郭香 韋東海

淺談證據(jù)先行登記保存制度在水行政執(zhí)法中的困境

郭香 韋東海

一、引言

隨著水事違法案件數(shù)量的不斷增多，特別是非法采砂案件數(shù)量的激增，水行政執(zhí)法工作任務(wù)越來越繁重。在基層水行政執(zhí)法中，由于處罰手段有限，水行政執(zhí)法人員在查處水事違法案件時(shí)，普遍采用證據(jù)先行登記保存制度。但是，由于證據(jù)先行登記保存制度自身特點(diǎn)，該制度在發(fā)揮作用的同時(shí)也面臨許多困境。突出表現(xiàn)在執(zhí)法實(shí)踐中證據(jù)先行登記保存的應(yīng)用存在瑕疵甚至錯(cuò)誤，給水行政執(zhí)法工作帶來一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，有必要對(duì)證據(jù)先行登記保存制度進(jìn)行深入、系統(tǒng)的分析。

二、證據(jù)先行登記保存制度概述

1.概念

證據(jù)先行登記保存是指行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中為防止證據(jù)被隱藏、轉(zhuǎn)移、銷毀和滅失，通過法定程序進(jìn)行證據(jù)收集的一種方式。其主要法律依據(jù)是《行政處罰法》第三十七條第二款的規(guī)定：行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。根據(jù)以上規(guī)定，證據(jù)先行登記保存的適用應(yīng)該符合以下條件：一是證據(jù)可能滅失或者以后難以取得；二是經(jīng)過行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。

2.性質(zhì)

關(guān)于證據(jù)先行登記保存制度的性質(zhì)，在理論界存在較大爭(zhēng)議。特別是《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)后，關(guān)于證據(jù)先行登記保存制度性質(zhì)的討論更加激烈。

有學(xué)者認(rèn)為證據(jù)先行登記保存屬于行政強(qiáng)制措施的一種，是一種具體行政行為。理由是根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第二條的規(guī)定：行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。而證據(jù)先行登記保存也是為了防止證據(jù)的損毀滅失或者日后難以取得，在一定程度上也限制了當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物的自由處置權(quán)利，符合行政強(qiáng)制措施的定義。在具體行政強(qiáng)制措施的種類上應(yīng)當(dāng)屬于《行政強(qiáng)制法》第九條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“其他行政強(qiáng)制措施”的范疇。

但是這兩者有明顯的區(qū)別：

第一，兩者的立法意圖不同。證據(jù)先行登記保存的外延較行政強(qiáng)制措施的外延要窄，適用條件更加具體。行政強(qiáng)制措施的立法意圖不僅表現(xiàn)為防止證據(jù)損毀，還表現(xiàn)在制止違法行為、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等方面。由此可見，兩種制度的立法意圖不同。

第二，兩者對(duì)物品所有權(quán)人的權(quán)利限制不同?！端姓幜P實(shí)施辦法》第29條對(duì)登記保存的實(shí)施程序做出了明確規(guī)定。登記保存物品時(shí)，不以轉(zhuǎn)移物品的占有權(quán)為必要條件，應(yīng)該以原地保存為原則，以異地保存為例外，并對(duì)異地登記保存的適用條件作了嚴(yán)格規(guī)定，且在保存期間，當(dāng)事人不得損毀、銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。由此可見，證據(jù)先行登記保存僅僅是對(duì)使用權(quán)的限制，而行政強(qiáng)制措施是對(duì)物品的暫時(shí)性控制，這種控制方式直接影響到當(dāng)事人對(duì)涉案財(cái)務(wù)的占有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)。由此可見，兩者對(duì)物品所有權(quán)人的權(quán)利限制不同。

也有學(xué)者認(rèn)為證據(jù)先行登記保存屬于證據(jù)保全在行政處罰領(lǐng)域的表現(xiàn)形式，理由是根據(jù)《行政訴訟法》第四十二條的規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。證據(jù)保全與證據(jù)先行登記保存制度的適用條件基本相同，故而將證據(jù)先行登記保存認(rèn)定是證據(jù)保全在行政處罰領(lǐng)域的表現(xiàn)形式。

