應(yīng)琛

保護(hù)未成年學(xué)生是全社會的共同責(zé)任，只有包括學(xué)生、家長在內(nèi)的各相關(guān)部門與主體的共同參與，通力協(xié)作，標(biāo)本兼治，才能有效防治學(xué)生欺凌和暴力這一世界各國共同體面對的難題。

十年樹木，百年樹人。中小學(xué)是百年教育工程的地基，在最短時間內(nèi)根治已經(jīng)成為社會問題的“校園霸凌”，其重要性不言而喻。

國家已經(jīng)表明了態(tài)度：2016年4月，國務(wù)院教育督導(dǎo)委員會辦公室向各地印發(fā)《關(guān)于開展校園欺凌專項治理的通知》（以下簡稱《通知》）?！锻ㄖ芬桓闹皩π@暴力避諱的態(tài)度，而是直面校園欺凌的治理問題。11月，教育部又聯(lián)合中央綜治辦、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、共青團(tuán)中央、全國婦聯(lián)等中央部門再次出手，以“豪華陣容”聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于防治中小學(xué)生欺凌和暴力的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）。校園暴力問題甚至驚動了總理，國家總理李克強(qiáng)多次關(guān)注校園欺凌，2016年6月份批示要求堅決遏制校園暴力，11月又在第六次婦女兒童工作會議上要求嚴(yán)厲打擊校園欺凌等違法犯罪行為。

上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院院長、教授，上海市法學(xué)會未成年人法研究會會長姚建龍在接受《新民周刊》采訪時強(qiáng)調(diào)，學(xué)生欺凌問題的發(fā)生原因是綜合性的，絕非學(xué)校一家之因，其防治也非學(xué)校一家之責(zé)，“保護(hù)未成年學(xué)生是全社會的共同責(zé)任，只有包括學(xué)生、家長在內(nèi)的各相關(guān)部門與主體的共同參與，通力協(xié)作，標(biāo)本兼治，才能有效防治學(xué)生欺凌和暴力這一世界各國共同體面對的難題，而這也正是《指導(dǎo)意見》的‘良苦用心與核心內(nèi)容?！?/p>

現(xiàn)行法律的尷尬

“輪流扇耳光，強(qiáng)迫女生脫光上衣，拍攝裸體跳舞視頻上傳微信群”。近日，浙江溫州鹿城法院宣判了一起未成年人霸凌案件，被告人是7名女孩，其中5個是高中生、未成年人，另兩人作案時剛滿18歲。7人分別因強(qiáng)制侮辱婦女罪、非法拘禁罪，最重的被判處有期徒刑6年半，最輕的也被判了9個月。

在“中關(guān)村二小霸凌事件”觸及家長們內(nèi)心的痛點(diǎn)，并引發(fā)輿論對“校園欺凌”的高度關(guān)注時，鹿城法院的這起判決，看似提供了一個可供復(fù)制的樣本：對有刑事責(zé)任能力的“校園霸凌”者，祭出法律的武器，這或許是根治“校園霸凌”的一個關(guān)鍵點(diǎn)。

最高法關(guān)于校園暴力刑事案件的統(tǒng)計報告顯示，2013年到2015年，我國審結(jié)的100件校園暴力案件中，針對人身傷害的暴力占到88%之上，實際造成被害人重傷、死亡嚴(yán)重后果的高達(dá)67%。從涉案階段看，小學(xué)生占2.52%，初中生占33.96%，高中生占22.64%。初高中成為“校園欺凌”的高發(fā)區(qū)。

不過，在姚建龍看來，國內(nèi)的校園欺凌并非輿論所認(rèn)為的那樣嚴(yán)重。

根據(jù)全球兒童安全組織提供的數(shù)據(jù)，西方國家85%女孩和80%男孩在學(xué)校受到過至少一次欺凌，10%-15%的學(xué)生曾經(jīng)欺凌過他人。而從國內(nèi)各地法院審理的未成年人犯罪案件來看，屬于校園暴力類型的通常不到1%;中國青少年研究中心也曾針對10個省市的5864名中小學(xué)生調(diào)查顯示，32.5%的人偶爾被欺負(fù)，6.1%的人經(jīng)常被高年級同學(xué)欺負(fù)。

