劉炫麟

(首都醫(yī)科大學(xué)衛(wèi)生法學(xué)系，北京 100069，liuxuanlin2013@sina.com)

非親屬活體器官交叉移植的法律與倫理問題研究*

劉炫麟

(首都醫(yī)科大學(xué)衛(wèi)生法學(xué)系，北京 100069，liuxuanlin2013@sina.com)

非親屬活體器官交叉移植具有豐富的內(nèi)涵和復(fù)雜的構(gòu)造。綜觀世界各國和地區(qū)的立法態(tài)度，共呈現(xiàn)出絕對禁止、嚴格限定和明確允許三種類型。從我國法律、倫理和實踐等角度考察，非親屬活體器官交叉移植已具備合法性和正當(dāng)性基礎(chǔ)。未來，我國應(yīng)當(dāng)通過立法確認非親屬活體器官交叉移植，并嚴格限定適用條件和實施程序，進一步完善器官移植的分配與共享系統(tǒng)，探索建立對器官捐獻者的適當(dāng)補償制度。

非親屬；活體器官；交叉移植；立法

在我國活體器官移植實踐中，尤其是進入21世紀以來，涌現(xiàn)出一種較為特殊的小概率類型[1]，即非親屬活體器官交叉移植(以下簡稱“交叉移植”)。交叉移植在活體器官移植中雖然比例較低，但地位卻十分重要，因為交叉移植在很大程度上緩解了我國器官移植中器官來源不足的現(xiàn)況，挽救了兩個或者兩個以上患者的生命健康。當(dāng)然，作為一種世界各國或地區(qū)持有不同立法態(tài)度的新事物，交叉移植同樣面臨著法律、倫理上的詰問與考量。

1 交叉移植的內(nèi)涵

關(guān)于交叉移植的內(nèi)涵，學(xué)界尚未形成統(tǒng)一的認識。有的學(xué)者認為，交叉移植是指兩個或者兩個以上的患者，其各自的親屬配型均不符，但雙方患者親屬恰恰以對方親屬提供活體器官捐獻為條件，由醫(yī)療機構(gòu)實施活體器官移植的活動。有的學(xué)者認為，所謂交叉移植是指兩個或者兩個以上的患者家庭成員互以對方家庭成員提供活體人體器官捐獻為條件，并由醫(yī)療機構(gòu)實施活體器官移植手術(shù)的活動[2]。應(yīng)當(dāng)說，上述兩種概念界定在內(nèi)容上并無實質(zhì)性差異，但均未完全揭示出交叉移植的內(nèi)涵，有待進一步完善。筆者認為，交叉移植是指在兩個或者兩個以上的患者在與各自親屬配型不符而與他方親屬配型交叉相符的情況下，一方親屬互以他方親屬自愿捐獻為條件，經(jīng)適格醫(yī)療機構(gòu)的倫理委員會審查通過，由該適格醫(yī)療機構(gòu)組織實施的活體器官移植活動。在類型上，交叉移植分為二元家庭交叉移植和開放性家庭交叉移植，但以前者為常態(tài)，且更具典型意義。與一般的器官移植相比，交叉移植無論是在技術(shù)層面，還是在法律層面，抑或在倫理層面，均更為復(fù)雜。交叉移植涉及多種不同類型的法律關(guān)系，需經(jīng)適格醫(yī)療機構(gòu)(原則上為三甲醫(yī)院)的倫理委員會審查通過，且由該適格醫(yī)療機構(gòu)組織實施。

2 交叉移植的立法態(tài)度

2.1 絕對禁止

中國是對交叉移植持絕對禁止態(tài)度的代表國家之一。我國于2007年3月21日頒布的《人體器官移植條例》第10條將活體器官的接受人限于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員。2009年12月28日我國原衛(wèi)生部印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范活體器官移植若干規(guī)定》中明確規(guī)定，“活體器官捐獻人與接受人僅限于以下關(guān)系：①配偶：僅限于結(jié)婚3年以上或者婚后已育有子女的；②直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親；③因幫扶等形成親情關(guān)系：僅限于養(yǎng)父母和養(yǎng)子女之間的關(guān)系、繼父母與繼子女之間的關(guān)系。”由此可見，我國并不允許非親屬活體器官交叉移植。

2.2 嚴格限定

意大利于1967年頒布的《腎臟移植法》規(guī)定，受贈人必須是捐贈人的父母、子女或兄弟姐妹。但當(dāng)患者沒有上述近親屬，或者上述近親屬不同意捐贈或者血型不符時，患者的其他親屬或無血緣關(guān)系的朋友也可以成為捐獻者[3]。值得一提的是，《世界衛(wèi)生組織人體細胞、組織和器官移植指導(dǎo)原則》(2010)、國際移植學(xué)會公布的7項有關(guān)活體捐贈者捐獻腎臟的準則(1986)均堅持這一立法態(tài)度。

