崔展豪+楊金春+張建程

摘 要：網(wǎng)絡(luò)水軍是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的新生群體，是指受雇于利益攸關(guān)方及其中介，在各種網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)表網(wǎng)絡(luò)言論，達(dá)到一定的現(xiàn)實(shí)社會效果后從指示發(fā)出者處獲取報(bào)酬的網(wǎng)絡(luò)人員。筆者將首先從網(wǎng)絡(luò)水軍這一概念入手，分析其行為模式和特征等必要要素；然后依據(jù)其行為分析其對現(xiàn)實(shí)社會和網(wǎng)絡(luò)社會的危害性；并將從現(xiàn)行刑法規(guī)制方法、規(guī)制原則和刑法之外的補(bǔ)充性規(guī)制方法三方面闡述網(wǎng)絡(luò)水軍行為構(gòu)成犯罪后的規(guī)制模式。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)水軍；網(wǎng)絡(luò)言論；逐利性；社會危害性

隨著我國互聯(lián)網(wǎng)的迅速普及與社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，傳統(tǒng)媒體話語壟斷權(quán)的打破與網(wǎng)絡(luò)輿論的被重視程度不斷提高并行不悖?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)與普及消除了人際溝通中的地理距離，而網(wǎng)絡(luò)媒體的出現(xiàn)則打破了傳統(tǒng)媒體對話語權(quán)的壟斷，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，人人都可以發(fā)聲，人人都能聽到別人發(fā)聲。由此使得網(wǎng)絡(luò)言論數(shù)量呈現(xiàn)爆炸性增長趨勢，其權(quán)威性受到嚴(yán)重威脅，不可控性增強(qiáng)。言論一經(jīng)發(fā)布即廣為人知，影響力擴(kuò)散速度極快，難以收回與刪除。

目前已經(jīng)發(fā)生的幾乎每一次網(wǎng)絡(luò)輿情事件都能夠讓普通民眾感受到這種強(qiáng)烈的趨勢，而網(wǎng)絡(luò)水軍更是在此類事件中扮演不可或缺的角色，產(chǎn)生巨大的推波助瀾作用。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，“沉默的大多數(shù)”是大多數(shù)網(wǎng)民在某一網(wǎng)絡(luò)事件發(fā)酵初始的態(tài)度，但一旦出現(xiàn)一位所謂的意見領(lǐng)袖表態(tài)站隊(duì)，“沉默的大多數(shù)”便有可能基于從眾心理和規(guī)避網(wǎng)絡(luò)戾氣的考慮跟隨意見領(lǐng)袖和表面上的網(wǎng)民大眾，左右著網(wǎng)絡(luò)輿論。帶來顯而易見的危害，一旦利益攸關(guān)方通過網(wǎng)絡(luò)水軍控制了網(wǎng)絡(luò)輿論，就極可能產(chǎn)生虛假輿論，干擾大眾的想法和政府主管部門對民意的理性判斷，進(jìn)而產(chǎn)生由網(wǎng)絡(luò)延伸到現(xiàn)實(shí)生活中的危害，達(dá)到一定程度即構(gòu)成犯罪。

1 刑事違法性與法益侵害：網(wǎng)絡(luò)水軍社會危害性何以生成

一般而言，網(wǎng)絡(luò)水軍是指受雇于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司，為他人發(fā)帖回帖造勢的網(wǎng)絡(luò)人員，其以注水發(fā)帖來獲取報(bào)酬；也有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)水軍是網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司所雇傭的在互聯(lián)網(wǎng)上集體炒作某個(gè)話題或者人物以達(dá)到宣傳、推銷或者攻擊某些人或產(chǎn)品的目的的數(shù)量龐大的網(wǎng)絡(luò)人員。

