鄭盼盼

摘要：立法者的思維局限性以及法律本身具有的抽象性及天然滯后性等特質(zhì)，使法律漏洞成為了一個(gè)不可避免的客觀事實(shí)，其在破壞了法律之圓滿性的同時(shí)，亦給司法實(shí)踐活動(dòng)帶來了極大的不便。作為填補(bǔ)法律漏洞的主要手段之一，類推適用在我國民事司法裁判過程中所起的作用不容小覷。本文以全國首例由代孕引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案為例，簡要介紹了法律漏洞的概念及成因、法律類推適用的概念及其適用于法律漏洞補(bǔ)充的依據(jù)，著重探討了在類推適用彌補(bǔ)法律漏洞時(shí)所應(yīng)遵循的限度問題，即類推適用所應(yīng)符合的“妥當(dāng)性”要求。

關(guān)鍵詞：類推適用；法律漏洞；漏洞補(bǔ)充

一、法律漏洞的存在

2007年4月，本案當(dāng)事人陳某與羅某結(jié)婚。由于輸卵管阻塞及子宮壁過薄等身體原因，陳某始終無法受孕，為此兩人商議采取人工生殖方式產(chǎn)子。

除去醫(yī)療機(jī)構(gòu)和代孕中介，代孕最多涉及5位當(dāng)事人：求孕夫妻雙方、精子提供者、卵子提供者、代孕者。其中，求孕夫妻雙方與精卵提供者可能存在互相重合的狀況：

以上為代孕的6種情形，同一橫排為相同卵子來源，同一縱列為相同精子來源。本文討論的私人定制案屬于第2種情形，即精子源于求孕方（男），卵子源于第三人（女大學(xué)生），這兩者的精卵成功結(jié)合為受精卵后植入代孕者（四川某農(nóng)婦）的子宮，經(jīng)過十月懷胎后，該農(nóng)婦于2011年成功產(chǎn)下一對(duì)龍鳳胎。依據(jù)此前簽訂的代孕協(xié)議，該龍鳳胎歸求孕雙方（羅某和陳某）所有。2015 年 2 月，羅某因病意外去世，原告謝某（羅某之母）夫婦與被告陳某就兩個(gè)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)發(fā)生糾紛。

在該案中，陳某既非龍鳳胎的卵細(xì)胞母親，亦非其孕育母親，她與該雙胞胎之間沒有任何血緣關(guān)系，故而不能成為該雙胞胎生物學(xué)意義上的母親，故而不能依生物學(xué)意義上的母親身份而取得對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。根據(jù)我國《收養(yǎng)法》第十五條第一款之規(guī)定：“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立?！憋@然陳某與該雙胞胎之間的關(guān)系亦不符合收養(yǎng)法律關(guān)系的構(gòu)成要件，故而兩者之間不能構(gòu)成法律明確規(guī)定的擬制血親關(guān)系。根據(jù)《民法通則》第十六條第二款之規(guī)定：“祖父母可以在未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的情況下?lián)伪O(jiān)護(hù)人?！痹诒景钢校p胞胎的父親因病死亡，而他們的生物學(xué)意義上的母親尚存，并且沒有證據(jù)證明其沒有監(jiān)護(hù)能力，故而不能直接依該法條而將祖父母確定為雙胞胎的監(jiān)護(hù)人。

因此在本案的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛中，陳某“母親”身份的無法律規(guī)定，在不能確定未成年父母死亡或無監(jiān)護(hù)能力條件下祖父母監(jiān)護(hù)權(quán)的取得條件亦無法律明確規(guī)定，表明該案件沒有明確可以適用的法律規(guī)則，且非立法者故意不予規(guī)定的情形，另外，親子關(guān)系和監(jiān)護(hù)權(quán)的確定并非不應(yīng)由法律調(diào)整的法外空間，故而成為了本案中法律漏洞之所在。

