鄭輝+卞琳

為加強本市立法學研究人員的合作交流，推動新修改的立法法的深入研討，在全面深化改革背景下助力地方立法工作的體制機制創(chuàng)新，2016年12月9日，上海市法學會立法學研究會與上海市立法研究所在華東政法大學聯(lián)合舉辦2016年年會。華東政法大學副校長顧功耘致歡迎辭，上海市法學會專職副會長施基雄作講話。會議邀請來自上海市委、市人大、市政府、市第一中級人民法院、上海社科院、市法學會、華東政法大學、上海交通大學、復旦大學、上海師范大學、上海政法學院等立法實務部門與科研院所的專家、學者，從各自的研究領域出發(fā)，結合上海市立法實際與理論前沿問題，作出了精彩的發(fā)言。會議最后由上海市立法研究所副所長鄭輝作會議總結。中國法學會立法學研究會常務副會長、上海交通大學凱原法學院講席教授沈國明致閉幕詞。

一、重大改革于法有據(jù)涉及的相關問題

上海市第一中級人民法院研究室主任劉言浩認為，在法治與改革的關系上，自貿區(qū)建設通過三年來的創(chuàng)新實踐積累了豐碩的成功經(jīng)驗，形成一種理想模式：即先有改革需求，然后通過全國人大常委會的授權，暫時調整原有法律的部分條款在自貿區(qū)的實施，待實踐經(jīng)驗成熟后再轉化為正式立法。同時他也指出，在當前的司法改革、刑事審判制度改革等領域仍未很好地貫徹自貿區(qū)的有益經(jīng)驗，全國人大的授權和有關法律的修改滯后于實踐，致使有些重大問題，如法官助理的地位等沒有及時在立法中加以確認。

復旦大學法學院劉志剛教授指出破舊立新的改革與維護既定制度的法制之間存在著不相協(xié)調之處。他認為，解決這一問題通常有三條思路：一是改革先行，立法跟進；二是兩者兼顧；三是立法先行，以立法引領改革，重大改革于法有據(jù)。其中第三種思路是最為積極的，但同時也面臨著非?，F(xiàn)實的問題：試點改革、逐步推進、形成經(jīng)驗，這樣一種改革路徑?jīng)Q定了引領改革的是地方性立法，而不可能是全國性立法。但地方立法空間有限，與承擔改革任務之間必然會產(chǎn)生矛盾。在學理層面還需要逐步探索這一矛盾的解決之策。

上海市法學會立法學研究會副會長陳平認為，法是改革的關鍵，但重大改革涉及的機構編制、經(jīng)費、人才規(guī)劃等問題并非法所能解決，需要另擇他途。從浦東新區(qū)來看，它所承擔的包括自貿區(qū)、科創(chuàng)中心等在內的國家重大戰(zhàn)略改革任務，與其現(xiàn)有的立法資源相比是不匹配的?，F(xiàn)實中新生事物不斷涌現(xiàn)且從既有的法律中無法找到依據(jù)，如民宿制度、公司商務秘書制度等。因此，眼下迫切需要解決這些領域的法制保障問題。立法要能夠跟上改革的需求，才能做到于法有據(jù)。其中更關鍵的是上一級相關部門及其領導的法治意識。其在作出重大改革決策時首先就要考慮到相應的法制保障問題，而不是決策過后開始實施時才發(fā)現(xiàn)與現(xiàn)有的法律制度難以匹配。解決重大改革于法有據(jù)的問題，與地方提出立法需求相比，自上而下提高立法的效率可能會更高。