從有網(wǎng)絡(luò)水軍活躍的網(wǎng)絡(luò)事件中可發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)水軍發(fā)布網(wǎng)絡(luò)言論必然是圍繞某一事件或由某一事件所引起的話題而進(jìn)行的。事件可分為真實(shí)存在發(fā)生過或發(fā)生著的事實(shí)與虛構(gòu)的事實(shí)兩種。賈君鵬事件中，網(wǎng)民虛構(gòu)出一個(gè)人物“賈君鵬”和一個(gè)事件“賈的媽媽喊他回家吃飯”，這就是典型的虛構(gòu)事件，謠言也屬于虛構(gòu)的事件。真實(shí)發(fā)生過或真實(shí)發(fā)生著的事件內(nèi)容包括時(shí)間、地點(diǎn)、主體（人物）、客體對象、行為人的主觀形態(tài)與客觀行為、事件本身的起因、經(jīng)過、結(jié)果等。其中，人物和對象作為事件中最為關(guān)鍵且不可或缺的兩個(gè)要素，幾乎在每一次網(wǎng)絡(luò)輿情中都成為水軍炒作的焦點(diǎn)。

依據(jù)行為的特征可以將網(wǎng)絡(luò)水軍在各類網(wǎng)絡(luò)平臺上的行為可以分為兩類：基礎(chǔ)行為與目的行為。

基礎(chǔ)行為即水軍針對事件與話題所做的評價(jià)、描述、分析。評價(jià)分為正反兩方面，正方面是吹捧、夸大，是通俗意義上的“說好話”，網(wǎng)絡(luò)投票的刷票行為亦屬于此范疇，反方面是攻擊、謾罵、貶低、誹謗等，是通俗意義上的“說壞話”。描述僅指對某一事件某一方面的客觀展示，以擴(kuò)大受眾面使事件廣為人知，需注意的是盡管其屬客觀描述但仍有可能僅是突出整個(gè)真實(shí)狀況的一部分，而這部分事實(shí)的擴(kuò)散恰好對其客戶的利益維護(hù)有利，即水軍的這種描述行為并非以全面辯證的方式進(jìn)行。分析針對的是事件本身的起因、經(jīng)過與結(jié)果，通過對這三者的偏向性分析并將其廣泛傳播給受眾達(dá)到客戶要求。

水軍做出基礎(chǔ)行為是為了以達(dá)到煽動特定或不特定受眾、公關(guān)、清除某一對象的負(fù)面影響或者包裝炒作某一對象的目的，最終滿足利益攸關(guān)方的要求。

依據(jù)對網(wǎng)絡(luò)水軍上述行為模式的探究總結(jié)得出其特征，分為主體特征、行為特征與效果特征三種。

第一，主體特征。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)水軍整個(gè)團(tuán)隊(duì)的運(yùn)作模式，即“利益攸關(guān)方—中介（網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司）—水軍組織者（“包工頭”）—基層水軍（網(wǎng)絡(luò)人員）“的運(yùn)作鏈條，可以得知所謂主體是指上述四種。其體現(xiàn)的是一種集團(tuán)化規(guī)?；墓芾砟Ｊ剑湕l上下游之間存在管理與被管理、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，注重高效率地運(yùn)作。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、便捷性與匿名性，廣大水軍具有匿名性、準(zhǔn)入條件低、臨時(shí)性和靈活性等特征。網(wǎng)絡(luò)人員只需要一臺電腦、暢通的網(wǎng)絡(luò)、支付寶賬號即可參加水軍，不需要任何專業(yè)知識、學(xué)歷要求。

第二，行為特征?；诰W(wǎng)絡(luò)信息傳播的迅速性和不可控性，水軍發(fā)布網(wǎng)絡(luò)言論的行為同樣具有爆發(fā)突然性與不可控性。一旦水軍有組織地發(fā)布同一類型的言論，在短時(shí)間內(nèi)就能大量匯集，具有爆發(fā)性；而言論一旦發(fā)出則難以消除，客觀上不易控制形勢。

