文◎葉迪南

共同綁架犯罪中實(shí)行過(guò)限的責(zé)任認(rèn)定

文◎葉迪南*

一、基本案情

2017年2月16日，楊某、趙某、陳某至A市預(yù)謀綁架楊某曾經(jīng)工作公司的董事長(zhǎng)毛某索要錢(qián)財(cái)，后三人準(zhǔn)備車(chē)輛、手銬、手機(jī)等作案工具，并跟蹤毛某至其所在小區(qū)，并選擇一樓房作為關(guān)押被害人的地點(diǎn)。期間，陳某以其母親生病為由告訴楊某、趙某不再參與犯罪。2017年2月27日晚上，楊某、趙某至毛某所在小區(qū)地下車(chē)庫(kù)欲實(shí)施綁架，但因毛某未出現(xiàn)而未著手實(shí)施犯罪。次日晚上，楊某、趙某又至上述地下車(chē)庫(kù)伺機(jī)綁架。當(dāng)晚9時(shí)許，馮某駕駛奔馳車(chē)進(jìn)入地下車(chē)庫(kù)，楊某、趙某用折疊刀、手銬、膠帶等工具控制住馮某，后駕車(chē)至事先踩點(diǎn)的樓房關(guān)押、看管。3月1日上午，趙某電話聯(lián)系馮某父親索要贖金50萬(wàn)元。

二、分歧意見(jiàn)

本案中，針對(duì)陳某是構(gòu)成綁架罪（預(yù)備），還是綁架罪（既遂），抑或是二罪并罰產(chǎn)生了諸多分歧。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，索財(cái)型綁架犯罪行為人的故意相對(duì)概括，且綁架毛某的預(yù)備行為對(duì)綁架馮某的實(shí)行行為有促進(jìn)作用，應(yīng)整體評(píng)價(jià)為一個(gè)犯罪，故陳某構(gòu)成綁架罪既遂。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，一個(gè)犯罪只存在一個(gè)犯罪形態(tài)，本案中既有綁架毛某的犯罪預(yù)備，也有綁架馮某的犯罪既遂，因而是兩個(gè)犯罪，但楊、趙二人綁架馮某的犯罪行為未超過(guò)陳某的共犯故意，故陳某構(gòu)成綁架罪預(yù)備和綁架罪既遂，同種數(shù)罪并罰。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，索財(cái)型綁架犯罪是嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利的犯罪，因人身權(quán)益具有專(zhuān)屬性，故楊、趙二人行為對(duì)象轉(zhuǎn)換后綁架馮某的行為宜認(rèn)定為另起犯意，該行為已超過(guò)陳某的犯罪故意，是實(shí)行過(guò)限，陳某僅成立綁架罪（預(yù)備）。

三、評(píng)析意見(jiàn)

我們同意第三種意見(jiàn)。

（一）從罪數(shù)判斷是否為實(shí)行過(guò)限

本案首要考慮的問(wèn)題是，從犯罪構(gòu)成來(lái)看，作為實(shí)行犯的楊某、趙某的行為是構(gòu)成綁架罪一罪還是綁架罪二罪。如果實(shí)行犯構(gòu)成綁架罪一罪，作為幫助犯的陳某當(dāng)然構(gòu)成綁架罪（既遂）。但是，如果實(shí)行犯構(gòu)成綁架罪（預(yù)備）和綁架罪（既遂）二罪，則需進(jìn)一步考察楊、趙二人綁架馮某的行為是否超過(guò)陳某的共犯故意。本案中，雖同時(shí)存在預(yù)備行為和實(shí)行行為，但該兩個(gè)行為并非基于同一犯罪故意，也并非同處于一個(gè)犯罪，因而不能認(rèn)定楊、趙二人僅構(gòu)成綁架罪一罪。

首先，同一故意犯罪中不可能同時(shí)存在犯罪預(yù)備和犯罪既遂。犯罪的特殊形態(tài)，以行為符合構(gòu)成要件為前提。如果同一故意犯罪中存在犯罪預(yù)備和犯罪既遂，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)犯罪符合兩個(gè)犯罪構(gòu)成的邏輯矛盾。而且，犯罪的特殊形態(tài)是終局性的停止，即該犯罪行為由于某種原因不可能繼續(xù)向前發(fā)展。所以，如果在綁架行為持續(xù)階段出現(xiàn)犯罪預(yù)備形態(tài)，表明該綁架行為已經(jīng)終止，不可能再繼續(xù)發(fā)展為犯罪既遂的形態(tài)。如果行為人繼續(xù)實(shí)施其他綁架犯罪，則是第一個(gè)犯罪終了后實(shí)施的第二個(gè)犯罪，而非同一犯罪中不同階段的預(yù)備行為和實(shí)行行為。

