徐小平

(黎明職業(yè)大學 思想政治理論課教研部，福建 泉州 362000)

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涉外勞動糾紛解決機制探索
——以自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系國際化為背景

徐小平

(黎明職業(yè)大學 思想政治理論課教研部，福建 泉州 362000)

隨著我國自貿(mào)區(qū)改革開放提速，自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系朝著多元化、國際化方向邁進，探索多元包容的涉外勞動糾紛解決機制成為必然的趨勢。我國涉外勞動關(guān)系概念模糊不清、涉外勞動制度不完善、涉外勞動糾紛管轄不合理、法律適用的排他性以及勞動糾紛解決機制煩冗等，不利于我國涉外勞動糾紛的及時、公正解決。多元包容的涉外勞動糾紛解決機制包括：合理、包容的管轄制度、包容的法律適用機制、多元的糾紛解決機制。

自貿(mào)區(qū)；勞動關(guān)系；國際化；涉外勞動糾紛；解決機制

隨著經(jīng)濟和社會的快速發(fā)展，中國在全球人才市場中的吸引力日漸顯現(xiàn)?！吨袊鴩H移民報告(2015)》藍皮書援引英國匯豐集團2014年10月公布的《外派人員調(diào)查報告(2014)》(《Expat Explorer Report 2014》)指出，在“最吸引外籍人士居住的國家或地區(qū)”排名中，中國總體排名第三，僅次于瑞士和新加坡。據(jù)聯(lián)合國估計，2013年居住在中國境內(nèi)的外籍人士為84.85萬人。[1]在我國4大自貿(mào)區(qū)改革開放提速的背景下，我國自貿(mào)區(qū)聚集了大批外資企業(yè)。截至2015年12月，上海自貿(mào)區(qū)新增企業(yè)2.1萬家，其中外資企業(yè)4 000多家；天津自貿(mào)區(qū)新增企業(yè)1.41萬戶，其中外資企業(yè)657家；廣東自貿(mào)區(qū)新設(shè)立企業(yè)4.3萬家，其中外資企業(yè)2131家；截至2016年4月底，福建自貿(mào)區(qū)新增企業(yè)3.22萬戶，其中外資企業(yè)1 280家。[2]在外資企業(yè)帶動下，我國自貿(mào)區(qū)內(nèi)境外勞動者數(shù)量也明顯上升。上海自貿(mào)區(qū)甚至被稱之為“小聯(lián)合國”，在掛牌一年多的時間里，已有94個國家和地區(qū)的外商在此設(shè)立企業(yè)；有153家入圍世界500強的外資跨國公司進駐；從業(yè)人員中，外籍人員占4.2%。[3]相對國內(nèi)其他地區(qū)而言，自貿(mào)區(qū)的國際化程度較高(按照聯(lián)合國數(shù)據(jù)和2010年我國人口普查的結(jié)果，中國境內(nèi)的國際人口比例只有約0.04%。從全球范圍來看，世界各國平均的國際人口比例是3%，發(fā)達國家是10%以上，發(fā)展中國家是1.6%)。多國勞動關(guān)系和文化的交流碰撞，必然使自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系朝著多元化、國際化方向邁進。構(gòu)建“和而不同”的自貿(mào)區(qū)涉外勞動關(guān)系文化，探索多元包容的涉外勞動糾紛解決機制，成為擺在4個自貿(mào)區(qū)乃至全國面前的一道現(xiàn)實課題。

1 自貿(mào)區(qū)涉外勞動關(guān)系的界定

對 “涉外勞動關(guān)系” ，我國有關(guān)勞動方面的法律法規(guī)和司法解釋未進行界定，因此國內(nèi)對 “涉外勞動關(guān)系”的界定只能參考其他部門的法律的相關(guān)規(guī)定。理論上，涉外法律關(guān)系有“三要素說”和“多要素說”之爭?！叭卣f”認為只要法律關(guān)系的主體、客體、法律事實三要素中有一個要素涉外，即屬“涉外法律關(guān)系”。“多要素說”認為只要法律關(guān)系中任何一個連接點與域外有關(guān)，即屬“涉外法律關(guān)系”。我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第178條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。”我國《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第 304條規(guī)定：“當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織，或者當事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實發(fā)生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。” 可見，我國最高人民法院關(guān)于民法通則的司法解釋與民事訴訟法的司法解釋采用的是“三要素說”。2013年1月7日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第1條規(guī)定民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關(guān)系：(一)當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；(二)當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；(三)標的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；(四)產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；(五)可以認定為涉外民事關(guān)系的其他情形?？梢姡钚碌乃痉ń忉尣捎玫氖恰岸嘁卣f”的觀點，不僅增加了“經(jīng)常居所地”作為涉外的連接點，還增加了一個兜底式條款，以囊括實踐中可能存在的，其他應當被認定為涉外民事關(guān)系的情形。