第三，效果特征。同樣基于網(wǎng)絡(luò)信息傳播的迅速性與發(fā)布言論的便捷性，網(wǎng)絡(luò)言論影響范圍較現(xiàn)實(shí)言論更廣，速度更快。單位時(shí)間內(nèi)密集發(fā)帖，再加上水軍有意識地對言論內(nèi)容作有傾向性的編輯，使其更符合客戶的要求，更具煽動性，兩方面因素使得言論爆發(fā)力與持久力更強(qiáng)。

通過對網(wǎng)絡(luò)水軍行為模式及其特征的分析，我們能夠更好地界定這一概念。本部分開篇所述前后兩種概念解釋的區(qū)別主要在于以下幾點(diǎn)：

第一，主體特征。主體是指利益攸關(guān)方、中介、水軍組織者與基層水軍四類，故應(yīng)當(dāng)將這四種主體體現(xiàn)于概念當(dāng)中。任何一個(gè)或幾個(gè)自然人、法人、社會團(tuán)體均有可能是利益攸關(guān)方，他們出于逐利的需要，尋找并委托任務(wù)給網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司，公關(guān)公司與眾多水軍組織者保持聯(lián)系，任務(wù)最終下放至基層水軍處。基層水軍發(fā)布網(wǎng)絡(luò)言論，匯總統(tǒng)計(jì)后發(fā)至上級，上級審核通過后即可獲取酬勞。

第二，行為模式特征。結(jié)合前文對水軍行為特征與主體特征的分析，本文認(rèn)為應(yīng)在雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)上補(bǔ)充完整四主體運(yùn)營鏈條。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意到，只有在水軍的網(wǎng)絡(luò)言論產(chǎn)生客戶所希望的現(xiàn)實(shí)社會效果之后，水軍才可能獲得來自利益攸關(guān)方和中介公司的報(bào)酬。此外，發(fā)帖、注水、炒作等說法應(yīng)統(tǒng)一界定為發(fā)布“網(wǎng)絡(luò)言論”。所謂“網(wǎng)絡(luò)言論”其形式多樣，文字、圖片、視頻、音頻、論壇帖子、一條微博等所有基于網(wǎng)絡(luò)發(fā)布出去的用于人與人之間交流的信息均可視為網(wǎng)絡(luò)言論。

在界定清楚網(wǎng)絡(luò)水軍的概念和行為模式之后，我們需要對其行為進(jìn)行社會危害性評價(jià)。筆者認(rèn)為，對某一種行為進(jìn)行社會危害性評價(jià)，需至少有三點(diǎn)理解：社會危害性的特定含義是行為侵害法益；社會危害性的有無、大小的判斷標(biāo)準(zhǔn)是刑事違法性，具體來講即犯罪構(gòu)成要件；社會危害性是根植于一定時(shí)間一定區(qū)域社會狀況之中的，其評價(jià)必須堅(jiān)持歷史的、全面的、聯(lián)系的觀點(diǎn)。

有學(xué)者認(rèn)為，社會危害性本身具有籠統(tǒng)、模糊、不確定性特征，同時(shí)認(rèn)為它是一種僅需由立法者與法學(xué)研究人員進(jìn)行判斷而不能苛求司法者與守法者進(jìn)行判斷的社會政治評估。撇開立法者、法學(xué)研究人員、司法者和守法者這種分類方法的邏輯問題不談，這種觀點(diǎn)實(shí)際是以社會危害性的不確定性、模糊性特征為論證基點(diǎn)否定其可認(rèn)識性與可判斷性。人們往往從中感覺到的是同一種行為的社會危害性評價(jià)沒有統(tǒng)一確定的標(biāo)準(zhǔn)，評價(jià)依據(jù)往往是當(dāng)時(shí)的社會觀念，其中體現(xiàn)的模糊性十分不利于罪刑法定的貫徹執(zhí)行。而在司法實(shí)踐中評價(jià)一個(gè)行為社會危害性有無與大小是依據(jù)分則具體罪名的犯罪構(gòu)成要件來進(jìn)行的，構(gòu)成要件齊備則構(gòu)成犯罪，具有社會危害性。每一構(gòu)成要件下又包含多種要素，這些要素與犯罪情節(jié)一起構(gòu)成社會危害性大小的評價(jià)依據(jù)。據(jù)此有學(xué)者提出刑事違法性決定社會危害性，社會危害性本身喪失實(shí)體內(nèi)容的說法。