但是兩者也有明顯的區(qū)別：證據(jù)先行登記保存是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)單方實(shí)施的。而證據(jù)保全是人民法院依據(jù)訴訟雙方當(dāng)事人的申請(qǐng)實(shí)施或者法院主動(dòng)實(shí)施的。證據(jù)先行登記保存屬于執(zhí)法范疇，而證據(jù)登記保全是發(fā)生在法院訴訟階段，屬于司法范疇。除此之外，證據(jù)保全是為了保全證據(jù)本身存在的證明力不被減弱，而證據(jù)先行登記保存不僅是為了保全證據(jù)本身，其最根本目的是為了調(diào)查違法案件的事實(shí)真相。因此，二者看似表象相同，然實(shí)質(zhì)不同。

通過上述分析，證據(jù)先行登記保存既不屬于行政強(qiáng)制措施，也不能等同于證據(jù)保全。根據(jù)證據(jù)先行登記保存制度的立法意圖和自身特點(diǎn)，證據(jù)先行登記保存僅僅是行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中依據(jù)職權(quán)實(shí)施的一種調(diào)查取證手段，其存在必須依附于執(zhí)法活動(dòng)的調(diào)查環(huán)節(jié)，并非獨(dú)立存在的一種具體行政行為。

三、證據(jù)先行登記保存制度在水行政執(zhí)法過程中的作用與困境

1.證據(jù)先行登記保存制度在水行政執(zhí)法中發(fā)揮的作用

由于水事違法案件持續(xù)時(shí)間短，違法結(jié)果易消失，且違法行為“人贓并獲”的難度大，導(dǎo)致水事違法案件的查處難度大。因此，在水事違法行為的查處過程中，登記保存違法行為的證據(jù)，進(jìn)一步了解違法事實(shí)，實(shí)現(xiàn)行政處罰目的就顯得十分必要。在具體實(shí)踐中，能夠順利結(jié)案的水事違法案件中大部分都充分利用了證據(jù)先行登記保存制度。相比而言，未利用證據(jù)先行登記保存的水事違法行為，在立案、調(diào)查及執(zhí)行過程中都面臨極大困難。證據(jù)先行登記保存制度一方面有利于案件的調(diào)查，另一方面也在一定程度上促使當(dāng)事人自覺履行處理決定。

雖然證據(jù)先行登記保存在水事違法案件的查處過程中發(fā)揮了很大作用，但是由于該制度的立法意圖及性質(zhì)等方面的限制，也決定了該制度在實(shí)踐中面臨一些困境。

2.證據(jù)先行登記保存制度在水行政執(zhí)法中面臨的困境

（1）民眾對(duì)證據(jù)登記保存的概念認(rèn)識(shí)不清致使證據(jù)登記保存工作阻力加大

廣大民眾對(duì)證據(jù)先行登記保存制度的認(rèn)識(shí)不準(zhǔn)確，將證據(jù)先行登記保存制度視為扣押制度。在水事違法當(dāng)事人的觀念里，水行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)的登記保存就是扣押。對(duì)登記保存的誤解主要有兩個(gè)原因：一是2005年山東省第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過的《山東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)水法〉辦法》第三十七條規(guī)定了水行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查封扣押的權(quán)力，2012年修訂后，將查封扣押的權(quán)力刪除了。但是查封扣押對(duì)百姓和水政監(jiān)察人員的影響卻一直存在；二是在水事違法案件中，由于河道的行洪性，非法機(jī)具不宜在河道內(nèi)原地保存，因此大多采取異地保存，在表象上與之前適用扣押沒有區(qū)別，因此造成民眾及水政監(jiān)察人員將證據(jù)先行登記保存混同于扣押。

（2）登記保存的起算時(shí)間不明確

在水行政執(zhí)法的實(shí)踐中，當(dāng)執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)水事違法行為時(shí)，違法當(dāng)事人往往選擇棄車逃離現(xiàn)場(chǎng)，無法確定違法當(dāng)事人，執(zhí)法過程中無法下達(dá)登記保存的法律文書，這種情況下如何認(rèn)定登記保存期間的起算點(diǎn)，實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為起算點(diǎn)應(yīng)該自實(shí)施登記保存的措施之日起計(jì)算，不應(yīng)考慮登記保存的法律文書是否下達(dá)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為起算點(diǎn)應(yīng)該從確認(rèn)違法當(dāng)事人的身份，有明確的法律文書接收人之日起計(jì)算。

