文◎于洪嶺 王美鳳

取保候?qū)徠陂g脫逃后又投案的行為是否成立自首

文◎于洪嶺*王美鳳**

一、基本案情

2009年1月6日凌晨，犯罪嫌疑人成某某伙同高某某、劉某某（二人已判刑）駕駛機(jī)動(dòng)三輪車，到焦枝線臨汝鎮(zhèn)至廟下間K181+330M至K181+600M處，盜剪正在施工的鐵路電氣化接觸網(wǎng)承力索（銅線）315米，重266.175千克，價(jià)值14529.16元。

2011年6月6日犯罪嫌疑人成某某到公安機(jī)關(guān)投案自首，同年6月7日被取保候?qū)彙：笠蜻`反取保候?qū)徱?guī)定（脫逃），檢察機(jī)關(guān)于2012年3月28日對(duì)成某某批準(zhǔn)逮捕（批捕在逃），公安機(jī)關(guān)遂將其列為網(wǎng)上追逃對(duì)象。被追逃后成某某于2014年6月9日到公安機(jī)關(guān)投案，次日被執(zhí)行逮捕，后又因患有嚴(yán)重疾病于2014年6月10日變更為取保候?qū)?。但成某某在取保候?qū)徠陂g再次脫逃，經(jīng)多次傳訊未到案。2015年6月8日公安機(jī)關(guān)又對(duì)成某某刑事拘留（在逃），后成某某又于2017年1月3日到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。

二、分歧意見(jiàn)

司法實(shí)踐中，對(duì)于犯罪分子在取保候?qū)徠陂g脫逃，后又主動(dòng)投案的行為是否屬于自動(dòng)投案，進(jìn)而成立自首的問(wèn)題，現(xiàn)有法律法規(guī)和司法解釋沒(méi)有明確的規(guī)定，立法上仍屬空白，這就造成在理論和實(shí)踐中均有不同的認(rèn)識(shí)。同樣，本案中對(duì)于犯罪嫌疑人成某某構(gòu)成盜竊罪的法律適用沒(méi)有異議，但對(duì)于成某某在被取保候?qū)徠陂g脫逃，后又投案的行為是否成立“自首”是本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。對(duì)于成某某的行為能否成立“自首”存在以下兩種不同意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，成某某取保候?qū)徠陂g脫逃后又投案的行為應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案，成立自首。主要理由：一是成某某歸案是其本人意志決定下自動(dòng)為之，符合“自動(dòng)投案”之本性；二是成某某取保候?qū)徠陂g脫逃后又歸案的行為，實(shí)際兼具履行取保候?qū)徠陂g報(bào)到歸案義務(wù)和自動(dòng)投案的雙重屬性；三是對(duì)于被通緝、被追捕過(guò)程中又投案的也認(rèn)定為“自動(dòng)投案”，根據(jù)“舉重明輕”的法理，對(duì)被取保候?qū)徍笪纷餄撎?，后又主?dòng)歸案的也應(yīng)認(rèn)定為自首；四是自首只是可以從輕處罰情節(jié)，認(rèn)定自動(dòng)投案并不會(huì)帶來(lái)處罰不公，不會(huì)產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)；五是不認(rèn)定為自首，會(huì)人為增大訴訟成本，斷絕成某某這類人認(rèn)罪悔過(guò)的自新之路，與自首制度立法意旨相悖。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，成某某取保候?qū)徠陂g脫逃后又投案的行為不應(yīng)認(rèn)定為自首。主要理由為：成某某在取保候?qū)徠陂g脫逃后又自動(dòng)投案的行為，不符合刑法上自動(dòng)投案的構(gòu)成要件，也與自首制度的價(jià)值相沖突，故不成立自首。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第二種意見(jiàn)，認(rèn)為成某某取保候?qū)徠陂g脫逃后又投案的行為不應(yīng)認(rèn)定為自首。由于本案不涉及特別自首（準(zhǔn)自首）的情形，故在此只探討一般自首的相關(guān)問(wèn)題。具體分析如下：

（一）成某某的行為不符合刑法上“自動(dòng)投案”的條件

首先，刑法上的自動(dòng)投案有其時(shí)間限制，逃跑后再次投案，不符合“自動(dòng)投案”對(duì)時(shí)點(diǎn)的要求。我國(guó)《刑法》第67條規(guī)定：犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的，是自首。1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下稱《解釋》）第1條指出：自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)，未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。［1］這表明，自動(dòng)投案的時(shí)間節(jié)點(diǎn)必須發(fā)生在犯罪之后，未被采取強(qiáng)制措施之前。結(jié)合本案，成某某在取保候?qū)徠陂g，已經(jīng)被采取強(qiáng)制措施，其人身自由已受到限制，此后潛逃再主動(dòng)歸案的行為已經(jīng)不存在自首的時(shí)間條件，也不存在如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行（準(zhǔn)自首）的情形，故其行為不屬于《刑法》第67條意義上的“自動(dòng)投案”。