二、類推適用可否應(yīng)用于彌補(bǔ)法律漏洞

通常情況下，法律漏洞可以定義為：針對(duì)某一立法目的所欲規(guī)定的行為，由于立法本身存在缺陷而沒有對(duì)此進(jìn)行規(guī)定或雖有規(guī)定然不恰當(dāng)，從而使得在對(duì)該行為進(jìn)行調(diào)整時(shí)發(fā)生法律適用上的困難。由此定義可得出，法律漏洞本身是一種不圓滿性，即現(xiàn)行法律對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的案件欠缺相關(guān)規(guī)定或者是有規(guī)定然而無法適用；法律漏洞必須出現(xiàn)在現(xiàn)存的法秩序內(nèi)，即其所要調(diào)整的法律關(guān)系不應(yīng)屬于法外空間；法律漏洞的出現(xiàn)不是立法者故意為之，而是違反立法者意愿的。

第一，法律調(diào)控之對(duì)象是復(fù)雜多變的，因此自法律公布之日起便天然具有滯后性。法律本身不可能調(diào)整到所有的社會(huì)關(guān)系，從而規(guī)范人們所有的行為。人們關(guān)于法律的思考之歷時(shí)性變化，使得原有法律存在一種時(shí)代的不適應(yīng)性。新事物的不斷產(chǎn)生也必然導(dǎo)致現(xiàn)存法律規(guī)定與發(fā)展了的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在著一定空隙和不適應(yīng)性。第二，人類的理性具有局限性，立法者有限的認(rèn)知能力，以及立法者在制定法律時(shí)的疏忽等原因，必然會(huì)使得利用文字所表述的法律條文本身具有一定的有限性，這就決定了法律規(guī)定自制定之日起就會(huì)有所欠缺，遺漏某些本應(yīng)當(dāng)規(guī)定的情形，也就是說立法者永遠(yuǎn)不可能制定出一部完美的法典。第三，法律具有概括性與抽象性，它是通過普遍性規(guī)則來調(diào)控和規(guī)范社會(huì)關(guān)系的，而實(shí)踐中的社會(huì)關(guān)系包羅萬象，正如世界上沒有兩片完全相同的葉子一樣，實(shí)際生活中的特殊情況幾乎不會(huì)存在完全一樣的可能，那么普遍性規(guī)則就可能不能與每一實(shí)際情況相適應(yīng)，那么在適用法律時(shí)就會(huì)出現(xiàn)無法律依據(jù)可循或者在法律具體應(yīng)用上的疑惑，從而導(dǎo)致令人不滿意的結(jié)果。第四，法律總是通過概念來表達(dá)的，而法律概念或多或少都具有不確定性，即具有“模糊邊緣”；且法律制定于過去，但適用于現(xiàn)在并預(yù)設(shè)于將來，一旦法律概念之“模糊邊緣”無法明確地透過解釋途徑來包容新生事物，在法律不容輕言立法修改的前提下，即有承認(rèn)法律漏洞之必要。

法律漏洞補(bǔ)充的一般方法有：依習(xí)慣補(bǔ)充、類推適用、目的性限縮和目的性擴(kuò)張、依國外法例補(bǔ)充、依法律原則補(bǔ)充、直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則。

所謂類推適用，系指將法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但是法律之重要特征，與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之案型。關(guān)于類推適用作為法律漏洞補(bǔ)充之方法，其意涵是指某一法律案型在法律上并沒有明文規(guī)定，但與被法律明文規(guī)定的案型相比較后發(fā)現(xiàn)兩者在重要的法律特征上相同或相似，故而將法律規(guī)定之案型的法律效果轉(zhuǎn)用于未被法律規(guī)定的案型之上。

通俗來講，類推適用就是將法律沒有規(guī)定之事項(xiàng)，比附援引與之在法律評(píng)價(jià)上相近似的規(guī)定T加以適用，使無法律明確規(guī)定的案件t得以解決的一種法學(xué)方法，亦是法律漏洞補(bǔ)充的一種最重要的方法。類比推理的兩個(gè)或兩類對(duì)象須在關(guān)鍵屬性A上保持一致，與此同時(shí)又具備相類似卻不相同的其他屬性a，由此推出兩者可適用相同法律規(guī)定的結(jié)論。由類推適用的定義與設(shè)立意義可看出，尋找“類似性”是類推適用最關(guān)鍵的地方。兩事物之間不僅要有相同之處亦要有不同之處，即為相似。要進(jìn)行類推適用，兩相較者必須在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此相似。簡言之，在對(duì)兩者進(jìn)行比較時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)判斷兩案件是否為法律上相同的案型，而后對(duì)兩案件進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，以判斷兩者在法律評(píng)價(jià)上是否具有相似性，最后要分析兩者之間的差異性，考慮在適用同一法律規(guī)定時(shí)這些差異是否會(huì)影響法律適用的妥當(dāng)性。