2.3 明確允許

在對交叉移植持允許態(tài)度的國家和地區(qū)中，又可分為兩類：一是必須無償，這是大部分國家或地區(qū)的通例；二是以伊朗為代表的國家，允許有償。

2.3.1 必須無償。

英、美等發(fā)達國家在法律上允許非親屬活體器官捐獻。據(jù)美國器官資源共享網(wǎng)絡(luò)(United Network for Organ Sharing, UNOS)的數(shù)據(jù)顯示，目前在全美的活體腎臟移植中，35.00%的捐獻來自非親屬活體供者[4]。一些國家還采取有效措施積極促進這種做法。例如，荷蘭由國家參與建立資料庫，為來自不同家庭的患者提供咨詢。美國有些州由州政府建立資料庫，推動不同家庭之間實現(xiàn)有效的交叉移植。根據(jù)英國1989年的《人體器官移植法案》(HumanOrganTransplantsAct1989)的規(guī)定，英國成立了非遺傳性器官移植管理局，它被賦予對符合某些條件則可以在遺傳上無關(guān)的人員之間進行器官移植的準許權(quán)，這為交叉移植提供了法律上的可能?？紤]到為交叉移植名義上并不屬于器官買賣，現(xiàn)實中英國已經(jīng)允許并實際實施此類手術(shù)。

2.3.2 允許有償。

伊朗于1988年開始準許有償器官移植，是迄今為止世界上唯一允許器官有償捐獻的國家。伊朗的人體器官移植系統(tǒng)在某種程度上可以被視作是一個“市場”，但與經(jīng)濟學(xué)家所設(shè)想的完全自由協(xié)商形成交易價格市場不同的是，這一“市場”在很多方面受到嚴格管制，使得當(dāng)事人之間基本沒有“討價還價”的余地。

3 交叉移植應(yīng)予合法性的基礎(chǔ)

3.1 法律基礎(chǔ)

我國《憲法》第21條第1款規(guī)定：“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國傳統(tǒng)醫(yī)藥，鼓勵和支持農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和街道組織舉辦各種醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施，開展群眾性的衛(wèi)生活動，保護人民健康?！痹摋l確立了國家對公民健康的給付義務(wù)，若從一個側(cè)面考察，等于確立和支持了公民的健康權(quán)。在我國民事立法上，《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》等均確認了自然人的生命健康權(quán)。無論是在生命法學(xué)領(lǐng)域，還是在人格權(quán)法領(lǐng)域，生命健康權(quán)均具有最優(yōu)先的順位。既然《人體器官移植條例》第十條的規(guī)定比較模糊，那么就應(yīng)當(dāng)秉承上位法的精神，在不產(chǎn)生社會危害的基礎(chǔ)上，作出允許交叉移植的法律解釋，而不是《衛(wèi)生部關(guān)于規(guī)范活體器官移植的若干規(guī)定》所作出的限縮解釋，即排除了“血親、擬制血親”之外的其他成員成為適格的器官捐獻人，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實際工作中必將面臨著法律與倫理的二元沖突，即遵法還是救死扶傷？要從法律上真正解決這一問題，迫切需要通過立法予以確認和協(xié)調(diào)。

3.2 倫理基礎(chǔ)

中國傳統(tǒng)法律的儒家化表現(xiàn)在兩個方面：一是法律的倫理化；二是隱藏在法律倫理化過程中倫理的法律化。由于法律與道德在起源上相同，且調(diào)控范圍交叉，社會功能互補，這使得倫理的法律化常常被法律的倫理化所遮蔽，而實際上倫理的法律化有其自身的特點和表現(xiàn)[5]。美國哲學(xué)家約翰·羅爾斯指出：“法律與道德這一主題引起人們注意許多不同的問題。其中有：道德觀念影響法律制度和受法律制度影響的途徑和方式；道德概念和原則是否應(yīng)進入一個適當(dāng)?shù)姆啥x之中；法律道德強制；批評法律制度的道德性原則和我們默許法律制度的道德基礎(chǔ)?！盵6]這表明，有一些倫理觀念，實際上已經(jīng)內(nèi)化于法律之中，而且在器官移植等生命法學(xué)領(lǐng)域，具有可能性和必要性[7]。