參考以上法律規(guī)范對涉外法律關(guān)系的界定，筆者采用“多要素說”的觀點對我國自貿(mào)區(qū)涉外勞動關(guān)系作如下界定：自貿(mào)區(qū)涉外勞動關(guān)系是勞動合同履行地在自貿(mào)區(qū)，用人單位、勞動者、合同簽訂地、報酬來源地等任何一個因素涉外的勞動關(guān)系。它包括以下幾種情況： ①自貿(mào)區(qū)的中國企業(yè)(依中國法律在中國境內(nèi)登記成立的企業(yè)，包括中資企業(yè)、外資企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè))雇用外國人在自貿(mào)區(qū)工作；②自貿(mào)區(qū)的外國企業(yè)(依照外國法律在境外設(shè)立的外國企業(yè)，經(jīng)我國登記主管機關(guān)核準登記注冊，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，并在自貿(mào)區(qū)設(shè)立分公司的外國企業(yè))雇用中國人在自貿(mào)區(qū)工作；③自貿(mào)區(qū)的外國企業(yè)雇用外國人在自貿(mào)區(qū)工作；④外國企業(yè)在華分支機構(gòu)或在華代表處雇用中國人在自貿(mào)區(qū)工作；⑤外國公司在華分支機構(gòu)或在華代表處雇用外國人在自貿(mào)區(qū)工作；⑥勞動合同履行地在自貿(mào)區(qū)，但合同簽訂地在境外的勞動關(guān)系；⑦勞動合同履行地在自貿(mào)區(qū)，但報酬來源于境外的勞動關(guān)系。

2 自貿(mào)區(qū)涉外勞動糾紛的管轄及 改造

明確涉外勞動糾紛管轄權(quán)是解決涉外勞動糾紛的前提，并直接涉及勞動者權(quán)利的實現(xiàn)程度。涉外勞動糾紛的管轄包括仲裁管轄和司法管轄兩個方面。

2.1 我國涉外勞動糾紛管轄的范圍

依據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，我國對涉外勞動糾紛的管轄是屬人管轄和屬地管轄的結(jié)合，屬人管轄指只要勞動關(guān)系雙方當事人中的一方具有中國國籍，中國對該勞動糾紛便有管轄權(quán)。屬地管轄指只要合同簽訂地或合同履行地發(fā)生在中國境內(nèi)的，中國對該勞動糾紛便有管轄權(quán)。從圖1和圖2可見，我國通過國籍、勞動合同簽訂地、勞動合同履行地等連接點，擁有了絕大部分在我國境內(nèi)的涉外勞動爭議案件的管轄權(quán)，沒有管轄權(quán)的包括以下三種情形：①在中國工作的外國人，若其勞動合同是和境外法人簽訂，勞動報酬來源于境外，在中國境內(nèi)工作不滿三個月的；②中國人與外國公司在國外直接簽訂勞動合同，且合同履行地在國外的；③外國人與外國企業(yè)在國外簽訂勞動合同，履行地在國外的。

圖1 屬人管轄范圍

2.2 我國涉外勞動糾紛的級別管轄

根據(jù)國家人力資源和社會保障部《關(guān)于涉外勞動人事爭議處理有關(guān)問題的函(人社廳函[2010]629號)》的內(nèi)容和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第21條的規(guī)定：依法取得了外國人就業(yè)證或臺港澳人員就業(yè)證或外國專家證的外國人、臺港澳居民與我國大陸用人單位建立勞動人事關(guān)系并發(fā)生勞動人事爭議的，屬于我國勞動人事爭議仲裁委員會受理范圍，由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。對仲裁不服的，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第八條的規(guī)定，由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。