有人以《解釋》第1條中關(guān)于犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過(guò)程中，主動(dòng)投案的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案的規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為本案中成某某投案的時(shí)間處在“犯罪后、被通緝、追捕過(guò)程中”，應(yīng)視為自動(dòng)投案。筆者不贊成這種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過(guò)程中主動(dòng)投案的，也應(yīng)該要求犯罪嫌疑人尚未被采取強(qiáng)制措施，而不能作文義上的擴(kuò)大解釋。換言之，成立“自動(dòng)投案”應(yīng)當(dāng)是指那些犯罪后一直沒(méi)有被抓捕歸案的在逃犯，而不應(yīng)包括歸案后又脫逃的情形。

其次，自動(dòng)投案有其具體行為指向，對(duì)某一犯罪行為的自動(dòng)投案只能是一次行為，不可反復(fù)。投案與供述不同，是否如實(shí)供述，法律允許有所反復(fù)，但是投案情況針對(duì)的是犯罪分子歸案的最初狀態(tài)，不允許反復(fù)。如果將脫逃后的狀態(tài)等同于一直未歸案的原始狀態(tài)，將會(huì)使犯罪分子就某一罪行是否屬于“自動(dòng)投案”變得完全不確定，在偵查階段未自動(dòng)投案的，在公訴階段可以自動(dòng)投案；在一審期間未自動(dòng)投案的，在二審期間可以自動(dòng)投案，甚至在服刑期間還可以進(jìn)行自動(dòng)投案，只要先脫逃再投案就行了，這在司法實(shí)踐中顯得十分荒謬。認(rèn)為逃跑后的犯罪分子再投案仍然屬于“自動(dòng)投案”，實(shí)際上是忽視了投案對(duì)應(yīng)行為的甄別。也就是說(shuō)，自動(dòng)投案行為與先前的逃跑行為應(yīng)看作是一個(gè)整體，不能機(jī)械地分開(kāi)對(duì)待，應(yīng)從全局上評(píng)判逃跑行為對(duì)訴訟活動(dòng)的不利影響。

另外，刑法上的“自動(dòng)投案”是具體而非抽象的判斷，必須結(jié)合具體行為加以解釋。本案中，成某某的投案，實(shí)際不是針對(duì)盜竊犯罪行為，而是針對(duì)其逃跑行為展開(kāi)。在此打個(gè)比方可能會(huì)更好理解，倘若本案中成某某不是被取保候?qū)?，而是在被關(guān)押期間逃跑，即其逃跑行為構(gòu)成脫逃罪，之后的投案可以針對(duì)脫逃罪評(píng)價(jià)為刑法上的“自動(dòng)投案”。［2］結(jié)合本案，成某某已經(jīng)因盜竊罪被動(dòng)歸案，其已經(jīng)失去了對(duì)此罪進(jìn)行自首的機(jī)會(huì)，不再有自動(dòng)投案的問(wèn)題。

再次，成某某在取保候?qū)徠陂g逃跑，脫離偵查，不具備“自動(dòng)投案”中的自動(dòng)性。刑法上的自動(dòng)投案要求犯罪人出于本人的意志向司法機(jī)關(guān)承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪，并愿意將自己的人身置于司法機(jī)關(guān)的控制之下。雖然《解釋》規(guī)定“并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案”。但“陪首”和“送首”也是在犯罪人同意或者默認(rèn)的情況下，才能成立。否則，犯罪人完全可以脫離親友的控制，及時(shí)逃跑。［3］本案中，成某某在二次取保候?qū)徠陂g均逃跑，充分表明其不愿意接受司法機(jī)關(guān)的制裁，喪失了自首構(gòu)成要件中的自動(dòng)性。其后再次投案，也只是對(duì)其脫逃行為的補(bǔ)救，不能因此構(gòu)成刑法意義上的自首。

