事由，所以不應(yīng)否定其法律效力。即使特定股東同意型防御性條款的存在導(dǎo)致股東會(huì)特別決議更難通過(guò)，但這原本就是公司章程制定時(shí)制定者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的情形，那就是股東應(yīng)當(dāng)承受的法律后果。

四、特定股東同意型防御性條款法律效力的司法適用

從公開(kāi)披露的案件來(lái)看，目前我國(guó)一些法院對(duì)待特定股東同意型防御性條款的態(tài)度比較寬容。在“張某訴沈某等決議效力糾紛案”中(該案中的沈某、鮑某、張某三人均為本案被告)，*參見(jiàn)上海市松江區(qū)人民法院(2008)松民二(商)初字第1905號(hào)民事判決書(shū)。涉案公司章程第15條規(guī)定：“股東會(huì)的議事方式和表決程序以《中華人民共和國(guó)公司法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行?！痹摴菊鲁痰?1條第4項(xiàng)規(guī)定：“以下事項(xiàng)必須經(jīng)沈某、鮑某、張某三人一致表決同意：一、董事的選舉；二、公司章程的修改；三、審議批準(zhǔn)公司年度財(cái)務(wù)預(yù)算、決算方案；四、公司增加或減少注冊(cè)資本；五、股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作決議；六、對(duì)公司合并、分立、變更公司形式，解散和清算作決議。”該條即屬特定股東同意型防御性條款，意在賦予沈某、鮑某和張某對(duì)公司重大決策事項(xiàng)享有一票否決權(quán)。2008年5月20日，在未經(jīng)原告張某同意并未通知原告參加清算的情況下，五位被告簽署公司清算報(bào)告，并作出終止經(jīng)營(yíng)，解散公司的股東會(huì)決議。原告張某認(rèn)為被告的上述行為，侵犯了其自益權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)，故向法院起訴要求確認(rèn)2008年5月20日的股東會(huì)決議無(wú)效。一審法院認(rèn)為，該公司章程系原、被告雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，依法成立生效，對(duì)原告和五位被告均有拘束力。該公司章程第21條第4項(xiàng)第六目中已經(jīng)約定對(duì)公司合并、分立、變更公司形式以及解散和清算作決議必須取得沈某、鮑某、張某三人一致同意，而五位被告在作出該有限公司解散、清算時(shí)，既未告知原告公司須解散并進(jìn)入清算程序，亦未通知原告實(shí)際參加清算，故該清算報(bào)告及股東會(huì)決議均非原告的真實(shí)意思表示，現(xiàn)原告對(duì)清算報(bào)告和股東會(huì)決議又不予追認(rèn)，故五被告的行為明顯違反了公司章程的約定，侵犯了原告的合法權(quán)利。據(jù)此一審法院認(rèn)定2008年5月20日的股東會(huì)決議無(wú)效。在該案中，涉案公司章程要求股東會(huì)作出特定事項(xiàng)的決議必須經(jīng)過(guò)三位特定股東的同意，系典型的特定股東同意型防御性條款。爭(zhēng)議雙方并沒(méi)有對(duì)該條款的合法性提出異議，法院判決也并未對(duì)該條款的合法性進(jìn)行討論，而是徑行在判決中引用該條款作為被告行為違法的依據(jù)，從而間接認(rèn)可了該條款的效力。