如果對《人體器官移植條例》第10條進行嚴格的限縮解釋，如《衛(wèi)生部關(guān)于規(guī)范活體器官移植的若干規(guī)定》即為適例，那么非親屬活體器官交叉移植將不被允許。在學(xué)術(shù)理論界，也有一部分專家學(xué)者支持這一觀點。例如有的專家認為，“因幫扶等形成的親情關(guān)系”是特指養(yǎng)父母與養(yǎng)子女、繼父母與繼子女之間，長期生活在一起形成了撫養(yǎng)與被撫養(yǎng)的關(guān)系的特定情況。這種因幫扶形成的親情關(guān)系，僅限上述特殊身份的人員之間，不能推而廣之[8]。還有的專家認為，“因幫扶等形成的親情關(guān)系”是指活體器官接受人與捐獻人此前客觀存在親情關(guān)系，而不是因相互需要臨時建立的所謂“親情關(guān)系”。如果隨意認定“親情關(guān)系”，極有可能給器官買賣提供可乘之機[9]。應(yīng)當(dāng)說，反對者們提出的上述觀點并非沒有道理。

但我們以為，根據(jù)我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》相關(guān)規(guī)定，若嚴格解釋《人體器官移植條例》和適用《衛(wèi)生部關(guān)于規(guī)范活體器官移植的若干規(guī)定》等法律規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員就不應(yīng)當(dāng)實施交叉移植，但又顯然沒有把患者的利益放在第一位，畢竟維護患者的生命健康權(quán)是首要的，這與《人體器官移植條例》的根本目的是一致的，也不存在損害法律權(quán)威的問題，因為作為法律效力位階更高的《人體器官移植條例》并沒有明令禁止，作為部門規(guī)章的《衛(wèi)生部關(guān)于規(guī)范活體器官移植的若干規(guī)定》將“因幫扶等形成親情關(guān)系僅限定在養(yǎng)父母和養(yǎng)子女、繼父母和繼子女之間的關(guān)系”，既可以理解為進一步細化和限定，又可以理解為有違反上位法之嫌。正是基于這一點，我們認為，對《人體器官移植條例》第10條的規(guī)定不宜作出如此嚴格的限縮解釋，在規(guī)范技術(shù)應(yīng)用和避免社會危害的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)允許適格醫(yī)療機構(gòu)開展交叉移植活動。

3.3 實踐基礎(chǔ)

2007年發(fā)生的湖南常德“交叉換腎”一案雖爭議很大，但并非是我國首例非親屬活體器官交叉換腎事件。據(jù)有關(guān)媒體報道，2006年武漢同濟醫(yī)院就已經(jīng)實施過交叉換腎，并且獲得成功。在《人體器官移植條例》于2007年5月1日實施之后，武漢同濟醫(yī)院、原廣州軍區(qū)第二總醫(yī)院以及解放軍153醫(yī)院分別進行了5例親情交換器官移植手術(shù)[10]。盡管現(xiàn)實中涌現(xiàn)出一些交叉移植的案例，但由于其是“小概率”事件，因此不會導(dǎo)致大規(guī)模的技術(shù)應(yīng)用。而且，交叉移植是以無償性原則為前提的，并需經(jīng)過嚴格的審查程序，一般不會導(dǎo)致器官買賣，更不會導(dǎo)致大規(guī)模的器官買賣。例如，無論是湖南常德“交叉換腎”一案，還是北京“全國首例肝源互換移植手術(shù)”一案，雙方都是以無償為前提形成的家庭互助方案，并沒有產(chǎn)生社會危害性。一項針對醫(yī)學(xué)生對非親屬活體器官交叉移植認可度的調(diào)查分析指出：對于用“非親屬活體器官交叉移植”的措施來緩解我國器官來源嚴重不足的做法，69.78%的醫(yī)學(xué)生表示支持，67.11%的醫(yī)學(xué)生支持擴大“非親屬活體器官交叉移植”緩解我國器官來源不足的現(xiàn)狀[11]。這在一定程度上說明，作為醫(yī)師后備軍的醫(yī)學(xué)生，在主觀上具有較高的支持非親屬活體器官交叉移植的認知基礎(chǔ)。

4 交叉移植的立法建議

4.1 立法模式的選擇

一個國家或地區(qū)對交叉移植立法模式的選擇，通常是基于自身經(jīng)濟發(fā)展水平、歷史文化傳統(tǒng)以及當(dāng)前社會所處的階段等因素綜合考量的結(jié)果。我們認為，我國對交叉移植應(yīng)當(dāng)采取肯定的立法態(tài)度，但需要嚴格實施條件和程序。理由主要有二：一是生命健康權(quán)是自然人最重要的人格權(quán)；二是交叉移植不會產(chǎn)生大規(guī)模的器官買賣，只要措施得當(dāng)，不會產(chǎn)生社會危害性。

