薛 凡（上海市東方公證處）

公證參與司法輔助事務(wù)價(jià)值和定位的初步思考

薛 凡（上海市東方公證處）

2017年6月29日，最高人民法院、司法部印發(fā)《關(guān)于開(kāi)展公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點(diǎn)工作的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《通知》”），對(duì)開(kāi)展公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點(diǎn)工作作出了全面而明確的部署?！肮C是靜態(tài)司法，審判是動(dòng)態(tài)司法”。《通知》的頒行成為當(dāng)代中國(guó)公證事業(yè)以至公證制度發(fā)展進(jìn)程中一個(gè)歷史性的分水嶺，它意味著在實(shí)踐的層面上，徹底改變了長(zhǎng)期以來(lái)公證行業(yè)固守于單一的證明業(yè)務(wù)的封閉格局，通過(guò)強(qiáng)化公證制度的司法屬性，將公證納入到訴訟活動(dòng)這一更為開(kāi)闊、開(kāi)放的場(chǎng)景中，從而使公證超越自身的價(jià)值，更為直接地融入追求司法公正的價(jià)值體系。

公證參與司法輔助事務(wù)給公證實(shí)務(wù)帶來(lái)了革命性、結(jié)構(gòu)性的積極變化。所謂革命性的變化是指“人”的變化，即促成公證人“由單一的證明人向法律職業(yè)人轉(zhuǎn)變”；所謂結(jié)構(gòu)性的變化，是指公證實(shí)務(wù)的整體結(jié)構(gòu)由此出現(xiàn)了全新的 “三足鼎立”之勢(shì)：一是傳統(tǒng)公證業(yè)務(wù)，如涉外公證等；二是新興領(lǐng)域的新型公證業(yè)務(wù)，如涉及網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的公證等；三是公證參與司法輔助事務(wù)。

公證參與司法輔助事務(wù)，是一項(xiàng)嶄新的前所未有的制度安排。在這一制度安排中，首先有必要明確公證的價(jià)值是什么？只有明確公證的價(jià)值，才能使公證參與司法輔助事務(wù)起到應(yīng)有的作用，持續(xù)發(fā)揮正面效應(yīng)，這就需要以法治的視野考量公證在司法輔助事務(wù)中的價(jià)值。在中國(guó)和大陸法系國(guó)家或地區(qū)所有的法律職業(yè)中，公證人是唯一以制作證據(jù)為主要業(yè)務(wù)的法律職業(yè)。司法活動(dòng)中，權(quán)利和義務(wù)的確立是準(zhǔn)確適用法律的前提，正是在這一意義上，證據(jù)成為“正義之基”。從不同角度出發(fā)，證據(jù)有很多分類(lèi)方法，但是，如果以是否經(jīng)過(guò)公證而論，所有的證據(jù)可以分為兩類(lèi)：公證證據(jù)和未經(jīng)公證的證據(jù)。于是，公證證據(jù)構(gòu)成了社會(huì)“正義之基”重要的組成部分。如前所論，公證人是唯一以制作證據(jù)為主要業(yè)務(wù)的法律職業(yè)，進(jìn)而言之，公證人并不擁有裁量權(quán)，公證人從事任何公證實(shí)務(wù)所形成的公證文書(shū)等，廣義上都屬于公證證據(jù)。公證證據(jù)區(qū)別于其他形式證據(jù)最為顯著的特點(diǎn)，在于公證證據(jù)必須經(jīng)由嚴(yán)格的公證程序作成。從這一特點(diǎn)出發(fā)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在司法輔助事務(wù)以外幾乎所有的公證活動(dòng)中，公證程序是獨(dú)立運(yùn)行的，而公證參與司法輔助事務(wù)，在嚴(yán)格的意義上，意味著公證程序與訴訟程序同步運(yùn)行，由此，我們還會(huì)進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，公證參與司法輔助事務(wù)，體現(xiàn)了公證程序?qū)τ谠V訟程序的保障和促進(jìn)意義，因而，認(rèn)真對(duì)待程序，遵守訴訟程序，同時(shí)恪守公證程序，是公證在司法輔助事務(wù)中應(yīng)當(dāng)秉承的基本價(jià)值。

根據(jù)《通知》的要求，公證參與司法輔助事務(wù)主要涉及以下五個(gè)方面：參與調(diào)解、參與取證、參與送達(dá)、參與保全、參與執(zhí)行，對(duì)于上述五項(xiàng)司法輔助事務(wù)，《通知》使用了一個(gè)共同的術(shù)語(yǔ)——“參與”，公證實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)如何理解“參與”？從已有的實(shí)踐來(lái)看，公證參與司法輔助事務(wù)大致可以概括為四種模式，一是申請(qǐng)模式，二是委托模式，三是協(xié)同模式，四是進(jìn)駐模式。

從法治思維和程序正義出發(fā)，公證參與司法輔助事務(wù)，需要避免和防止幾種傾向，一是“隱名”辦案，一是“借名”辦案。所謂“隱名”辦案是指公證人員參與司法輔助事務(wù)卻隱去公證之名，公證機(jī)構(gòu)自身不立案、不出具任何形式的公證文書(shū)。前已論及，公證參與司法輔助事務(wù)，在司法個(gè)案中，意味著訴訟程序與公證程序同步運(yùn)行，因而，應(yīng)當(dāng)符合訴訟程序，同時(shí)應(yīng)當(dāng)恪守公證程序，防止公證程序被虛化，防止公證制度價(jià)值被矮化。無(wú)論以何種模式參與司法輔助事務(wù)，公證機(jī)構(gòu)都應(yīng)單獨(dú)立案，并且根據(jù)《公證法》《公證程序規(guī)則》的規(guī)定和《通知》的要求視情出具公證文書(shū)?！敖杳鞭k案是指公證參與司法輔助事務(wù)中，公證人員借用法院工作人員名義辦案。司法輔助活動(dòng)中，公證人員能否以法院工作人員名義辦案？以公證制度與審判制度的分野、公證程序獨(dú)立于訴訟程序的法理而論，公證參與司法輔助事務(wù)是通過(guò)公證輔助訴訟活動(dòng)的進(jìn)程，促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)，并且在這一過(guò)程中，體現(xiàn)公證程序和公證活動(dòng)客觀、公正的價(jià)值，而不是公證人員變相成為“法官助理”。如果公證人員搖身一變，穿著法院的工作服，佩戴法院的工作證件，以“法院工作人員”的名義進(jìn)行“執(zhí)法”，是否有違程序正義、有損法治價(jià)值？

公證參與司法輔助事務(wù)，本質(zhì)而論，是公證人與法官作為法律職業(yè)人并肩而立，通過(guò)對(duì)程序正義和實(shí)體正義的追求，共同致力于司法公正，是公證公信力與司法公信力產(chǎn)生良好的疊加效應(yīng)，共同致力于社會(huì)公正。法治框架下，公證、審判、檢察、律師并列為司法制度的組成部分，法治的力量有所分工，法治力量的分工體現(xiàn)為法律職業(yè)人內(nèi)部的分工。公證參與司法輔助事務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待程序，在尊重和遵守訴訟程序的同時(shí)，彰顯公證程序和公證制度的價(jià)值，體現(xiàn)法治的價(jià)值，公證人和法官共同完善多元化糾紛解決機(jī)制，共同追求司法公正和社會(huì)公正，共同建設(shè)法治中國(guó)。

（責(zé)任編輯：朱騰飛）