這種以社會危害性具有抽象性、概括性的特征為由否定其具有可認(rèn)識性、可判斷性的觀點(diǎn)有失妥當(dāng)。刑事違法性決定社會危害性的論調(diào)更是有犯形而上學(xué)錯(cuò)誤的危險(xiǎn)。刑事違法性是社會危害性在刑法規(guī)范中的體現(xiàn)，離開了社會危害性，刑法規(guī)范就失去了活力，不能因時(shí)間、條件等社會狀況的變化而做出相應(yīng)應(yīng)對。我國79年刑法規(guī)定了投機(jī)倒把罪，后來這種行為反而被認(rèn)為是搞活市場經(jīng)濟(jì)的好方法，投機(jī)倒把罪是口袋罪。這種變化正體現(xiàn)了社會危害性的變異性特征。沒有社會危害性，刑事違法性便做不到與時(shí)俱進(jìn)，人們試圖理解犯罪行為也會像被釜底抽薪一樣感到無所適從。社會危害性有其特定含義，即行為一旦侵害刑法所保護(hù)的社會關(guān)系或者說刑法所保護(hù)的法益，此時(shí)即屬危害社會的范疇。實(shí)踐當(dāng)中需要一個(gè)具體的具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)來對行為是否具有社會危害性進(jìn)行判斷，即犯罪構(gòu)成要件。法益侵害的觀點(diǎn)認(rèn)為一旦行為侵害到法益，即產(chǎn)生社會危害，結(jié)合我國定罪中“定性加定量”的模式，這種行為只要不屬于“情節(jié)顯著輕微，危害不大”即構(gòu)成犯罪。

2 網(wǎng)絡(luò)水軍的社會危害

由于水軍的行為是現(xiàn)實(shí)中的人在網(wǎng)絡(luò)上所為，其負(fù)面影響體現(xiàn)在對現(xiàn)實(shí)社會秩序的危害和對虛擬社會秩序的危害兩方面。

（一）對現(xiàn)實(shí)社會秩序的危害。

1.危害國家安全。網(wǎng)絡(luò)水軍不僅可能存在于商業(yè)競爭中，還有可能成為國外某些別有用心的反華勢力攻擊社會主義制度、煽動挑撥民族沖突、陰謀分裂國家的工具。網(wǎng)絡(luò)水軍因其逐利性，不惜違反國家法律，散布危害國家安全的言論，制造謠言，混淆視聽。山東文登事件中，某些蓄意危害國家安全的網(wǎng)絡(luò)分子借題發(fā)揮，對維護(hù)國家穩(wěn)定、維護(hù)社會正常秩序的學(xué)生進(jìn)行口誅筆伐。

2.破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序。商業(yè)競爭中使用水軍加上水軍行為本身具有的特征使得雙方很容易突破道德底線，完全罔顧商業(yè)行為誠信原則，惡意抹黑攻擊對方的公司、公司產(chǎn)品質(zhì)量甚至公司負(fù)責(zé)人本人人格尊嚴(yán)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，擾亂正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。惡意攻擊競爭對手，捏造并散布虛偽事實(shí)損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)給他人帶來重大損失或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，亦有可能構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。