圖2 屬地管轄范圍

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第14條、《上海市高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第1條第6項、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第9條的規(guī)定，涉及非法就業(yè)，如外國人在中國未辦理《就業(yè)許可證》和《就業(yè)證》擅自就業(yè)發(fā)生糾紛的；《就業(yè)許可證》和《就業(yè)證》未年檢或到期失效發(fā)生糾紛的；外國企業(yè)常駐中國代表機構(gòu)未依規(guī)定通過外事就業(yè)服務(wù)單位而直接招用中國勞動者發(fā)生糾紛的；用人單位主體不合格，如沒有營業(yè)執(zhí)照、被注銷營業(yè)執(zhí)照等，勞動爭議仲裁委員會和人民法院均不予受理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，非法就業(yè)涉外勞動糾紛案件由中級人民法院依據(jù)涉外民商事法律規(guī)范和民事訴訟的程序，按雇傭關(guān)系處理。

2.3 我國涉外勞動糾紛管轄之改造

2.3.1 提高涉外勞動糾紛管轄的級別

由以上分析可知，無論是仲裁管轄還是司法管轄，我國涉外勞動合同糾紛案件的級別管轄都在基層，而《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》明確第一審涉外民商事案件一般由中級人民法院審理。做出這種制度安排的邏輯或是，涉外民商事案件在法律適用上比較復雜，涉及沖突規(guī)范的適用和外國法的查明等工作；而在勞動糾紛案件的處理上，依據(jù)我國法律規(guī)定，基本排除了外國法的適用。但筆者認為，相對于國內(nèi)勞動糾紛，涉外勞動糾紛更加復雜，更加獨特。在目前我國調(diào)整涉外勞動關(guān)系的法律規(guī)范尚模糊不清，許多問題無論在理論界還是在司法實務(wù)界都存在較大爭議的背景下，處理涉外勞動合同糾紛案件對法官或仲裁員法律素養(yǎng)的要求甚至高于審理一般的涉外民商事案件的要求。特別是在《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》實施以后，基層人民法院已經(jīng)不再受理涉外案件，他們對于涉外案件審判經(jīng)驗的不足更不利于對涉外勞動爭議案件的及時公正解決。筆者建議，我國應提高涉外勞動糾紛管轄的級別，實現(xiàn)涉外民商事案件與涉外勞動爭議案件的同級別管轄，如果基層法院經(jīng)最高院批復同意，有審理涉外民商事案件的權(quán)限，如泉州的晉江、石獅、安南、惠安、豐澤等基層法院，則也相應地擁有審理涉外勞動爭議案件的權(quán)限，否則，涉外勞動爭議案件應該放在中級人民法院審理。

2.3.2 “非法就業(yè)”應依據(jù)過錯來定性

外國人在我國非法就業(yè)，按照雇傭關(guān)系處理是值得商榷的。按照雇傭關(guān)系和按照勞動關(guān)系處理涉外勞動糾紛在實體權(quán)利和爭議處理程序上都相差甚遠。其主要區(qū)別如下：雇傭關(guān)系是非隸屬關(guān)系，勞動關(guān)系是隸屬關(guān)系；雇傭關(guān)系由民法調(diào)整，勞動關(guān)系由勞動法律調(diào)整；雇傭關(guān)系強調(diào)意思自治，勞動關(guān)系強調(diào)國家規(guī)制；雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系財產(chǎn)權(quán)保護范圍不同，雇員有報酬請求權(quán)，而勞動者不僅有報酬請求權(quán)，還有經(jīng)濟補償金、加班費、社會保障福利、解約代通知金、未簽書面勞動合同的雙倍工資、違法解除合同的賠償金等請求權(quán)；雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系職業(yè)傷害賠償?shù)姆秶鸵罁?jù)不同；雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系爭議處理程序不同，勞動糾紛實行調(diào)解自愿，仲裁前置，兩審終審的模式，而雇傭糾紛，則適用民事爭議處理程序，當事人可根據(jù)仲裁協(xié)議或仲裁條款向仲裁機構(gòu)申請仲裁，也可直接向人民法院起訴，仲裁并非訴訟的前置程序。

從以上分析可知，由于勞動關(guān)系強調(diào)國家規(guī)制，所以勞動關(guān)系下的用人單位的義務(wù)高于雇傭關(guān)系下雇主的義務(wù)，其勞動者的權(quán)利高于雇員的權(quán)利，其勞動關(guān)系下的用工成本顯然高于雇傭關(guān)系下的用工成本?？梢姡欠ㄓ霉け徽J定為雇傭關(guān)系對用工方是有利的，這將助長用工單位非法用工。