上海師范大學法政學院馬英娟教授指出，無論是先改革后立法的“政策驅動型”，還是先立法后改革的“立法驅動型”，都有各自的局限性和片面性。前者便捷高效，但不穩(wěn)定且可能破壞法治，后者易滯后并難以及時回應改革的需要。因此，重大改革于法有據(jù)，需要在兩者間適當平衡。如果改革與形式上的法相抵觸，可利用法律解釋等手段和方法，注重根據(jù)法律原則、精神和立法目的，對改革盡量作合憲性、合法性的解釋，避免草率作出違憲或違法的結論。同時，充分使用地方立法機關創(chuàng)制性立法的權力，以保證在既有法律體系中無法解釋的改革部分于法有據(jù)。如果沒有實體法的依據(jù)，可以通過授權決定來確定改革的總體框架。與此相關的制度，包括授權決定、授權機關、授權原則和授權期限等等，都需要進一步探討。此外，還需加快修改相關法律的步伐，以盡快確認改革措施于法有據(jù)。

上海對外經(jīng)貿大學申海平老師認為重大改革于法有據(jù)的路徑有兩個，即法律的立改廢釋和法律的授權。我國從上世紀80年代開始的授權立法發(fā)展到現(xiàn)在，出現(xiàn)了授權暫時調整和暫時停止部分法律規(guī)定在特定區(qū)域適用等直接授權形式。通過法律授權實現(xiàn)于法有據(jù)有效率高、利于維護法的穩(wěn)定性和易于控制改革風險等優(yōu)勢。但目前立法法對于授權立法制度和暫時調整制度的相關規(guī)定非常原則，法律也沒有對直接授權特定區(qū)域進行改革試點作出相關規(guī)定，有必要設計更為完善的授權制度來避免不當授權帶來的危害和混亂。其中，授權主體應當是全國人大及其常委會，被授權主體包括全國人大常委會、國務院、最高人民法院、最高人民檢察院、國務院各部委和直屬機構、省級及設區(qū)市的人大及其常委會和同級人民政府，授權程序包括全國人大及其常委會直接授權和自下而上的申請授權。為了保障授權的法制化和規(guī)范化，建議制定一部改革授權法。

上海市政府法制辦經(jīng)濟法規(guī)處處長常江回顧了本市自貿試驗區(qū)改革為解決改革舉措與現(xiàn)行法律法規(guī)相抵觸問題所作出的努力，其創(chuàng)造性采取的法律暫時調整實施的路徑經(jīng)由全國人大常委會作出相關決定，隨后又由新修改的立法法予以確認，即立法法第13條。但該條缺陷在于沒有啟動主體和相應的程序性安排，不利于第13條的準確實施。一方面，自貿區(qū)實踐當中參照的是立法程序，即由國務院提出議案，全國人大常委會進行立法，頗費時日，有可能占用太多的行政資源，且不能滿足重大改革舉措在時空上的效力要求。建議針對第13條設計一套快速啟動的立法程序。如，可否由地方政府或試驗區(qū)的管理機構向全國人大常委會提出議案，更快捷地讓改革舉措依法落地。另一方面，全國性法律暫時調整實施以后，地方面臨法律缺位的問題，對于基本經(jīng)濟制度地方又沒有立法權限。上海的實踐是從國務院的自貿試驗區(qū)總體方案中尋找立法依據(jù)，通過制定地方自貿試驗區(qū)條例來彌補法律空白。實踐中的此類授權立法模式需進一步加大研討探索，條件成熟時由法律予以明確規(guī)范，以更好依法推動自貿區(qū)改革創(chuàng)新。

上海政法學院副校長關保英教授探討了行政主體法外設定行政權力的現(xiàn)象。改革過程中有時政策允許行政主體從事某些法律尚未規(guī)定的行為，而行政主體會可能為之貼上“合法化”的標簽。其方式就是在沒有法律依據(jù)的情況下不按法定程序為自身設立管理權、制裁權等法外權力。這種做法的弊端體現(xiàn)為使行政權力體系失范、職權法定原則無效、濫用職權可以隱蔽實施、行政侵權更具形式合法性等方面。他提出的具體治理路徑包括：強化職權法定原則的理論構造；強化權力設定的公眾參與；強化權力清單制度；強化權力行使的程序化；強化權力救濟制度。