3.擾亂正常社會秩序。筆者認(rèn)為，各個(gè)代表不同利益的網(wǎng)絡(luò)水軍集團(tuán)間的論戰(zhàn)盡管開始并結(jié)束于網(wǎng)絡(luò)平臺，表面上也僅在論戰(zhàn)雙方即兩個(gè)虛擬ID間進(jìn)行，但由于網(wǎng)絡(luò)上的ID其背后代表的是一個(gè)現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的人，網(wǎng)絡(luò)行為的效果實(shí)質(zhì)上并非僅凸顯在網(wǎng)絡(luò)空間，更作用于現(xiàn)實(shí)中，對現(xiàn)實(shí)中的人產(chǎn)生實(shí)在的傷害。在現(xiàn)實(shí)生活中可能因辱罵、恐嚇、編造傳播虛假信息等違法行為而入罪的行為，如尋釁滋事罪、敲詐勒索罪等都有可能存在于網(wǎng)絡(luò)社會。

由于網(wǎng)絡(luò)言論具有某些特別特征如擴(kuò)散速度快、影響范圍廣，使得其能夠?qū)崿F(xiàn)某些現(xiàn)實(shí)言論無法實(shí)現(xiàn)的效果。其煽動性更強(qiáng)，因此水軍的某些不當(dāng)言論一經(jīng)發(fā)出即易產(chǎn)生煽動性效果，可能構(gòu)成一系列煽動性犯罪。當(dāng)有人利用網(wǎng)絡(luò)言論傳播的快速性，以發(fā)布對特定群體或特定人不利的信息為要挾對此人實(shí)施威脅，并索取其財(cái)物達(dá)到一定數(shù)額和程度，即可能構(gòu)成敲詐勒索罪。盡管不排除網(wǎng)絡(luò)上理性理智、能獨(dú)立思考的人大有人在，但網(wǎng)民主體上是“沉默的大多數(shù)”，一旦大量水軍對某個(gè)事件開展了偏向性引導(dǎo)，極有可能控制輿論走向，進(jìn)而被利益攸關(guān)方控制了網(wǎng)絡(luò)話語權(quán)。而網(wǎng)絡(luò)由于其匿名性和信息傳遞的高速性逐漸匯聚了大量民意，成為公司面向消費(fèi)者、政府面向公眾的一個(gè)平臺，是公司、政府作出決策的重要依據(jù)。既然水軍能夠左右網(wǎng)絡(luò)輿論，而水軍又具有很強(qiáng)的逐利性，那豈不是只要財(cái)大氣粗，就能對社會產(chǎn)生深刻影響，一旦產(chǎn)生的是負(fù)面影響，后果十分令人擔(dān)憂。

4.侵害人格尊嚴(yán)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)中的每一個(gè)ID均可視為一個(gè)擬制的人，其背后站著的一定是一個(gè)現(xiàn)實(shí)中的人。當(dāng)現(xiàn)實(shí)中的侮辱誹謗辱罵等惡意語言的應(yīng)用出現(xiàn)在虛擬的網(wǎng)絡(luò)中的時(shí)候其對現(xiàn)實(shí)中的人格尊嚴(yán)的侵害可能更為嚴(yán)重，原因仍然是網(wǎng)絡(luò)言論的快速傳播性和廣泛影響性。

（二）對虛擬社會秩序的危害。

首先虛擬社會這一概念本身值得探討。網(wǎng)絡(luò)中眾多ID（擬制的人）發(fā)布言論的行為均由現(xiàn)實(shí)中的人完成。但如果僅僅將網(wǎng)絡(luò)社會提出來單獨(dú)分析，其仍然具有某些無法具體體現(xiàn)到現(xiàn)實(shí)社會中的特征。如同現(xiàn)實(shí)言論可能對現(xiàn)實(shí)社會秩序造成危害一樣，網(wǎng)絡(luò)言論更具有爆發(fā)性和影響力，其對網(wǎng)絡(luò)虛擬社會秩序的危害更大。