“比較而言，我國的校園欺凌發(fā)生率與發(fā)達(dá)國家相比并不算高?！币埵芙逃空叻ㄒ?guī)司委托承擔(dān)的“學(xué)校安全風(fēng)險防控研究”項目課題組在2016年4月至6月就曾對全國29個縣104825名中小學(xué)生的抽樣調(diào)查。結(jié)果顯示，校園欺凌發(fā)生率為33.36%，其中經(jīng)常被欺凌的比例為4.7%，偶爾被欺凌的比例為28.66%。

“當(dāng)然，比較國內(nèi)外調(diào)查數(shù)據(jù)并非為我國學(xué)生欺凌現(xiàn)狀辯護(hù)，超過30%的學(xué)生欺凌發(fā)生率仍然應(yīng)當(dāng)引起高度重視與反思?！币垙?qiáng)調(diào)道。

然而，一個尷尬的現(xiàn)狀是，在公眾廣泛關(guān)注的校園欺凌事件中，一般都同時有施暴者拍攝施暴過程并肆意通過網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播的行為。

網(wǎng)曝江西永新縣女初中生打架。

姚建龍認(rèn)為，學(xué)生欺凌被廣泛關(guān)注具有較為明顯的“孕婦效應(yīng)”色彩。所謂“孕婦效應(yīng)”是指因為關(guān)注度的集中而會夸大某種現(xiàn)象的心理反應(yīng)，“在網(wǎng)絡(luò)自媒體時代，校園欺凌視頻在網(wǎng)絡(luò)上的廣泛傳播，在一定程度上夸大了成人社會對校園欺凌的焦慮?！?/p>

同時，這種“炫暴”行為，一方面是青少年心理與行為特點(diǎn)的體現(xiàn)，另一方面也是對法律的“蔑視”與公然“挑戰(zhàn)”，而現(xiàn)行法律制度的確在治理校園欺凌現(xiàn)象中存在空白地帶。

“某種程度上可以說，大量校園欺凌事件，包括引起公眾廣泛關(guān)注的惡性校園欺凌事件，法律并未能肩負(fù)起公眾的期待?！睂τ谛@欺凌行為，姚建龍表示，現(xiàn)行法律制度設(shè)計存在“要么一罰了之，要么一放了之”的兩個極端性弊端。

“‘一罰了之是指對于那些符合刑法所規(guī)定入罪條件的惡性校園欺凌行為，只有刑罰這一最為嚴(yán)厲的刑事責(zé)任承擔(dān)方式。這會直接導(dǎo)致兩個后果：一是‘用藥過猛，盡管一些校園欺凌行為構(gòu)成刑事犯罪，符合刑法的處罰條件，但是欺凌者仍然具有挽救的可能性，適用刑罰這一最為嚴(yán)厲的處罰措施，將貼上‘犯罪人的標(biāo)簽，給其一生的成長造成無可挽回的影響;二是處罰完后沒有后續(xù)的跟進(jìn)措施?！币堖M(jìn)一步解釋道，“至于‘一放了之是指對于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的低齡未成年人所實施的惡性校園欺凌行為或以及情節(jié)尚輕的校園欺凌行為，沒有必要而有效的干預(yù)措施，因而只能陷入‘養(yǎng)大了再打或‘養(yǎng)肥了再殺的尷尬境地?！?/p>

此外，姚建龍還坦言，我國對于違法犯罪行為，尤其是應(yīng)受刑罰處罰的刑事犯罪行為除了有性質(zhì)的要求，還有程度的要求，即既定性又定量，“對于性質(zhì)上雖然屬于故意傷害、強(qiáng)制侮辱、強(qiáng)制威脅等欺凌行為，如果未達(dá)到刑法所要求的‘量的標(biāo)準(zhǔn)，即便引起廣泛的社會反響，也無法按照刑法給予刑罰處罰?！?