因此，筆者建議，把由實際上具備了勞動關(guān)系特征但缺乏相關(guān)行政手續(xù)的非法用工產(chǎn)生的勞動爭議案件納入勞動爭議的處理程序，但在實體權(quán)利的保護上根據(jù)雙方當事人的過錯情況進行相應的調(diào)整。如用工單位故意不辦理或不年檢《就業(yè)許可證》和《就業(yè)證》的；外國企業(yè)常駐中國代表機構(gòu)明知不具有直接招聘勞動者權(quán)利，仍然違法招聘的；用工單位在營業(yè)執(zhí)照被吊銷后仍然非法用工的，勞動仲裁委員會和法院應該做出不利于用人單位的判決，承認受雇方的勞動者身份。反之若受雇方故意違法，則否認其勞動者身份，按照雇傭關(guān)系處理。

2.3.3 認可特定情形下涉外勞動合同協(xié)議管轄的效力

勞動合同協(xié)議管轄是否有效，目前在理論界和實務(wù)界都是存在爭議的。如2012年6月，黃某與上海騰輝公司重慶分公司(住所地為上海市徐匯區(qū))簽訂為期4年的勞動合同，工作地點在重慶市渝北區(qū)。勞動合同約定：“發(fā)生勞動爭議，雙方不能協(xié)商解決的，只能向徐匯區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁、復議，對仲裁、復議裁決不服的，雙方只能向徐匯區(qū)人民法院起訴?！?014年，黃某發(fā)生工傷，黃某向重慶市北部新區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁未被受理，后起訴至重慶市渝北區(qū)人民法院，騰輝重慶分公司以約定管轄為由向法院提出管轄權(quán)異議。在本案中，重慶市北部新區(qū)勞動爭議仲裁委員會對黃某的仲裁申請不予受理，說明勞動爭議仲裁委員會認可勞動合同協(xié)議管轄的效力。認為協(xié)議管轄有效的理由主要有以下兩點：第一，該約定并沒有違反勞動爭議案件法定管轄規(guī)定，只是用人單位與勞動者做了進一步的選擇；第二，我國現(xiàn)行法律并沒有對勞動爭議案件作不得協(xié)議管轄的明文規(guī)定，依據(jù)“法不禁止皆自由”原則，應該有效。但重慶市第一中級人民法院法官潘國偉和王坤認為協(xié)議管轄是無效的。其理由如下：第一，該合同條款是格式條款，而依法律規(guī)定，提供格式條款一方依合同條款免除自身責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效；第二，勞動爭議案件缺乏協(xié)議管轄的法律依據(jù)?！睹袷略V訟法》第34條規(guī)定的協(xié)議管轄只適用于財產(chǎn)關(guān)系類的案件，而勞動合同既調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系也調(diào)整人身關(guān)系，不適用約定管轄；第三，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定了勞動爭議案件的法定管轄，屬于強制性規(guī)范，不得協(xié)議改變[4]。

在國內(nèi)的勞動糾紛中，對協(xié)議管轄，大部分人持反對的態(tài)度，且反對的有理有據(jù)，也具有正當性。但是對于涉外勞動糾紛，一味反對協(xié)議管轄，會適得其反，增加解決糾紛的成本和難度，最終損害雙方的利益。筆者認為，在特定情況下可以認可協(xié)議管轄的效力。如外國人與同一國籍的外國企業(yè)簽訂勞動合同，被派往中國的分支機構(gòu)工作的情形。按照目前我國的規(guī)定，只要該外國人在中國工作三個月以上，就被視為在中國就業(yè)，發(fā)生勞動糾紛應由中國管轄。而實際上，這種情形下，若我國認可雙方協(xié)議由涉事外國人和企業(yè)國籍所在國的法院管轄的效力，無論是審理案件的難度和解決糾紛的成本都會更加有利于雙方當事人。