華東政法大學朱應平教授贊同以授權作為保障重大改革于法有據(jù)的常用方法。他認為，上海市自貿區(qū)的設立可以借鑒廣東省經(jīng)濟特區(qū)的做法，獲得授權以后的地方立法以不違反法律、行政法規(guī)的基本原則為前提，大膽進行改革，不違法也不違憲。全國人大常委會授權國務院調整三部法律的部分規(guī)定在自貿試驗區(qū)的實施，次年全國人大通過了全國人大常委會工作報告和國務院政府工作報告，從學理分析，可認為是授權方式中的事后追認，也不構成違憲。

二、地方立法涉及的相關理論和實踐問題

上海市政府法制辦副主任劉平提出了五個問題：1、黨的領導在地方立法中的實現(xiàn)方式和途徑。黨的主張通過什么方式轉化為法律意志？目前法律法規(guī)相關機制的建立比較隨意、無規(guī)律可循。2、地方立法空間問題。地方立法如何在堅持法制統(tǒng)一的前提下發(fā)揮地方主動性和積極性？如何理解地方立法“不抵觸、有特色、可操作”三原則尤其是“不抵觸”的具體含義？地方立法突破滯后的法律是否違反“不抵觸”原則？顯然，地方立法空間需要有一個完善穩(wěn)定的機制來予以厘定。3、地方立法民主問題。在立法活動中體現(xiàn)人民意愿是民主的根基。當前現(xiàn)實是立法表決權大多由人大常委會行使，而人民代表大會如何有效行使立法權還需不斷推進。4、立法程序規(guī)范問題。立法是理想對現(xiàn)實妥協(xié)的產(chǎn)物。如何在實踐中將立法從被動的應急工具轉變成法律活動的常態(tài)？現(xiàn)有的立法博弈是在規(guī)則內還是在規(guī)則外尚存歧見。5、立法工作者的職業(yè)化和專業(yè)化。在立法工作中，立法工作者的角色是什么？有無話語權？如何體現(xiàn)其專業(yè)性？有待探討。

上海市人大常委會法工委立法一處處長沈建明認為，在我國多民族多省份的國情下，尤其新修改的立法法將地方立法權下放到設區(qū)的市以后，需要特別重視地方立法的法制統(tǒng)一性。全國人大常委會也加強了對地方立法的備案審查力度。關鍵問題是，地方立法如何處理好與上位法之間的關系？與上位法如果有不一致的地方，其范圍程度應如何明確規(guī)范？另一個問題是，當國家改革帶動法律的修改，上位法變動后，下位法應當及時修改，但實踐中地方立法往往滯后。建議可通過地方性法規(guī)的編纂進行簡易修改。此外，考慮到立法工作者的力量有限，一些綜合性的立法起草工作可由符合專業(yè)水準的社會機構承擔。

上海市人大常委會法工委立法二處副處長崔凱認為，應當重新認識和界定地方立法的功能，著力對立法與立法要達到的效果之間的關系進行研究。一方面，對實踐中較多的促進型和鼓勵型立法，要分析這些立法與其要達成的立法效果之間的差距、影響因素以及鼓勵型功能是否能實現(xiàn)等問題。另一方面，地方立法空間呈現(xiàn)碎片化趨勢?，F(xiàn)有的地方立法往往從某一產(chǎn)業(yè)、領域或部門角度提出問題，系統(tǒng)性、整體性不足，從而導致事實上一部地方立法眾多條文中真正涉及地方制度設計的內容并不多。同時，地方立法的效力空間也面臨挑戰(zhàn)。在當代信息化社會背景下，交易的各個環(huán)節(jié)往往分散在各處，打破了傳統(tǒng)立法中交易主體和行為合二為一的局面，受區(qū)域性局限的地方立法如何應對也是亟需考量的現(xiàn)實問題。