4.2 嚴格適用條件

4.2.1 知情同意權(quán)的保障。

我國衛(wèi)生立法歷來重視對患者知情同意權(quán)的保障[12]。例如，我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第62條、《侵權(quán)責(zé)任法》第55條、《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》第24條和第30條、《人體器官移植條例》第19條第1款、《衛(wèi)生部關(guān)于規(guī)范活體器官移植的若干規(guī)定》第3條和第5條均在不同層面對患者知情同意權(quán)作出了相關(guān)規(guī)定。交叉移植屬于特殊治療，因此在交叉移植前，作為具體實施移植手術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)向捐獻人和接受人說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等，并征得其書面同意，以充分保障保證其知情同意權(quán)。

4.2.2 建立健全“風(fēng)險收益比”第三方評價制度。

由于醫(yī)療領(lǐng)域的專業(yè)性，使得處于交叉移植法律關(guān)系中的患者及其家庭成員在信息格局上處于弱勢地位，迫切需要一個相對專業(yè)的團隊或者(臨時)組織出具一份較為客觀的專業(yè)意見予以輔助，這對于自身知情同意權(quán)的行使與保護將大有裨益。我們認為，在醫(yī)療機構(gòu)人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用與倫理委員會的倫理審查之前，應(yīng)當(dāng)建立“風(fēng)險收益比”第三方評價制度以輔助患者及家庭成員作出符合自己最佳利益原則的決定。

關(guān)于第三方評價的人員，有的學(xué)者認為應(yīng)由活體器官交叉移植專業(yè)的醫(yī)生護士、社會工作者、倫理學(xué)家、精神心理學(xué)家等組成，防止發(fā)生相關(guān)的利益沖突，任何參與活體器官交叉移植過程的醫(yī)生護士都不允許介入活體器官交叉移植的“風(fēng)險收益比”的評估過程[11]。筆者認為，這是一項較好的建議，但也存在兩個方面的不足：一是人員的專業(yè)表述存在瑕疵，二是人員組成可以進一步優(yōu)化。首先，無論是普通的器官移植，還是器官交叉移植，都不能稱其為一個專業(yè)，例如腎臟移植主要有腎外科(或普外科)完成，肺臟移植主要由胸外科完成等。其次，參與第三方評價的人員除了上述醫(yī)生、護士、社會工作者、倫理學(xué)家、精神心理學(xué)家之外，法律專家(如律師等)的參與同樣不可或缺，畢竟在權(quán)利與義務(wù)是否對等這一問題上，法律專家還是很有發(fā)言權(quán)。此外，美國還設(shè)有獨立的器官捐獻專員(Independent Donor Advocates, IDA)制度，要求所有的活體器官移植都必須有器官捐獻專員的全程參與，以幫助和指導(dǎo)供者作出符合自身利益的決策[4]。美國獨立的器官捐獻專員制度的建立，為包括我國在內(nèi)的其他國家或地區(qū)提供了值得借鑒的思路。

關(guān)于第三方評價的內(nèi)容，有的學(xué)者建議“主要針對器官移植的供受雙方的目的及其真實性、器官的質(zhì)量、身體的狀況、心理的狀態(tài)、手術(shù)的期望以及可能受到潛在情感脅迫或者不當(dāng)經(jīng)濟誘惑等進行綜合判斷?！惫P者認為，第三方對上述內(nèi)容的評估是必要的，但還應(yīng)對是否有必要進行器官交叉移植作出評估。《世界衛(wèi)生組織人體細胞、組織和器官移植指導(dǎo)原則》曾在序言中明確指出，可用器官的短缺，不僅促使很多國家建立程序和體系來提高供給，同時刺激了人體器官的商業(yè)買賣，尤其是與器官接受人無親屬關(guān)系的活體器官捐獻。此類商業(yè)行為，加上相關(guān)人口販運方面的證據(jù)，在最近幾十年已越發(fā)明顯。因此，我國在承認非親屬活體器官交叉移植的同時，應(yīng)當(dāng)注意到國際器官移植的新動向，遏制器官“黑市”的形成或進一步發(fā)展。

4.3 建立和完善器官移植的分配與共享系統(tǒng)