3 自貿(mào)區(qū)涉外勞動糾紛的法律適用

由于各國勞動立法的差異，對同一涉外勞動糾紛適用不同國家的法律，往往導致不同的結(jié)果，這就是國際私法上的法律沖突問題。因此，審理涉外勞動案件時，在確定管轄之后，進行法律識別是解決糾紛的前提。法院審理涉外勞動案件時，需要運用沖突規(guī)范來確定適用的法律。我國涉外勞動糾紛的法律適用是通過單邊沖突規(guī)范和雙邊沖突規(guī)范來指引的，如我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第43條以雙邊沖突規(guī)范的形式規(guī)定：“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！倍覈摹秳趧臃ā贰秳趧雍贤ā贰秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》都以單邊沖突規(guī)范的形式規(guī)定中國境內(nèi)的涉外勞動關(guān)系直接類推適用國內(nèi)勞動關(guān)系的法律規(guī)范。

按照單邊沖突規(guī)范的規(guī)定，發(fā)生在我國自貿(mào)區(qū)的所有涉外勞動關(guān)系一律適用中國的勞動法律規(guī)范，不存在適用外國法律的空間。但按照雙邊沖突規(guī)范，我國自貿(mào)區(qū)涉外勞動關(guān)系是存在適用外國法律的空間的。依據(jù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第43條，涉外勞動合同糾紛在法律適用上有兩個連接點，即勞動者工作地和用人單位主營業(yè)地，勞動者工作地若在國外的，就可以適用外國法律，難以確定勞動者工作地的，用人單位主營業(yè)地在國外的，也可以適用外國法律；涉外勞務(wù)派遣糾紛，勞務(wù)派出地在國外的，也可以適用外國法。

自貿(mào)區(qū)的外國勞動者工作地絕大多數(shù)在我國境內(nèi)，但隨著各種靈活就業(yè)形式和遠程辦公的出現(xiàn)，外國勞動者可能與自貿(mào)區(qū)企業(yè)簽訂勞動合同，但在自己的國家通過遠程辦公系統(tǒng)為自貿(mào)區(qū)企業(yè)提供勞動。這種情形下的工作地點就在國外，若發(fā)生勞動糾紛，依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第43條，應該適用外國法。再如，某外國企業(yè)與外國人簽訂勞動合同，其工作崗位是內(nèi)部審計，工作地點是該公司的全球若干分支機構(gòu)，其中的一個分支機構(gòu)在我國境內(nèi)，這種情形下該外國人工作地點不確定，依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第43條“難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律”，此時，用人單位主營業(yè)地在國外，依法應該適用外國法。又如，依據(jù)《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》第11條和《北京市政府<關(guān)于外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的管理規(guī)定>》第5條：“外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)招聘中國雇員，必須委托中國的外事服務(wù)單位或者中國政府指定的其他單位辦理?！蓖鈬髽I(yè)常駐中國代表機構(gòu)無權(quán)自行招聘中國雇員，但是招聘外國雇員不受此限。若該常駐代表機構(gòu)使用的是其本國勞務(wù)派遣工，這種情形下的勞務(wù)派出地也在國外，依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第43條的規(guī)定“勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律”，也可以適用外國法。

依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第43條的規(guī)定，我國自貿(mào)區(qū)涉外勞動關(guān)系是存在適用外國法律的空間的。而按照《勞動法》《勞動合同法》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，中國境內(nèi)的涉外勞動關(guān)系直接適用我國法律。因此，在涉外勞動關(guān)系的法律適用上，我國的單邊沖突規(guī)范和雙邊沖突規(guī)范在一定范圍內(nèi)存在沖突。

應如何處理這種情況？是依據(jù)雙邊沖突規(guī)范的指引適用外國法，還是依據(jù)單邊沖突規(guī)范直接適用我國法律。李鳳琴副教授認為，根據(jù)《法律適用法》第 4 條和最高人民法院 《法律適用法司法解釋》)第 10 條的規(guī)定，涉及勞動者權(quán)益保護，且與勞動基準有關(guān)的那些強制性規(guī)定，不論根據(jù)沖突規(guī)范所確定的準據(jù)法為何，也不論當事人所選擇的準據(jù)法為何，這些強制性規(guī)定必須在涉外勞動關(guān)系中得到直接適用。因此，當法院在審理涉外勞動糾紛案件時，如果根據(jù)沖突規(guī)范指引的外國法，對勞動者保護的勞動基準低于中國勞動法律規(guī)范中的最低標準時，法院可以撇開此外國法的適用，而徑直適用中國的強制性規(guī)定[5]。筆者贊同此種觀點，凡基于勞動法律關(guān)系的社會性和對勞動者權(quán)益保護的需要，若根據(jù)雙方?jīng)_突規(guī)范指引的外國的勞動基準高于中國勞動基準的，則適用外國法律；若外國的勞動基準低于中國的勞動基準則直接適用中國的勞動基準。勞動基準之外的法律適用則可直接依據(jù)沖突規(guī)范的指引。