（二）認(rèn)定成某某的行為成立自首不符合立法精神

首先，將影響自首制度價(jià)值的發(fā)揮。自首制度可以促使犯罪分子早日歸案，節(jié)約司法成本。顯然，歸案后逃跑又投案并沒(méi)有節(jié)約司法資源，而是相反。將本案中成某某認(rèn)定成立自首情節(jié)，就意味著被動(dòng)歸案的犯罪人，可以采用先逃跑后投案的方式為自己創(chuàng)設(shè)一個(gè)法定從輕、減輕處罰的情節(jié)。這會(huì)使得原本可以保障司法活動(dòng)順利進(jìn)行的強(qiáng)制措施效果大打折扣，不僅不能提高司法效率，反而會(huì)拖累案件的正常辦理。［4］本案正是因?yàn)槌赡衬车奶优埽瑥?009年一直拖到現(xiàn)在才能夠辦結(jié)。認(rèn)為成某某后來(lái)投案應(yīng)予肯定的觀點(diǎn)本身沒(méi)錯(cuò)，但沒(méi)有從整體上評(píng)價(jià)成某某的行為。成某某逃跑后又投案的行為，應(yīng)當(dāng)與逃跑后被動(dòng)歸案的情形作出相對(duì)從輕的處罰，而不是認(rèn)定為自首。

其次，可能會(huì)導(dǎo)致惡意自首，罪責(zé)刑不相適應(yīng)。法諺有云：“違法行為不產(chǎn)生合法結(jié)果”。倘若認(rèn)定逃跑后又投案的成某某成立自首，則意味著變相鼓勵(lì)已被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人，為取得“自首”這個(gè)法定從輕情節(jié)而想方設(shè)法地先逃跑再投案。而被采取強(qiáng)制措施后沒(méi)有逃跑又自覺(jué)接受刑事審判的犯罪分子不成立自首，不能據(jù)此從輕處罰。顯然，成某某被取保候?qū)徍笥痔优?，其主觀惡性更大，逃避處罰的意志更明顯，理應(yīng)科處更重的刑罰。所以說(shuō)，認(rèn)定成某某成立自首會(huì)導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)，對(duì)同種情況但沒(méi)有逃跑的犯罪分子不公，體現(xiàn)不出罰當(dāng)其罪的本意。

（三）即使認(rèn)為成某某的行為符合自動(dòng)投案的形式要件，也應(yīng)從實(shí)質(zhì)上對(duì)其自首的適用予以排除

自首制度作為我國(guó)刑事立法中的量刑制度之一，其對(duì)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)犯罪分子改過(guò)自新以及瓦解共同犯罪、減少國(guó)家對(duì)偵查、審判等階段的人力、物力的投入具有重大的、現(xiàn)實(shí)的政治經(jīng)濟(jì)效益。但是，我國(guó)刑法典中規(guī)定的自首制度又是根據(jù)我國(guó)同犯罪行為作斗爭(zhēng)以及結(jié)合懲辦與寬大處理的刑事政策為依據(jù)而制定的，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑罰與教育的目的。如我國(guó)刑法在規(guī)定自動(dòng)投案不要求犯罪分子出于特定動(dòng)機(jī)與目的（出于真心悔悟、為了爭(zhēng)取寬大處理、因?yàn)橛H友勸說(shuō)、由于潛逃后生活所迫等，都可以成為自動(dòng)投案的目的與動(dòng)機(jī)）的同時(shí)，2010年最高人民法院在《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下稱《意見(jiàn)》）中還指出“雖然具有自首或者立功情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、被告人主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首、立功的，可以不從寬處罰”，該條文實(shí)際上指出自首實(shí)質(zhì)判斷的問(wèn)題。［5］相比而言，諸如成某某這些先逃跑再投案的犯罪分子，與上述《意見(jiàn)》中所述的犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首的犯罪分子可謂“異曲同工”。所以說(shuō)，這兩種犯罪分子都不是自首情節(jié)所適用的對(duì)象，不能納入自首制度中予以評(píng)價(jià)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，成某某在取保候?qū)徠陂g逃跑后，又主動(dòng)歸案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)的行為不能認(rèn)定為自首，其如實(shí)供述的行為只能作為量刑的酌定從輕情節(jié)。

注釋：

［1］張軍：《刑法（總則）及配套規(guī)定新司法解釋》，人民法院出版社2011年版，第486頁(yè)。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第848頁(yè)。

［3］趙秉志：《刑罰總論問(wèn)題探索》，法律出版社2003年版，第89頁(yè)。

［4］聶立新：《自首新探》，載《中山大學(xué)法學(xué)論壇》2002年第2期。

［5］錢旱軍：《論自首認(rèn)定中的若干疑難問(wèn)題》，載《對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文》，第20頁(yè)。

*河南省洛陽(yáng)鐵路運(yùn)輸檢察院［471002］

**河南省洛陽(yáng)市新安縣人民檢察院［471800］