因此，很多看上去很惡劣的故意傷害他人的校園欺凌行為，盡管在“性質(zhì)上”屬于故意傷害他人，但傷殘鑒定往往達(dá)不到輕傷或者重傷的“量”的要求，最后無法按照故意傷害罪追究刑事責(zé)任。

在姚建龍看來，法律規(guī)定的這一特點(diǎn)，容易造成公眾感受的落差，從而引起公眾對于“法律縱容校園欺凌”的質(zhì)疑。例如，2014年在北京發(fā)生的三名光背少年圍毆一名14歲少年的惡性欺凌事件，盡管視頻記錄的欺凌情節(jié)惡劣，下手狠毒，但傷殘鑒定卻僅為輕微傷，未達(dá)到故意傷害罪所要求的“量”的要求，最終有兩名施暴少年無法追究刑事責(zé)任。

“另一方面，我國法律規(guī)定了責(zé)任年齡制度，對于未達(dá)到責(zé)任年齡的低齡未成年人違法犯罪行為，即便十分惡劣，也同樣無法給予公眾所期待的懲罰。無論是民事責(zé)任、行政責(zé)任還是刑事責(zé)任，都有責(zé)任年齡的規(guī)定?！币埍硎?，在非法律專業(yè)人士看來，責(zé)任年齡制度的存在具有明顯的“庇護(hù)”甚至“放縱”色彩。

近年來國內(nèi)曝光了多起未滿14周歲低齡未成年人惡性犯罪事件，這些行為如果是由成年人實施可能面臨最高刑為死刑的處罰，但是因為行為人未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而多教育釋放或由家長領(lǐng)回。這種強(qiáng)烈反差的確容易引起公眾“法律縱容”的判斷與強(qiáng)烈不滿。在公眾普遍的不滿與憤怒之下，有一種聲音很有市場，即主張降低刑事責(zé)任年齡，動用刑罰嚴(yán)懲校園欺凌者。

對這一主張，姚建龍堅定地表示，試圖通過降低刑事責(zé)任年齡來遏制校園暴力，無論從理論還是實踐角度，都行不通。

據(jù)姚建龍介紹，在中國，以14周歲為刑事責(zé)任最低年齡并不是“拍腦袋”想出來的，而是刑法發(fā)展與進(jìn)步的結(jié)果，“提高而不是降低刑事責(zé)任年齡，是從我國近代第一部刑法典至今百余年來刑法改革的重要內(nèi)容”。新中國成立后，1979年第一部刑法典便將刑事責(zé)任年齡確定為14周歲，1997年刑法典則進(jìn)一步將已滿14周歲不滿16周歲之人負(fù)刑事責(zé)任的犯罪范圍限定為“故意殺人”等八類，“如果以今天生活條件好、青少年發(fā)育早作為降低刑事責(zé)任年齡的理論基礎(chǔ)，并主張降低刑事責(zé)任年齡，在邏輯上是站不住的”。

尤其需要注意的是，一個人是否成熟，除了生理的標(biāo)準(zhǔn)，還有心理和社會的標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在的孩子盡管生理發(fā)育提前了，但心理發(fā)育卻并未能同步提前?！氨M管校園欺凌可惡，但這種孩子之間的互相欺凌乃至實施其他不良行為，在某種程度上也是‘成長中的現(xiàn)象?！币堉赋?，從這個角度看，降低刑事責(zé)任年齡的主張也是違背未成年人成長規(guī)律的。

在成長過程中，青少年往往需要通過越軌行為去探尋行為的邊界，需要通過互相之間的欺凌尋求存在感與成人意識。發(fā)生率較高的學(xué)生欺凌，在某種程度上可以說是青少年的一種“正?！背砷L現(xiàn)象，這在犯罪學(xué)理論中已成為一種共識。

犯罪學(xué)家莫菲特甚至認(rèn)為：“那些在青少年時從未參與過任何犯罪或越軌行為的人存在某些生活或心理缺陷。比如說，缺乏社會交往技巧，個性孤僻，不善于交友?！?/p>

姚建龍告訴記者，值得注意的是，大部分青少年在渡過青春期后并不會把罪錯行為帶入成年人期，這被稱為青少年不良行為的“自愈”，而絕大多數(shù)校園欺凌行為也具有自愈的特征。