其次，人身權(quán)益具有專(zhuān)屬性，行為對(duì)象轉(zhuǎn)換導(dǎo)致法益主體變化的是另起犯意。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，綁架罪的法益包括他人的人身自由權(quán)、健康、生命權(quán)以及公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。［1］不過(guò)該觀點(diǎn)過(guò)于抽象，也不能體現(xiàn)刑法各章對(duì)不同法益保護(hù)的邏輯關(guān)系?！缎谭ā返?39條將綁架罪規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，故該條的主要目的首先是保護(hù)人身權(quán)利，其次才是財(cái)產(chǎn)權(quán)益。當(dāng)然，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，綁架罪的法益僅僅是人身權(quán)益，即被綁架人在本來(lái)的生活狀態(tài)下的行動(dòng)自由以及身體安全。［2］筆者認(rèn)為，無(wú)論是否將財(cái)產(chǎn)權(quán)益納入綁架罪的法益范疇，都不影響人身權(quán)益作為綁架罪首要保護(hù)法益的地位。同時(shí)，考慮到人身權(quán)益具有專(zhuān)屬性的特征，除刑法理論規(guī)定的行為對(duì)象轉(zhuǎn)換后仍按一罪處理的情形外（對(duì)象錯(cuò)誤和打擊錯(cuò)誤），同一犯罪中不能發(fā)生行為對(duì)象轉(zhuǎn)換，否則，就會(huì)因人身權(quán)益專(zhuān)屬性的變化導(dǎo)致具體構(gòu)成要件要素發(fā)生改變，進(jìn)而影響具體的犯罪構(gòu)成要件。

最后，數(shù)個(gè)綁架犯罪實(shí)行同種數(shù)罪并罰更具有合理性。刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，同種數(shù)罪原則上不并罰。不過(guò)，該觀點(diǎn)未能將司法實(shí)踐中可能存在的罪刑失衡現(xiàn)象作進(jìn)一步思考。例如，多次輕傷不同的人，無(wú)疑多次符合故意傷害（輕傷）罪的構(gòu)成要件。按照通說(shuō)不應(yīng)并罰的觀點(diǎn)，無(wú)論輕傷多少人，都只能以故意傷害（輕傷）罪一罪定罪處罰，最重判處3年有期徒刑。顯然，該處罰結(jié)果有違罪刑相適應(yīng)原則。所以，有觀點(diǎn)認(rèn)為，除刑法分則條文所規(guī)定的法定刑升格條件包含多次犯罪時(shí)，以及將數(shù)額（數(shù)量）較大作為犯罪起點(diǎn)，并針對(duì)數(shù)額（數(shù)量）巨大、特別巨大的情形規(guī)定了加重法定刑等情形時(shí)不應(yīng)當(dāng)并罰外，同種數(shù)罪原則上應(yīng)當(dāng)并罰。［3］因此，對(duì)于生命、健康、自由等個(gè)人專(zhuān)屬法益，無(wú)論一次針對(duì)多人，還是多次針對(duì)一人或多人，只要不能評(píng)價(jià)為加重情節(jié)而做到罪刑相適應(yīng)，根據(jù)規(guī)范行為論，都可能根據(jù)人數(shù)作為同種數(shù)罪進(jìn)行并罰，以有效保護(hù)法益和實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。［4］

本案中，作為實(shí)行犯的楊某、趙某的行為構(gòu)成綁架罪二罪無(wú)疑，陳某也顯然不構(gòu)成綁架罪（既遂）一罪，但其是構(gòu)成綁架罪（預(yù)備）一罪，還是綁架罪（預(yù)備）和綁架罪（既遂）二罪，即作為幫助犯的陳某是否需承擔(dān)楊、趙二人臨時(shí)起意綁架馮某的刑事責(zé)任，還需進(jìn)一步考量楊、趙二人的行為有無(wú)超過(guò)陳某的共犯故意。

（二）從共犯故意內(nèi)容判斷是否為實(shí)行過(guò)限

共犯故意是判斷實(shí)行過(guò)限的核心內(nèi)容。一般而言，只要行為人的行為沒(méi)有超過(guò)共謀內(nèi)容的范圍，則無(wú)論其行為手段、犯罪情節(jié)如何變化，均是在一定限度內(nèi)的量變，并不能引起質(zhì)變。但是，如果行為人的行為超過(guò)共謀內(nèi)容的范圍，故意地實(shí)施了另外一種犯罪或者故意實(shí)施性質(zhì)、手段、對(duì)象等與共謀內(nèi)容不同的犯罪，則其行為已經(jīng)發(fā)生質(zhì)變，是實(shí)行過(guò)限。