上海市人大常委會法工委辦公室主任姜志東首先介紹了本市下設各區(qū)人大新設法制委員會的情況。對于這一新生事物，全國人大常委會法工委的回應是有利于加強區(qū)級層面的法制工作；有利于行使統(tǒng)一審議的職責；有利于區(qū)級規(guī)范性文件備案審查工作；有利于加強法治人才建設。而在實踐中，如何界定區(qū)級人大法制委員會的職責，如何發(fā)揮其立法作用，人員配備和能力建設等問題需要學界予以關注和研究。其次，關于立法規(guī)劃和立法計劃的編制和執(zhí)行問題，也需要進一步研判和探討。第三，關于區(qū)域性地方立法聯(lián)動問題。近年來長三角區(qū)域性立法聯(lián)動得到發(fā)展，主要涉及有共同需求且跨區(qū)域覆蓋的生態(tài)環(huán)境類立法事項。此類立法聯(lián)動有助于克服地方立法的碎片化，但需要提前進行系統(tǒng)考慮，尤其要考慮完善立法提案機制。要為區(qū)域性立法建立一個完整的規(guī)范或指導性意見。

中共上海市委研究室姚麗霞博士以《上海市煙花爆竹管理條例》的修訂和實施情況為例，認為立法過程中必須考慮法律規(guī)范能否被接受和被實施。如果條件不具備，不如采用立法以外其他成本更低的方法。同時也應當考慮執(zhí)法成本和相對人合法權益保護等因素。此外，立法前期的公開和民主立法程序，也是凝聚社會共識的過程。

復旦大學法學院涂云新老師分析了立法權水平劃分和垂直劃分問題。立法的垂直劃分，即中央和地方立法權的劃分，國務院的行政法規(guī)、部門規(guī)章與地方的地方政府規(guī)章之間的立法權劃分，有待進一步明確厘清。立法權的水平劃分包括兩個層面，一是全國人大及其常委會立法權和行政機關立法權的劃分；二是地方人大及其常委會和地方政府規(guī)章的劃分，也需要進一步明確規(guī)范。要防止人大的立法職能部分地被行政立法替代，防止人大立法主導變成人大常委會法工委或專委會主導，就要根據(jù)最適功能理論，在水平層級上的各立法主體之間，依據(jù)事物的本質和利益所涉及的范圍進行最適功能的劃分。

上海市人大常委會法工委備案審查處處長顧萍介紹了上海市地方立法的備案審查制度實踐過程。從2005年對地方政府規(guī)章進行備案審查開始，該制度逐步得到加強。通過各方努力，2016年開始啟動對政府所有規(guī)范性文件進行備案審查的程序，并建立了人大和政府的備案審查的工作協(xié)調機制。目前也存在若干問題，包括：相關制度較粗；規(guī)范性文件備案審查范圍不明確；審查主體和處理程序不夠完善；報備工作機制不健全；審查標準較模糊。此外，實踐中也在拓寬代表參加備案審查的途徑、探索建設備案審查互聯(lián)互通信息化平臺等。

會議最后由上海市立法研究所副所長鄭輝作總結，他認為本次會議得到各界高度重視，參會者有著濃厚的問題意識，圍繞著完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系中的關鍵問題展開討論，有利于立法理論研究的推進和立法實踐從數(shù)量立法向質量立法的轉變。

中國法學會立法學研究會常務副會長沈國明教授在閉幕詞中強調，要理性對待旺盛的立法需求，形成法律并非萬能的共識，目前地方立法主體的擴大使得地方政府對立法有著較強偏好，因此要加強備案審查等立法監(jiān)督，防止出現(xiàn)地方立法對上位法的抵觸而破壞法制的和諧統(tǒng)一；要理性看待改革與法律的關系，有的改革可能不可避免地帶有試錯性質，可以要求其與法不沖突，依法授權探索，同時法也隨之漸進發(fā)展完善。立法職業(yè)共同體應當結合立法自身的規(guī)律及本學科的特點，學會應用后實證主義等新方法研究傳統(tǒng)問題，從工具理性、價值理性、實質理性等層面提出研究成果，對于指導立法更有價值。

理性對待旺盛的立法需求，形成法律并非萬能的共識，目前地方立法主體的擴大使得地方政府對立法有著較強偏好，因此要加強備案審查等立法監(jiān)督，防止出現(xiàn)地方立法對上位法的抵觸而破壞法制的和諧統(tǒng)一。