中國式治理的智慧

事實上，對于未成年人違法犯罪，我國一貫的基本刑事政策是“教育、感化、挽救”方針，“教育為主，懲罰為輔”原則。

姚建龍表示，對于校園欺凌同樣應(yīng)當(dāng)堅持此項原則，“我國對于未成年人違法犯罪的法定刑事政策強(qiáng)調(diào)的是‘教育優(yōu)先，但并非放任不管，也并未完全排斥‘懲罰，而是強(qiáng)調(diào)‘懲罰為輔。”

姚建龍將這樣的刑事政策更準(zhǔn)確和精煉地總結(jié)為：“寬容而不縱容”。正如不久前發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步深化預(yù)防青少年違法犯罪工作的意見》中，對于如何治理校園欺凌一項，也更進(jìn)一步明確提出應(yīng)當(dāng)堅持“寬容但不縱容的原則”。該原則具體而言：一是強(qiáng)調(diào)對于校園欺凌應(yīng)當(dāng)保持必要的寬容，包括對那些實施了嚴(yán)重校園欺凌行為但仍有挽救可能性的未成年人;二是對校園欺凌并不排斥懲罰，但是應(yīng)當(dāng)盡量避免最為嚴(yán)厲的刑罰，以產(chǎn)生事與愿違的“標(biāo)簽效應(yīng)”;三是對于校園欺凌應(yīng)當(dāng)堅持“教育”的立場，即該教育的必須采取相應(yīng)的教育措施，以避免“養(yǎng)豬困局”的發(fā)生。

2015年5月18日，廣東廣州，年僅9歲的小學(xué)二年級學(xué)生小美回憶被霸凌的經(jīng)過，半個月過去了仍然不敢回校上課。

“某種程度上可以說，學(xué)生欺凌已經(jīng)成為當(dāng)前威脅校園與學(xué)生安全最為突出的問題，也成為一個受到廣泛關(guān)注的社會問題?！币埍硎?，應(yīng)當(dāng)高度重視對學(xué)生欺凌問題的防治，但基于現(xiàn)行法律和政策的治理才是理性和現(xiàn)實的路徑，“《通知》首次從國家層面對學(xué)生欺凌提出了治理要求，而新近發(fā)布的《指導(dǎo)意見》，則體現(xiàn)了國家對其治理的基本思路與要求，并具有典型的中國式治理特色，從綜合防治的思路提出了建立長效機(jī)制的要求?！?/p>

基于寬容而不縱容的刑事政策，再結(jié)合《指導(dǎo)意見》，姚建龍建議從三個方面來完善校園欺凌的治理機(jī)制。

首先，避免法律責(zé)任的兩個極端，完善校園欺凌的中間性干預(yù)措施?！熬唧w而言，一是改造責(zé)令父母管教措施，可以借鑒近代刑事立法的經(jīng)驗，對于責(zé)令父母管教措施增加保證金，同時對于責(zé)令父母管教這一措施的實施規(guī)定一至三年的期限;二是廢除收容教養(yǎng)措施，同時改革工讀教育措施;三是增加新的中間性干預(yù)措施，例如增加假日生活輔導(dǎo)、社會服務(wù)、保護(hù)管束、禁閉等?！币埛治龅溃绻谛塘P和不干預(yù)之間存在“中間性干預(yù)措施”，那么降低刑事責(zé)任年齡這一帶有情緒化的非理性觀點(diǎn)也就沒有了市場，“同時，鑒于校園欺凌與家庭教育之間的密切關(guān)聯(lián)性，我國還可以在立法中增設(shè)針對家長的強(qiáng)制親職教育措施，規(guī)定司法機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制對于未成年人欺凌行為發(fā)生負(fù)有重大失職責(zé)任的父母接受親職教育。”

其次，姚建龍建議可以在中小學(xué)設(shè)置校警，這也是國外校園欺凌防控的重要經(jīng)驗。以美國為例，截止到2012年，全國范圍內(nèi)有大約40%的學(xué)校有校警，人數(shù)共計超過10，000名，且大多數(shù)校警派駐的學(xué)校是中學(xué)。美國的校警是三種角色的合一：教育者、法律顧問（非正式）以及執(zhí)法者，防治校園欺凌是其重要職責(zé)。