4 涉外勞動糾紛解決機制的選擇

根據(jù)2010年第六次全國人口普查的數(shù)據(jù)，按照外國人員國籍，在我國境內(nèi)居住的外籍人員數(shù)量排在前三位的是：韓國人、美國人和日本人，共占我國外籍人員的43.5%。我國自貿(mào)區(qū)外籍員工的國籍分布情況與全國基本一致。因此，我國探索多元包容的涉外勞動糾紛解決機制，需要對美、日、韓三國的勞動糾紛解決機制進行比較分析。

4.1 美、日、韓及我國臺灣地區(qū)與大陸勞動糾紛解決機制的比較

美、日、韓三國和我國臺灣地區(qū)的勞動糾紛解決機制有一個共同點：都把勞動爭議分為權(quán)利爭議和利益爭議。國際勞工組織認為，產(chǎn)生于對一項現(xiàn)行法律或集體協(xié)議的使用或解釋引起的爭議即是權(quán)利爭議；利益爭議是源于集體談判的失敗而陷入僵局產(chǎn)生的爭議。[6]為便于直觀了解和對比，筆者將美、日、韓三國及我國臺灣地區(qū)的勞動糾紛解決機制制成圖3—圖6。

由圖3可知，我國臺灣地區(qū)勞動糾紛解決機制有以下幾個特點：對勞動權(quán)利爭議只審不裁，而對利益爭議只裁不審；無論利益爭議調(diào)解還是權(quán)利爭議調(diào)解都不是前置程序，當事人都可以不經(jīng)調(diào)解直接進入司法或仲裁程序；無論調(diào)解或仲裁都有申請和強制兩種方式；調(diào)解協(xié)議和仲裁裁決都只是具有合同內(nèi)容的效力；無論調(diào)解或仲裁，都有非常明確的程序要求。

圖3 中國臺灣地區(qū)勞動糾紛解決路徑[7]

由圖4可知，美國的勞動糾紛處理機制的重心是利益爭議，其利益爭議處理機制相對多元化和復雜。負責利益爭議調(diào)解的機構(gòu)是聯(lián)邦仲裁調(diào)解局，該局是美國政府的獨立機構(gòu)，局長由總統(tǒng)直接任命，直接對總統(tǒng)匯報工作，可見調(diào)解機構(gòu)層次之高。涉及公共利益時，政府可以強制介入，如強制仲裁。又如總統(tǒng)認為罷工將“危及國民的健康和安全時”，可以采取緊急調(diào)整程序，對罷工下達長達80天的聯(lián)邦禁止令。權(quán)利爭議的處理機制相對單一，即通過司法程序解決，先根據(jù)合同約定提起仲裁或訴訟，仲裁裁決具有法律約束力，只有仲裁程序上有瑕疵才可以提起訴訟。

圖4 美國勞動糾紛解決路徑[8]

由圖5可知，日本的勞動糾紛處理機制比較完善，無論對權(quán)利爭議還是對利益爭議，其糾紛解決的渠道都是多元的，有“公”的渠道如勞動局、勞動基準監(jiān)督署、勞動審判委員會和勞動委員會，有“私”的渠道如勞資協(xié)議制、團體協(xié)商、苦情處理機制。勞動委員會是日本解決集體勞動爭議的特別行政機關(guān)。日本勞動爭議的解決方式也是多樣化的，有協(xié)商、咨詢、勸告、指導、斡旋、調(diào)解、仲裁、訴訟等多種形式。在訴訟程序上，同一事件原則上得經(jīng)歷地方裁判所、高等裁判所、最高裁判所三級裁判后才最后確定。日本在解決權(quán)利爭議上還有一個與訴訟程序并行的獨立的爭議解決程序——勞動審判程序，它既不是訴訟程序，也不是訴訟的前置程序。不服勞動審判委員會判決的，可以在勞動審判委員會的判決送達之日起兩周內(nèi)，向法院提出異議；若異議成立，勞動審判委員會的判決即失去法律效力。日本內(nèi)閣總理大臣與美國總統(tǒng)一樣擁有緊急情況下的調(diào)整權(quán)。