在代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案中陳某并非卵細(xì)胞的提供者，亦非子女的孕育者，法律沒有明確規(guī)定陳某是否可以被認(rèn)定為該對(duì)雙胞胎的母親。此為本案中的法律漏洞之所在。

1991年7月8日，最高人民法院于《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的復(fù)函》中明確指出：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《中華人民共和國婚姻法》的有關(guān)規(guī)定”。值得強(qiáng)調(diào)的是這里的“人工授精”所指精子之來源，不僅包括丈夫精液，還包括精子捐贈(zèng)者或者精子庫所提供的精子。換言之，通過體外受精所生子女可在法律上被認(rèn)定為夫妻雙方婚生子女的情形囊括了丈夫精液人工授精和“第三人”供精人工授精兩種情形（表中的情形1與情形4）。這就成為了本案類推適用之法律可供比附援引之規(guī)則——T。

在利用“第三人”所供精子進(jìn)行人工授精的情形中，丈夫與所生子女之間不存在直接的血緣關(guān)系，但最高院復(fù)函將其認(rèn)定為特殊的擬制血親關(guān)系，使其具備了與自然婚生子女相同的法律地位。據(jù)此類推，在妻子不能提供卵細(xì)胞的情況下，取丈夫精子與第三人之卵細(xì)胞結(jié)合所生的試管嬰兒是否也應(yīng)當(dāng)獲得上述的法律地位呢？然而針對(duì)這一情形，法律尚無明確規(guī)定。

對(duì)于人工授精的試管嬰兒來說，妻子不能提供卵細(xì)胞而不得不取第三人之卵細(xì)胞與丈夫不能提供精子而不得不取第三人之精子是生物學(xué)意義上相類似的情況，即試管嬰兒均只與其中一方具有血緣關(guān)系而與另一方無血緣關(guān)系。然而在運(yùn)用法律類推適用的方法時(shí)，則要求相比較的兩種案型要在重要的法律特征上相同或相類似。兩個(gè)案件間之間相似點(diǎn)與不同點(diǎn)的區(qū)分只是我們判斷相似性問題的事實(shí)基礎(chǔ)，案件間的相似點(diǎn)與區(qū)別點(diǎn)哪一個(gè)更重要?jiǎng)t取決于我們?yōu)橹O(shè)定的法律標(biāo)準(zhǔn)。在類比推理中，價(jià)值評(píng)價(jià)活動(dòng)與事實(shí)分析不是截然分立，而是緊密結(jié)合在一起的。類比推理的重要屬性在于“目的歸屬與情景分類之間反復(fù)不斷的辯證關(guān)系 ”。

在法律價(jià)值評(píng)價(jià)上，婚姻關(guān)系中的男女平等原則要求父親與子女的關(guān)系和母親與子女的關(guān)系——法律評(píng)價(jià)上的相似點(diǎn)A處于平等地位，結(jié)合事實(shí)分析，除去應(yīng)為公法所調(diào)整的代孕行為，本案中雙胞胎亦是通過人工授精的方法而生育，根據(jù)最高院的復(fù)函，當(dāng)人工授精的精子來源于第三人時(shí)，該試管嬰兒視為該夫妻的婚生子女，即在這種情況下父親與子女為特殊的擬制血親關(guān)系，由此可推斷，當(dāng)人工授精的卵細(xì)胞來源于第三人時(shí)，母親與子女之間也應(yīng)成立特殊的擬制血親關(guān)系，即該試管嬰兒應(yīng)該被視為夫妻雙方的婚生子女，受父母子女相互之間權(quán)利義務(wù)的約束，則陳某應(yīng)當(dāng)享有對(duì)雙胞胎子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。同時(shí)為保障婦女的生育權(quán)，