那么，司法實(shí)踐中如何判斷行為人實(shí)施的行為是否超過(guò)共謀內(nèi)容的范圍？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確立兩個(gè)不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即宏觀上考察行為有無(wú)超過(guò)共同犯罪的故意，如果行為人的行為在共同故意的范圍內(nèi)，則是共同犯罪行為；反之，則是過(guò)限行為。例如，張三教唆李四綁架甲，而李四卻臨時(shí)起意綁架了乙，從宏觀上看，李四綁架乙的行為已超過(guò)張三的故意范圍。不過(guò)，該判斷標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于抽象，難以滿足司法實(shí)踐中對(duì)個(gè)案的判斷需求。因此，仍需從微觀上對(duì)犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，即在同一犯罪構(gòu)成要件內(nèi)，主觀故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容是否與具體的客觀構(gòu)成要素相一致。如果一致，則成立共同犯罪，反之，則是實(shí)行過(guò)限。

犯罪構(gòu)成要件既有抽象性，又有具體性。就某種行為是否成立某種犯罪而言，應(yīng)考察行為人實(shí)施的具體行為經(jīng)過(guò)抽象后是否與該種犯罪的構(gòu)成要件相吻合，此時(shí)主要考察構(gòu)成要件的抽象性。但就某種犯罪是否與行為人共同謀議的犯罪相吻合而言，則應(yīng)考察行為人實(shí)施的行為在具體的客觀構(gòu)成要件要素上是否與共同謀議的故意內(nèi)容一致，此時(shí)主要考察構(gòu)成要件的具體性。［5］比如，甲教唆乙毆打丙，乙毆打丙后，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場(chǎng)還有仇人丁，乙又臨時(shí)起意毆打了丁。乙毆打丁的行為雖然與共同謀議的行為在構(gòu)成要件上完全吻合，但顯然不屬于共同犯罪行為，而是實(shí)行過(guò)限。因此，不能機(jī)械地以符合同一犯罪構(gòu)成要件直接否定實(shí)行過(guò)限，還需進(jìn)一步考量具體的客觀構(gòu)成要件要素，因?yàn)樵撘鼐仟?dú)立的、個(gè)體的，不能相互替代。

就本案而言，陳某與楊、趙二人預(yù)謀綁架毛某，并準(zhǔn)備犯罪工具、制造犯罪條件，但陳某中途借故退出犯罪。數(shù)日后，楊、趙二人在預(yù)備綁架毛某過(guò)程中，由于毛某未出現(xiàn)，又臨時(shí)起意綁架了馮某。從宏觀上來(lái)看，陳某與楊、趙二人共謀綁架的是毛某，而非馮某，楊、趙二人綁架馮某的行為已超過(guò)陳某的犯罪故意。從微觀上來(lái)看，作為具體的客觀構(gòu)成要件要素不能超過(guò)陳某與楊、趙二人共謀的故意范圍，而本案作為具體構(gòu)成要件要素的行為對(duì)象已經(jīng)由毛某變更為馮某。陳某與楊、趙二人約定的行為事實(shí)與楊、趙二人實(shí)際實(shí)施的事實(shí)發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，即便楊、趙二人實(shí)施的綁架行為與陳某共謀的綁架行為在構(gòu)成要件上具有抽象的相符性，但由于具體構(gòu)成要件要素已發(fā)生變更，且考慮到人身專(zhuān)屬法益主體不具有替代性，故楊、趙二人綁架馮某的行為超過(guò)了陳某共謀的故意。

當(dāng)然，并非超過(guò)共謀故意即可直接認(rèn)定楊、趙二人實(shí)行過(guò)限，還需進(jìn)一步考察陳某對(duì)楊、趙二人臨時(shí)變更綁架對(duì)象是否具有預(yù)見(jiàn)可能性。如果具有預(yù)見(jiàn)可能性，則成立共同犯罪，反之，則是行為過(guò)限。

（三）從預(yù)見(jiàn)可能性判斷是否為實(shí)行過(guò)限

預(yù)見(jiàn)可能性是指共犯對(duì)直接實(shí)行犯的行為以及該行為在客觀上、法律上通?？赡艿慕Y(jié)果能夠預(yù)見(jiàn)，即該結(jié)果的出現(xiàn)在情理之中，其他同案犯應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)，如果放任犯罪結(jié)果發(fā)生，其主觀上就是間接故意。［6］預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容，應(yīng)是對(duì)行為性質(zhì)、對(duì)象和結(jié)果能夠認(rèn)識(shí)，并不要求對(duì)實(shí)施該行為的手段等具體細(xì)節(jié)能夠預(yù)見(jiàn)。不可否認(rèn)，綁架過(guò)程中存在實(shí)行犯隨意變更綁架對(duì)象的情形，但該情形并不具有普遍性。