美國霍普金斯大學(xué)醫(yī)學(xué)院于2001年率先建立了器官移植配對系統(tǒng)。目前已有數(shù)十位患者經(jīng)不同家庭親屬之間腎臟互換，順利完成了腎臟移植手術(shù)[10]。為了挽救更多器官衰竭患者的生命，規(guī)范我國器官移植事業(yè)的發(fā)展，保障人民群眾的健康權(quán)益，中國紅十字會總會和原衛(wèi)生部于2010年3月共同啟動了人體器官捐獻試點工作。2012年7月6日，中央機構(gòu)編制委員會辦公室印發(fā)《關(guān)于設(shè)立中國人體器官捐獻管理中心的批復(fù)》(中編辦復(fù)字〔2012〕151號)，同意在中國紅十字會總會設(shè)立中國人體器官捐獻管理中心[13]。中國人體器官捐獻管理中心作為中國紅十字會總會直屬的中央財政補助事業(yè)單位，編制16人，主要負責(zé)參與全國人體器官捐獻的宣傳動員、報名登記、捐獻見證、公平分配、救助激勵、緬懷紀念及信息平臺建設(shè)等相關(guān)工作。2017年2月24日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十六次會議修訂了《中華人民共和國紅十字會法》，其第十一條第(三)款明確規(guī)定，紅十字會參與、推動無償獻血、遺體和人體器官捐獻工作，參與開展造血干細胞捐獻的相關(guān)工作。這一修訂使得紅十字會成為法律確認下的適格參與主體。

4.4 建立對器官捐獻者的適當(dāng)補償制度

在非親屬活體器官交叉移植之后，雙方患者預(yù)后可能存在明顯的差異，患者在這種情形下，會產(chǎn)生一定的誤解，甚至引發(fā)醫(yī)療糾紛。一方面，我們需要通過醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在交叉移植前充分履行告知義務(wù)來預(yù)防，使患者提前知道進行交叉移植之后可能會出現(xiàn)的各種風(fēng)險；另一方面，需要建立對器官捐獻者因為器官捐獻引發(fā)并發(fā)癥而支付的合理費用的補償機制。只有對器官捐贈者進行合理的補償，才能更符合或體現(xiàn)法律上的公平觀念和公正原則，才能從根本上起到救濟的作用。其實，絕大多數(shù)活體器官捐贈都會或多或少地、暫時或永久地損害捐贈者的健康，供體應(yīng)該有權(quán)從捐贈的直接或間接受益人那里獲得旨在康復(fù)或被補償由此造成生活不便等損失的報酬。當(dāng)然，此種有償重在對捐贈者的補償，與器官的商業(yè)化存在明顯的區(qū)別[14]。

5 結(jié)語

目前，器官移植技術(shù)已經(jīng)成為治療某些疾病、拯救病人生命和恢復(fù)或改善患有器官功能不可逆病變者的身體健康的重要方法和手段之一[15]。活體器官交叉移植應(yīng)在優(yōu)先考慮供體利益原則的基礎(chǔ)上[16]，實現(xiàn)與受體的利益平衡，實現(xiàn)兩個或多個家庭之間的平衡，實現(xiàn)個人和社會的平衡，實現(xiàn)法律與倫理的平衡。如果非親屬間的活體器官交叉移植會在未來的立法中予以肯定，就必須從制度設(shè)計和規(guī)則擬定上予以嚴格規(guī)范，從而保證醫(yī)療質(zhì)量和醫(yī)療安全，保護人的生命健康，維護公民的合法權(quán)益。

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LegalandEthicalIssuesonUnrelatedLivingOrganCross-Transplantation

LIUXuanlin

(DepartmentofHealthLaw,CapitalMedicalUniversity,Beijing100069,China,E-mail:liuxuanlin2013@sina.com)

Unrelated living organ cross-transplantation has rich connotation and complex constructs. Reviewing on the legislative attitudes of countries and regions around the world, there are three types including absolute prohibition, strict limit and explicit permission. From the perspectives of law, ethics and practice in our country, unrelated living organ cross-transplantation has had a legitimate basis. In the future, our country should recognize unrelated living organ cross-transplantation by legislation. In addition, it should strictly limit its applicable conditions and procedures, further to improve the distribution and sharing system of organ transplantation and explore the establishment of appropriate compensation systems for organ donors.

Unrelated; Living Organs; Cross-Transplantation; Legislative Attitudes

四川省科學(xué)技術(shù)廳、瀘州市人民政府、瀘州醫(yī)學(xué)院聯(lián)合科研專項資金軟科學(xué)課題“活體器官捐獻者違約之法律和倫理思考”(項目編號14RKX0017)

R-052

A

1001-8565(2017)10-1201-05

10.12026/j.issn.1001-8565.2017.10.04

2017-08-05〕

〔修回日期2017-09-25〕

〔編 輯 金 平〕