代孕的合法性的問題屬于公法問題，但代孕行為結(jié)束之后出現(xiàn)的親子關(guān)系的認(rèn)定問題卻具有私法色彩，換句話說，即使代孕非法，應(yīng)為公法所取締，但被取締的對(duì)象僅限于代孕的行為，而不應(yīng)當(dāng)及于代孕行為所產(chǎn)生的親子關(guān)系。

三、類推適用之“妥當(dāng)性”

美國的布萊克法律大辭典中寫明：在無完全雷同的判例可循之時(shí)，兩件事物仍具有比例上的同一或相似性。在面對(duì)同屬一個(gè)主題的兩個(gè)案件時(shí)，法律人必須求助于此不同、但卻同樣歸屬于一個(gè)普遍原則的各個(gè)不同小主題之案件。這就叫借助類推適用的推論方法。即在互相被比較的事物之間存在關(guān)系上的相似性。

類比是邏輯學(xué)上一種高度或然性的方法，因?yàn)樗鼪]有辦法確定在進(jìn)行類推時(shí)是否存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，而由此而得出的結(jié)論是否一定為真也不可確定，只能通過之后的實(shí)踐來檢驗(yàn)。法學(xué)方法論上的類比推理與之在邏輯學(xué)上的方法顯然不僅存在著聯(lián)系而且有所區(qū)別。它們的共性表現(xiàn)在：在規(guī)則上，法學(xué)方法論上的類推與邏輯學(xué)上的類推都要遵循相同的從特殊到特殊的規(guī)律，亦或從一般到特殊的規(guī)律。差異性則更多地與法學(xué)或法學(xué)方法論的本質(zhì)特征不可分離，大陸法系與英美法系國家都將類比推理作為法官所應(yīng)享有的不可或缺的一項(xiàng)權(quán)力。而司法權(quán)力的公共性又決定了法官不可以脫離法律的明文規(guī)定而任意出入定罪，隨意更改法律規(guī)則，因此類比推理的適用空間就必須存在限制。

類比推理于法學(xué)方法論的意義主要體現(xiàn)在發(fā)揮創(chuàng)造性的場合。其中，應(yīng)該注意的是，大陸法系和英美法系存在成文法和判例法的區(qū)別。在英美法中，由于判例法作為其法律淵源，類比推理在形式上就表現(xiàn)為遵循先例，即先例的直接約束力，從表面上看似乎是案例到案例的類推。然而實(shí)際上判例法中所謂案例到案例的推理歸根結(jié)底還是普通法原則和規(guī)則的運(yùn)用，只不過借助判例的外衣形式。

法律漏洞的存在已是不爭的事實(shí)，如何發(fā)現(xiàn)和補(bǔ)充法律的漏洞就成了法學(xué)界永恒的話題。類推適用作為最重要的彌補(bǔ)法律漏洞的方法之一，其在法學(xué)方法論上占據(jù)著極其重要的地位，并且在裁判案件中也起著不可忽視的作用，對(duì)案件判決結(jié)果有著非常深刻的影響。因此，類推適用必須要有可檢驗(yàn)的論證步驟，要有更高層次的法學(xué)方法來指引類推適用，即必須要把握類推適用的“妥當(dāng)性”要求。

法律漏洞補(bǔ)充的法理依據(jù)是“禁止拒絕裁判”原則，即法官受理的案件沒有可以直接適用的明確的法律規(guī)定時(shí)，其不應(yīng)以法律沒有明確規(guī)定而拒絕裁判。雖然我國刑法已明確禁止適用類推，但在民事領(lǐng)域，涉及法律漏洞的補(bǔ)充時(shí)，類推適用的方法是被允許采用的。例如我國《合同法》就明確規(guī)定了類推適用。合同法第124條：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定?！笨梢?，類推適用這一方法在民事法律漏洞補(bǔ)充中的地位是非常重要的。