從刑法條文來(lái)看，普遍、慣常發(fā)生的行為或結(jié)果才能被納入法律法規(guī)。如多次盜竊是構(gòu)成犯罪的情節(jié)，多次搶劫是法定刑加重情節(jié)。之所以將“多次盜竊、多次搶劫”納入刑法規(guī)范，主要是因?yàn)樵谇址肛?cái)產(chǎn)權(quán)益的犯罪中，行為人連續(xù)實(shí)施犯罪或轉(zhuǎn)換行為對(duì)象的情形較為普遍，行為對(duì)象的轉(zhuǎn)換也往往具有可替代性。因此，在侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)益的犯罪中，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)行犯可能臨時(shí)轉(zhuǎn)換行為對(duì)象具有一定的預(yù)見(jiàn)性。如果行為人未消除先前行為對(duì)實(shí)行犯的積極影響，仍需承擔(dān)實(shí)行犯臨時(shí)起意實(shí)施犯罪的刑事責(zé)任。然而，刑法并未將多次綁架作為法定刑加重情節(jié)進(jìn)行規(guī)范，說(shuō)明該行為在社會(huì)生活中不常見(jiàn)，不具有普遍性，沒(méi)有必要將其納入刑法進(jìn)行規(guī)制。

在司法實(shí)踐中，多次綁架或綁架多人的案件也少有發(fā)生。綁架犯罪是嚴(yán)重侵犯人身權(quán)益的犯罪，處罰嚴(yán)厲至極，多數(shù)行為人在實(shí)施綁架犯罪前均有嚴(yán)密計(jì)劃，尤其是綁架對(duì)象的選擇，直接決定行為人能否實(shí)現(xiàn)最終的犯罪目的。所以，綁架過(guò)程中行為人不會(huì)輕易轉(zhuǎn)換行為對(duì)象。在綁架犯罪行為對(duì)象的轉(zhuǎn)換不具有普遍性的情況下，不能苛責(zé)行為人對(duì)綁架實(shí)行犯臨時(shí)轉(zhuǎn)換行為對(duì)象具有預(yù)見(jiàn)可能性。

當(dāng)然，也存在例外情形，不能以沒(méi)有預(yù)見(jiàn)可能性的一般情形推定行為人臨時(shí)起意行為均為實(shí)行過(guò)限。對(duì)此，還需參考行為人的事后態(tài)度，即如果事后其明確表示反對(duì)新的實(shí)行行為，如拒絕分得該實(shí)行行為取得的贓款贓物等，應(yīng)認(rèn)定其對(duì)該實(shí)行行為不認(rèn)可，成立實(shí)行過(guò)限無(wú)疑。反之，如果行為人事后對(duì)新的實(shí)行行為表示認(rèn)可、贊賞，抑或接受分贓，則可以推定其具有預(yù)見(jiàn)可能性，不成立實(shí)行過(guò)限。

本案中，陳某實(shí)施的綁架預(yù)備行為在某種程度上對(duì)楊、趙二人綁架馮某的行為確實(shí)起到了促進(jìn)作用，但是否因此就需要承擔(dān)刑事責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，陳某不需要為楊、趙二人綁架馮某的行為負(fù)責(zé)。陳某等人預(yù)備綁架毛某和楊、趙二人綁架馮某是兩個(gè)犯罪，陳某無(wú)法預(yù)見(jiàn)楊、趙二人會(huì)利用其預(yù)備階段準(zhǔn)備的工具綁架馮某，其預(yù)備行為的責(zé)任范疇不能涵蓋有效防止所有犯罪結(jié)果發(fā)生。在陳某不具有預(yù)見(jiàn)楊、趙二人綁架馮某可能性的情況下，其沒(méi)有阻止楊、趙二人綁架馮某的義務(wù)，因而不能認(rèn)定其具有放任馮某被楊、趙二人綁架這一犯罪結(jié)果發(fā)生的間接故意。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，由于陳某缺乏主觀故意，楊、趙二人的犯罪行為已超過(guò)陳某共犯故意的范疇，所以，無(wú)論楊、趙二人在綁架馮某時(shí)是否利用了陳某預(yù)備階段的幫助，陳某都不應(yīng)該對(duì)楊、趙二人的過(guò)限行為負(fù)責(zé)。

注釋?zhuān)?/p>

［1］高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第469頁(yè)。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社 2016年版，第886頁(yè)。

［3］同［2］，第 536 頁(yè)。

［4］參見(jiàn)陳洪兵：《涉及個(gè)人專(zhuān)屬法益犯罪的數(shù)罪并罰問(wèn)題》，載《人民法院報(bào)》2012年1月18日。

［5］參見(jiàn)葉良芳：《實(shí)行過(guò)限之構(gòu)成及其判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法律科學(xué)》2008年第1期。

［6］參見(jiàn)張榆：《共同故意傷害中實(shí)行過(guò)限的甄別——浙江高院裁定祝光銀等故意傷害案》，載《人民法院報(bào)》2015年5月18日。

*浙江省慈溪市人民檢察院［315300］