第二種觀點(diǎn)較為合理，理由是當(dāng)事人逃離現(xiàn)場(chǎng)，水行政執(zhí)法機(jī)關(guān)無法確定當(dāng)事人，無法進(jìn)行下一步的調(diào)查，也就無法實(shí)現(xiàn)證據(jù)登記保存的立法意圖，故不應(yīng)認(rèn)定登記保存的期限開始起算。登記保存的期間起算應(yīng)該自能夠?qū)崿F(xiàn)登記保存立法意圖之日起計(jì)算，故在違法當(dāng)事人逃離現(xiàn)場(chǎng)的登記保存的起算點(diǎn)應(yīng)該自確認(rèn)違法當(dāng)事人的身份之日起計(jì)算。

（3）登記保存期限屆滿后帶來一定的法律風(fēng)險(xiǎn)

水行政處罰機(jī)關(guān)對(duì)先行登記保存的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出處理決定。但實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)以下幾種情況，給行政機(jī)關(guān)依法行政帶來法律風(fēng)險(xiǎn)：

①證據(jù)先行登記保存七日期限屆滿，行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人下達(dá)《證據(jù)先行登記保存處理決定書》，決定解除證據(jù)登記保存，但當(dāng)事人遲遲不來領(lǐng)取，從證據(jù)登記保存期限屆滿到當(dāng)事人領(lǐng)取之間的期限內(nèi)，原登記保存的物品是否從解除登記保存決定書送達(dá)之日起不再是登記保存的物品？該期間內(nèi)登記保存的物品發(fā)生損毀或滅失，責(zé)任如何劃分？

這種情況下，自解除登記保存決定書送達(dá)、當(dāng)事人簽收起，登記保存的事實(shí)終止，登記保存的物品的權(quán)屬回歸正常。若當(dāng)事人不能及時(shí)領(lǐng)取登記保存物品，而由長(zhǎng)時(shí)間風(fēng)吹雨淋或者其他不可抗力等因素造成物品損毀、滅失的責(zé)任應(yīng)由當(dāng)事人自己承擔(dān)。

②根據(jù)登記保存的相關(guān)法律規(guī)定，登記保存期限屆滿后，沒有相應(yīng)延期的規(guī)定。實(shí)踐中，由于受水事違法案件案情復(fù)雜，案件調(diào)查時(shí)間較長(zhǎng)，或受違法當(dāng)事人不配合調(diào)查等情形的影響，調(diào)查目的未能實(shí)現(xiàn)，但登記保存期限屆滿。此種情況下，登記保存的物品該如何處理？

這種情況下，鑒于登記保存期限的規(guī)定，水行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)該在法定期限內(nèi)做出處理決定。但是出于保障調(diào)查目的實(shí)現(xiàn)的考慮，對(duì)于當(dāng)事人不予配合的情形，水行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)該及時(shí)下達(dá)調(diào)查通知書，登記保存的期限自調(diào)查通知書送達(dá)之日起中斷，至當(dāng)事人配合調(diào)查之日起重新計(jì)算。

證據(jù)先行登記保存作為調(diào)查取證的手段，具有一定的強(qiáng)制性。但是這種強(qiáng)制性僅僅體現(xiàn)在調(diào)查取證方面?；谧C據(jù)先行登記保存制度的特點(diǎn)及局限性，該制度不能滿足打擊水事違法行為的強(qiáng)制需求。在今后的水行政執(zhí)法過程中需要做好以下兩點(diǎn)：一是要進(jìn)一步規(guī)范使用證據(jù)先行登記保存制度，充分發(fā)揮該制度在調(diào)查取證中的作用；二是積極呼吁賦予水行政執(zhí)法機(jī)關(guān)部分強(qiáng)制權(quán)限■

（作者單位：沂沭河局沂河水利管理局276000淮委沂沭泗水利管理局221018）

（專欄編輯：周權(quán)）