黃聰

此次外企企業(yè)法等4部法修訂只是外商投資修法第一步。專家認(rèn)為，修法第二步又將分為兩個層次：制定一部管理和促進(jìn)外國投資的《外國投資法》；對外國投資企業(yè)的組織形式等的規(guī)定統(tǒng)一納入《企業(yè)法》。

近日，第十二屆全國人大常委會第二十二次會議上分組審議了外資企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法和臺灣同胞投資保護(hù)法等4部法律。

有委員建議，加快清理並廢除不合時宜的舊法，制定出臺適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化需要和市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則的統(tǒng)一的外商投資法。

實(shí)際上，制定一部《外國投資法》代替「外資三法」（改革開放早期制定的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》）早已列入立法規(guī)劃，2015年初，商務(wù)部就已制定完成該法草案徵求意見稿。《外國投資法》被列入了全國人大常委會2016年立法工作計(jì)畫的預(yù)備專案。

為什麼需要外國投資法

首先，中國需要通過對外開放，倒逼國內(nèi)改革。如互聯(lián)網(wǎng)正在倒逼傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，迫使傳統(tǒng)的實(shí)體經(jīng)濟(jì)向新型經(jīng)濟(jì)模式轉(zhuǎn)型。外商投資曾經(jīng)在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮了巨大的推動作用，提升了中國技術(shù)、文化、產(chǎn)品、管理等方面的水準(zhǔn)。然而，官方最近發(fā)佈的一些數(shù)據(jù)表明，美國投資者在華投資數(shù)量有所下降，香港投資者在大陸的投資糾紛增多。投資數(shù)額下降、投資糾紛增多只是現(xiàn)象，但如果按照這種趨勢發(fā)展，會對中國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生不利影響。進(jìn)一步吸引外商投資，不僅有助於國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更有助於增強(qiáng)當(dāng)下國內(nèi)改革的動力。

其次，有關(guān)外商投資的法律法規(guī)比較散亂，亟待整理。在外商投資領(lǐng)域，除了三資企業(yè)法等法律以外，還有很多行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)範(fàn)性文件，真是數(shù)以萬計(jì)。通過起草外國投資法，可以集中清理現(xiàn)有的法律、法規(guī)和規(guī)範(fàn)性文件，最終實(shí)現(xiàn)法律的透明化，減少行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，有助於減少暗箱操作。

制定外國投資法，還有助於增強(qiáng)投資信心。中國從上世紀(jì)七十年代末制定第一部吸引外國投資的法律，至今已經(jīng)實(shí)施30多年，如果突然廢止這些法律，外國投資者會擔(dān)心中國改革開放的政策有變，可能極大地傷及投資者的信心。比較好的選擇是，總結(jié)教訓(xùn)，吸收三資企業(yè)法的經(jīng)驗(yàn)，重新起草一部外國投資法，實(shí)現(xiàn)外商投資領(lǐng)域中法律秩序的延續(xù)和發(fā)展，堅(jiān)定外國投資者的信心。

必須指出，在外商投資領(lǐng)域，存在一些重要但尚未被識別出來的問題。最重要的是如何對待離岸公司。來華投資的外國投資者中，有很多來自離岸法域。外商投資審批機(jī)關(guān)和民眾希望都「看透」離岸公司，但離岸法域像是一個帷幔，妨礙我們了解離岸公司的股東和實(shí)際控制人。無法看透會導(dǎo)致觀察者產(chǎn)生心理的不確定性，也往往意味著較強(qiáng)的風(fēng)險性。

外商投資新法草案「還在研究」

全國人大常委會委員董中原建議，制定出臺適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化需要和市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則的統(tǒng)一的外商投資法。

董中原認(rèn)為，這次修改僅限於將四種企業(yè)形態(tài)的設(shè)立、變更、中止中的審批事項(xiàng)改為備案管理，這有利於深化行政審批制度的改革、轉(zhuǎn)變政府職能、創(chuàng)新對外開放模式、減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)。

常委會委員李盛霖提出，議案通過後，要盡快拿出適用於全國的外商投資負(fù)面清單，盡快拿出配套的外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案的管理辦法。又比如，各地的商務(wù)主管部門工作人員的服務(wù)水準(zhǔn)、服務(wù)能力都要跟上，盡快適應(yīng)新要求，要對工作人員組織專項(xiàng)培訓(xùn)。

在8月30日的分組審議中，常委會委員們的討論已不限於此次專題修法，而是將眼光放到了第二步的《外國投資法》如何制定上。

常委會委員郎勝介紹，在2 0 1 3年全國人大常委會授權(quán)時，商務(wù)部和發(fā)改委都提出要對這幾部法律作出進(jìn)一步的修改完善。尤其是外資三法是非常早的法律，情況發(fā)生了很大的變化，這幾部法律有必要作比較大的修改。

2015年1月，商務(wù)部將起草的《外國投資法（草案徵求意見稿）》（下稱「徵求意見稿」）公開向社會徵求意見。徵求意見稿對外國投資者的準(zhǔn)入管理、國家安全審查、資訊報(bào)告、投資促進(jìn)、投資保護(hù)、投訴協(xié)調(diào)處理、監(jiān)督檢查等進(jìn)行了規(guī)定。