根據(jù)美國學(xué)校資源警官協(xié)會發(fā)布的報告，過去二十年美國的公立學(xué)校安全狀況明顯改善，其中校警制度的推廣功不可沒。校警之所以可以在校園欺凌的防治中發(fā)揮特殊的作用，不僅僅在于其專業(yè)性更在于其因為享有執(zhí)法權(quán)而具有權(quán)威性。反觀國內(nèi)，曾經(jīng)有重慶等部分省市試點(diǎn)過校警制度，但總體來看還處在試點(diǎn)階段。

除了引入校警這一外來權(quán)威力量外，姚建龍更強(qiáng)調(diào)要重塑教師的權(quán)威，賦予教師懲戒權(quán)，改變教師不敢管、無法管的狀況?！拔覈F(xiàn)行法律并未明確賦予教師懲戒權(quán)，相反還明確禁止體罰虐待學(xué)生。缺乏懲戒權(quán)為后盾的教師，一方面有損教師權(quán)威性，另一方面也無法發(fā)揮教師在校園欺凌現(xiàn)象預(yù)防與教育中的作用?！币堈J(rèn)為，需要通過完善《義務(wù)教育法》等相關(guān)法律，賦予教師懲戒權(quán)，并明確懲戒權(quán)行使的邊界與程序，這將有助于將絕大多數(shù)校園欺凌行為留在校園內(nèi)處置，“同時，還應(yīng)當(dāng)完善學(xué)校紀(jì)律處分權(quán)。紀(jì)律處分權(quán)是學(xué)校管理學(xué)生的重要手段，但對于處于義務(wù)教育階段的中小學(xué)生，學(xué)校的紀(jì)律處分往往不痛不癢，無法發(fā)揮預(yù)防與處置校園欺凌的作用?！?/p>

最后，在姚建龍看來，校園欺凌的防治是一個綜合性系統(tǒng)工程，需要學(xué)校、家庭和社會的共同努力，建立三位一體的防治體系。他說：“學(xué)校無疑在校園欺凌的防治中居于重要地位，各學(xué)校應(yīng)當(dāng)高度重視校園欺凌的治理，建立防控校園欺凌的專門機(jī)制。每一所學(xué)校均應(yīng)當(dāng)對本校校園欺凌發(fā)生狀況進(jìn)行調(diào)查評估，并在此基礎(chǔ)上制定專門的校園欺凌防治方案。而家庭則是校園欺凌防控的基礎(chǔ)，應(yīng)該建立家校銜接機(jī)制，以及家庭與學(xué)校協(xié)力機(jī)制，共同對欺凌者與被欺凌者進(jìn)行教育、輔導(dǎo)與救助?！?/p>

當(dāng)然，社會也應(yīng)當(dāng)在校園欺凌防治中承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任。姚建龍表示，教育、綜治、人民法院、人民檢察院、公安、民政、司法、共青團(tuán)、婦聯(lián)等部門組織，應(yīng)建立防治校園欺凌的跨部門協(xié)作機(jī)制并明確任務(wù)分工，強(qiáng)化工作職責(zé)，完善防治辦法，加強(qiáng)考核檢查，健全工作機(jī)制?！按送?，還應(yīng)當(dāng)注重發(fā)揮社會專業(yè)力量在校園欺凌防控中的作用。近些年來，北京、上海等一些省市試行了駐校社工，將專業(yè)社工引入中小學(xué)開展校園欺凌防治，取得了較好的效果。”姚建龍建議，要推廣駐校社工經(jīng)驗，實行“一校一社工”制度，將專業(yè)社工引入校園欺凌的防控。

在采訪的最后，姚建龍也指出，綜合防治的思路盡管被稱為“東方智慧”，但也存在“責(zé)任稀釋”的可能及風(fēng)險，“《指導(dǎo)意見》所明確的相關(guān)部門是否能夠真正各負(fù)其責(zé)，協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)，尚需要實踐的進(jìn)一步檢驗?！?