法律類推適用以平等原則為基礎(chǔ)，換言之，在適用法律類推時(shí)應(yīng)遵循“相似的案件應(yīng)為相似處理”這一法理要求，通過類推適用的方法，使相似的案件得到相似的處理，以期達(dá)到法律規(guī)范適用于具體案件的圓滿狀態(tài)。

類推適用的前提之一是法官的自由裁量權(quán)，這在彌補(bǔ)立法的宏觀層面與司法的微觀方面之間的差距具有重要的意義，當(dāng)代法學(xué)家一致認(rèn)為，法官的行為受法律約束，但同時(shí)他們必須有權(quán)利也有義務(wù)來解釋法律和完善法律，而自由裁量權(quán)正是解釋法律和完善法律的內(nèi)在含義。自由裁量權(quán)以其行使的內(nèi)容，又可分為兩類：在多種可能被合法選擇適用的法律規(guī)則中選擇其一，或者是在沒有明確規(guī)則可以供適用時(shí)詳細(xì)闡述裁決理由并創(chuàng)設(shè)規(guī)則，這后一種意義之自由裁量權(quán)就成為法官進(jìn)行類推適用彌補(bǔ)法律漏洞的前提。

為了保證類比推理的可靠性，我們應(yīng)該詳細(xì)考察比較項(xiàng)t與被比較項(xiàng)T之間的各種屬性、特征、關(guān)系甚至是性質(zhì)等方面內(nèi)容，反復(fù)權(quán)衡兩者之間的相關(guān)程度，在這樣的基礎(chǔ)上才得出結(jié)論的結(jié)論才具有“恰當(dāng)性”。該過程可分為兩個(gè)步驟：第一步，盡量增加推理中相類比的因素，因?yàn)橄嗤囊蛩赜?，推理出的屬性相同性就愈大，結(jié)論也就愈接近正確；第二，盡量提高類比屬性與推理出屬性的相關(guān)程度，兩者聯(lián)系越是緊密，結(jié)論也就越是可靠。為了保證類推適用所得結(jié)論的可靠程度，尋找類比問題之間的密切或者是“盡量多”的相似性，仍然是一個(gè)基本方法，也是得出可靠結(jié)論的前提條件。

四、結(jié)語

類推適用作為一種便捷的法律推理的方式，也作為法律漏洞補(bǔ)充的一種重要方法，它具有一定的開放性，使得法官的自由裁量權(quán)得以很好地應(yīng)用，同時(shí)亦可避免不必要的理論紛爭，促進(jìn)法制的安定發(fā)展。一方面它是法律職業(yè)階層的必備知識(shí)與技能，另一方面也使得判決合法化和正當(dāng)化。由于法律制度本身存在著無法克服的局限性，在應(yīng)對(duì)形形色色的各類案件時(shí)，正確把握法律所出現(xiàn)的漏洞，準(zhǔn)確適用補(bǔ)充的方法，尤其是類推適用的方法就顯得極為重要。

類推適用方法運(yùn)用中相似性的認(rèn)定，亦即類推適用的恰當(dāng)性則起著不容忽略的作用和影響，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，科技的不斷進(jìn)步，中國司法審判實(shí)踐回應(yīng)社會(huì)情勢(shì)變遷的特征也越來越明顯。司法審判由原來的注重法律內(nèi)在的形式化依據(jù)以實(shí)現(xiàn)形式法治、形式正義逐漸轉(zhuǎn)向于注重外部的實(shí)質(zhì)性依據(jù)而力圖達(dá)到實(shí)質(zhì)法治、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。在法律推理中，實(shí)質(zhì)性依據(jù)也較以往得到了更多重視，這就為包括類比推理等方法在內(nèi)的運(yùn)用實(shí)質(zhì)性依據(jù)解決司法審判中的疑難問題開拓了一個(gè)良好的運(yùn)作空間和環(huán)境。在當(dāng)下的社會(huì)背景下，采用法律目的與事實(shí)分析相結(jié)合的方法，準(zhǔn)確作出法律價(jià)值的評(píng)價(jià)，對(duì)法律漏洞及時(shí)做出彌補(bǔ)，有利于完善社會(huì)主義法治體系，促進(jìn)法治的發(fā)展。