但據(jù)商務(wù)部人士介紹，這部新法草案「至今還在研究」。其中一些關(guān)鍵規(guī)定仍存爭議或需要進(jìn)一步完善。

比如外國投資企業(yè)通過簽署一系列協(xié)議獲得內(nèi)資企業(yè)控制權(quán)（VIE架構(gòu)）的問題，受到廣泛關(guān)注。徵求意見稿將協(xié)議控制明確規(guī)定為外國投資的一種形式，生效後，以協(xié)議控制方式進(jìn)行投資的，將適用該法。

協(xié)議控制是國內(nèi)企業(yè)為規(guī)避外商準(zhǔn)入行業(yè)的法律限制並實(shí)現(xiàn)海外融資而「曲線救國」的模式。VIE企業(yè)是否可以繼續(xù)經(jīng)營的關(guān)鍵，是國務(wù)院外國投資主管部門認(rèn)定其是否受中國投資者實(shí)際控制。

《外國投資法草案說明》中稱，將在廣泛聽取社會公眾意見的基礎(chǔ)上，就問題作進(jìn)一步研究，並提出處理建議。

國家安全審查如何完善

上述徵求意見稿中還規(guī)定了外商投資國家安全審查制度。其第49條規(guī)定，國務(wù)院建立外國投資國家安全審查部際聯(lián)席會議（以下簡稱聯(lián)席會議），承擔(dān)外國投資國家安全審查的職責(zé)。

常委會委員趙白鴿認(rèn)為，聯(lián)席會議制度和國際做法有很大不同，她建議設(shè)立獨(dú)立的國家安全審查委員會。

「國家安全審查委員會有獨(dú)立的機(jī)構(gòu)和人員編制，可設(shè)立在國務(wù)院之下，或者在牽頭的部門商務(wù)部或發(fā)改委內(nèi)部，保證有專業(yè)的人員和力量，專門負(fù)責(zé)安全審查機(jī)制的日常運(yùn)行?！冠w白鴿說。

徵求意見稿還提到了外國投資的範(fàn)圍，「但是範(fàn)圍的表述十分廣泛，不僅包括了像併購、投融資，甚至還包括了像綠地投資、融資貸款等交易?！冠w白鴿說。

她建議應(yīng)該有單獨(dú)的條款來明確規(guī)定國家安全審查的對象和範(fàn)圍，「因?yàn)楣?fàn)圍太寬泛了以後，對於有效的審查和安全的審查是不能保障的?！?/p>

趙白鴿還建議進(jìn)一步明確聯(lián)席會議組成部門各自的責(zé)任機(jī)制。徵求意見稿對安全審查的時間段有很明確的規(guī)定，比如一般性審查30天，特別審查60天?！肝覀兝斫膺@個『特別審查』應(yīng)該是更嚴(yán)格的，這裡都應(yīng)該有非常詳盡的規(guī)定?！?/p>

需進(jìn)一步取消超國民待遇

近日的分組審議中，常委會委員李飛認(rèn)為，外國投資法所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)是鼓勵外國投資的法律，主要規(guī)定準(zhǔn)入條件、政策優(yōu)惠等，而外資企業(yè)的組織形式、責(zé)任形式、企業(yè)登記、破產(chǎn)處理等，應(yīng)和其他的國內(nèi)企業(yè)相同對待。

中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海認(rèn)為，按照投資者身份單獨(dú)立法的思路，容易催生超國民待遇。比如《外資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》曾在所得稅稅率、稅收減免、稅收返還三個方面對外資企業(yè)實(shí)行分地區(qū)、有重點(diǎn)、多層次的稅收優(yōu)惠辦法。

2007年3月16日《企業(yè)所得稅法》通過後，《外資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》廢止，意味著企業(yè)所得稅法領(lǐng)域中外企業(yè)已經(jīng)平等。

同樣廢除外企超國民待遇的還有合同法領(lǐng)域。1999年新《合同法》出臺，原有的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《經(jīng)濟(jì)合同法》與《技術(shù)合同法》同時廢止，意味著中外法人、自然人與其他組織之間在合同領(lǐng)域也已平等。

但一名投資諮詢行業(yè)人士介紹，一些地方政府仍面向外商投資企業(yè)許以稅收返還等優(yōu)惠政策。這促使一些中國投資者去開曼群島、維爾京群島或港澳臺地區(qū)註冊外國公司或者港澳臺公司，然後再回到大陸註冊外商投資公司。

劉俊海認(rèn)為，在組織法和公司法領(lǐng)域也不應(yīng)存在外資企業(yè)的超國民待遇。外資公司的設(shè)立、治理機(jī)構(gòu)、股權(quán)保護(hù)、合併、分立、破產(chǎn)、解散、清算和財(cái)務(wù)、會計(jì)等事項(xiàng)都應(yīng)與內(nèi)資公司一體納入《公司法》的調(diào)整軌道。