考慮到上述水軍行為可能造成的社會危害，研究其防控模式存在必要性。

3 網(wǎng)絡(luò)水軍社會危害之防控

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)水軍的行為產(chǎn)生社會危害性且構(gòu)成犯罪時(shí)，需要有相關(guān)刑法規(guī)范來防控。筆者從現(xiàn)行刑法規(guī)定、規(guī)制原則和刑法之外的補(bǔ)充性規(guī)制方法三方面進(jìn)行分析。

（一）我國現(xiàn)行刑法對水軍行為的規(guī)制

我國現(xiàn)行刑法第287條規(guī)定了利用計(jì)算機(jī)實(shí)施犯罪的提示性規(guī)定，這就為本為規(guī)制現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系的刑法涉足規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪行為提供了一條基礎(chǔ)性規(guī)定。凡網(wǎng)絡(luò)水軍的網(wǎng)上言論涉及相關(guān)犯罪的，涉及哪一條，就依哪一條的規(guī)定定罪處罰。值得注意的是，按照“利益攸關(guān)方—網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司—水軍組織者—基層水軍”的運(yùn)營模式，基層水軍人數(shù)龐大，如若整個(gè)水軍鏈條涉及犯罪，則對基層水軍的懲罰往往耗費(fèi)巨大的司法資源，面臨取證難、抓捕難，程序不規(guī)范等問題，甚至是“法不責(zé)眾”。一般認(rèn)為對這一群體的刑罰需要引入一個(gè)新要求，即“情節(jié)嚴(yán)重”?！秲筛哧P(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》對侮辱誹謗罪、尋釁滋事罪等罪名法條中“情節(jié)嚴(yán)重”作出了量化解釋，同樣，司法機(jī)關(guān)可就新要求“情節(jié)嚴(yán)重”作出司法解釋，完善刑法規(guī)制。而利益攸關(guān)方與公關(guān)公司作為整個(gè)水軍鏈條的核心，人數(shù)最少，其信息公開，便于管理，相對易于采取司法措施，完善對利益攸關(guān)方和中介公司的刑法懲罰措施就好比釜底抽薪，從根本上切斷水軍鏈條，阻卻其社會危害的生成。

（二）刑法規(guī)制所需遵循的謙抑性原則。

由于憲法規(guī)定公民享有言論自由，網(wǎng)絡(luò)言論亦應(yīng)視為言論的一種，故刑法在對利用網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行的犯罪實(shí)行規(guī)制的同時(shí)必須注意遵循刑法的謙抑性原則，不可過多干預(yù)。當(dāng)行為確實(shí)存在較大社會危害性需要刑法規(guī)制時(shí)，才可以使用刑罰。過多過早的干預(yù)很可能適得其反，不能做到有效維持社會秩序，懲罰犯罪、保護(hù)人權(quán)。

（三）刑法之外的補(bǔ)充性規(guī)制方法。

現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和主管部門有能力通過相關(guān)技術(shù)手段，如關(guān)鍵詞攔截等網(wǎng)絡(luò)過濾手段加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖行為的管理。事實(shí)證明，在歷次網(wǎng)絡(luò)事件中，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商下定決心屏蔽相關(guān)信息，這些信息就無法出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)平臺上，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境會得到很大的改善。針對網(wǎng)絡(luò)的匿名性特征，主管部門可以循序漸進(jìn)地推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制。由于目前網(wǎng)絡(luò)ID的注冊需要使用郵箱或者手機(jī)號作為ID的一種密保手段，而郵箱本身的注冊也需要用戶提供手機(jī)號，所以可以通過推行手機(jī)號實(shí)名制來間接實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制。

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作者簡介

崔展豪（1995-），男，漢族，山東青島，南昌大學(xué)法學(xué)院，本科，研究方向：刑事法學(xué)。

楊金春（1995-），男，土家族，湖北恩施，南昌大學(xué)法學(xué)院，本科，研究方向：憲法與法理。

張建程（1995-），男，漢族，江西宜春，南昌大學(xué)法學(xué)院本科，研究方向：刑事法學(xué)。