不過(guò)，特定股東同意型防御性條款不會(huì)也不應(yīng)當(dāng)在任何情況下都有效。當(dāng)特定股東同意型防御性條款的法理基礎(chǔ)不存在時(shí)，其效力應(yīng)無(wú)可爭(zhēng)議地被否定。比如，如果特定股東同意型防御性條款被用來(lái)保護(hù)公司的控制股東，*此處的控制股東指單獨(dú)持有的表決權(quán)并不足以控制股東會(huì)特別決議通過(guò)的股東，其持有的表決權(quán)較少，但可以通過(guò)協(xié)議或其他特殊安排控制股東會(huì)特別決議。于此情形之下，控制股東對(duì)特別決議的控制并不絕對(duì)可靠，故有可能要求制定防御性條款，使其享有“一票否決權(quán)”。則除非有證據(jù)證明該條款是公司全體股東基于自由、真實(shí)的意思表示而訂立，否則應(yīng)當(dāng)排除該條款的效力。雖然實(shí)踐中不排除有些股東基于對(duì)公司控制股東能力、信譽(yù)的信任，自愿將公司特別決議的通過(guò)完全置于控制股東意志之下，但絕大多數(shù)情況下，這種情況不會(huì)出現(xiàn)。這是因?yàn)?，非控制股東對(duì)公司控制股東往往懷有戒心，他們擔(dān)心控制股東會(huì)濫用控制權(quán)損害其利益，包括利用股東會(huì)決議的方式為侵害行為披上合法性的外衣，故除非基于欺詐、脅迫、乘人之危等意思表示不自由、不真實(shí)的原因，非控制股東不大可能將“一票否決權(quán)”授予控制股東。因此，當(dāng)公司章程中出現(xiàn)的特定股東同意型防御性條款是為了保護(hù)控制股東時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)其予以合理懷疑，并要求控制股東證明該條款的合法性。如果控制股東無(wú)法證明該條款系全體股東自愿訂立，或者其他股東可以證明該條款是在其不知情或意思表示不真實(shí)、不自由的前提下制定的，則可推定該條款并不符合保護(hù)特定股東利益的立法目的，而是控制股東濫用權(quán)利以掌控公司的利器，由此應(yīng)認(rèn)定該條款無(wú)效。以特定股東同意型防御性條款在我國(guó)國(guó)企改制中的應(yīng)用為例，特定股東同意型防御性條款的作用與金股類(lèi)似，可以應(yīng)用于我國(guó)國(guó)有獨(dú)資公司或國(guó)有控股公司引入民間資本的“混合所有制”改革之中，也可以應(yīng)用于特殊企業(yè)國(guó)有股權(quán)改造(如黨的十八屆三中全會(huì)決定提出的建立“國(guó)有傳媒企業(yè)特殊管理股”)之中。*參見(jiàn)王建文、袁藝偉：《論我國(guó)國(guó)有傳媒企業(yè)特殊管理股的制度構(gòu)建》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期。特定股東同意型防御性條款在國(guó)企改制中的應(yīng)用目的均在于賦予代表政府履行出資人職責(zé)的股東(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：國(guó)有股東)以“一票否決權(quán)”，實(shí)現(xiàn)國(guó)有股東對(duì)公司重大決策事項(xiàng)的控制。如果該條款的制定確實(shí)是全體股東真實(shí)意思表示之產(chǎn)物，如前所述，此種條款的效力應(yīng)予認(rèn)可。然而，考慮到國(guó)有股東與民間投資者之間明顯不對(duì)等的地位，如果國(guó)企改制過(guò)程中為保護(hù)國(guó)有股東控制權(quán)，政府或國(guó)有股東強(qiáng)迫民間投資者接受對(duì)其不利的特定股東同意型防御性條款，則該條款既非全體股東意思表示一致的產(chǎn)物，又構(gòu)成一方強(qiáng)加給另一方的義務(wù)，自不應(yīng)確認(rèn)其法律效力。不過(guò)，如果來(lái)自政府或國(guó)有股東的意見(jiàn)尚未達(dá)到使私人投資者完全喪失反對(duì)該類(lèi)條款的自由(畢竟民間投資者面對(duì)不合理?xiàng)l款可以選擇用腳投票)的程度，考慮到這種條款的制定乃出于維護(hù)國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的需求，從法律政策角度上講，可以認(rèn)可其法律效力。

值得注意的是，特定股東同意型防御性條款的主要目的在于保護(hù)弱勢(shì)股東的利益不被侵害，而不是為個(gè)別股東損害多數(shù)股東正當(dāng)利益提供可乘之機(jī)，若多數(shù)股東的正當(dāng)利益因特定股東同意型防御性條款而受損，則無(wú)疑背離了該制度設(shè)立的初衷。可見(jiàn)，特定股東同意型防御性條款的適用也不是無(wú)條件的。如果某一事項(xiàng)對(duì)公司和股東的整體利益而言都是有利的，則受該特定股東同意型防御性條款保護(hù)的股東不得基于私利和私欲阻止涉及該事項(xiàng)的股東會(huì)決議的通過(guò)。特定股東同意型防御性條款的目的在于保護(hù)特定股東的利益不受侵害，如果受該條款保護(hù)的股東濫用否決權(quán)，導(dǎo)致公司和全體股東利益因此受損，則構(gòu)成權(quán)利濫用，法官應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，于此情形下，該條款不得適用。易言之，特定股東同意型防御性條款不得適用于否決有利于增進(jìn)公司和全體股東整體利益的事項(xiàng)。

(責(zé)任編輯：徐瀾波)

王建文，南京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

*本文系國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“公司章程防御性條款法律效力研究”(項(xiàng)目編號(hào)：14BFX077)研究成果。

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