圖5 日本勞動糾紛解決路徑[7]

由圖6可知，韓國的勞動糾紛處理機制也因權(quán)利爭議和利益爭議的差異有所不同。與日本的勞動委員會定位于解決集體勞動爭議的特別行政機關(guān)不同，韓國的勞動關(guān)系委員會既解決權(quán)利爭議也解決利益爭議，但對兩者的處理程序不同。權(quán)利爭議直接進入仲裁程序，不必經(jīng)過調(diào)解，而利益爭議是以強制調(diào)解為原則，只有在調(diào)解不成時，才可以申請仲裁。韓國的勞動爭議處理程序非常煩冗，仲裁裁決不具有強制執(zhí)行的效力，不服仲裁裁決的可以向國家勞動關(guān)系委員會申請復議，對復議不服的還可以提起行政訴訟，行政訴訟實行三審終審制。但是行政訴訟只審查程序問題，不審查事實問題，因此，實際上，很多勞動爭議若不存在程序上的瑕疵，經(jīng)過復議就可以結(jié)案了。

圖6 韓國勞動糾紛解決路徑[9]

由圖7可知，中國大陸勞動爭議解決機制的基本特點如下。①我國勞動爭議解決途徑有協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟四種方式。②協(xié)商自由、調(diào)解自愿、仲裁前置，兩審終審。③調(diào)解貫穿于勞動爭議解決的全過程，既有案內(nèi)調(diào)解，也有案外調(diào)解；有民間調(diào)解和行政調(diào)解，還有仲裁和訴訟中的調(diào)解；各類調(diào)解組織星羅棋布，有企業(yè)內(nèi)部調(diào)解委員會，有基層人民調(diào)解組織，有行業(yè)性、區(qū)域性調(diào)解委員會，有人力資源與社會保障部門、司法行政機關(guān)、各級工會組織內(nèi)設(shè)的調(diào)解機構(gòu)，仲裁委、法院在仲裁審理案件時也充當調(diào)解組織的角色。④調(diào)解書具有合同的效力，仲裁裁決不具有法律約束力，除《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第47條規(guī)定的一裁終局情形外，只要當事人不服，都可以向法院提起訴訟。

分析美、日、韓三國及我國臺灣地區(qū)的勞動糾紛解決路徑，可發(fā)現(xiàn)他們與我國大陸的勞動糾紛處理機制有明顯區(qū)別。①我國大陸把勞動爭議分為個別勞動爭議、集體勞動合同爭議和群體性勞動爭議，美、日、韓及我國臺灣地區(qū)都把勞動爭議區(qū)別為權(quán)利爭議和利益爭議，并且都把利益爭議作為勞動爭議的核心。②美、日、韓及我國臺灣地區(qū)的勞動立法，強調(diào)在通過集體勞動關(guān)系平衡勞資雙方力量的前提下，勞資雙方自治的理念，因此側(cè)重對集體談判、集體協(xié)議以及由此產(chǎn)生的爭議的解決進行具體規(guī)范，以防止勞動者走向罷工對抗，而當罷工真的發(fā)生時，美、日等國家又規(guī)定了緊急調(diào)停程序，以防止罷工沖擊整個社會經(jīng)濟生活的秩序。而我國大陸由于工會集體談判功能的錯位，勞資雙方缺乏真正意義上的集體協(xié)商和集體談判制度，集體合同基本是政府主導下自上而下推動的結(jié)果。除《中華人民共和國勞動合同法》第56條規(guī)定“因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟”外，我國法律實際上并沒有把集體談判中的爭議納入法制處理的軌道。對群體性勞動糾紛，我國目前也尚未形成法定的處理機制，只能參照處理個體爭議 “一裁兩審”的法律途徑來解決；由于這條路徑的時間成本和經(jīng)濟成本都很高，勞動者往往不愿走法律途徑解決糾紛，多是通過上訪、罷工、游行、示威等集體行動尋求解決，政府往往把類似的群體性勞動糾紛當作個案，從“維穩(wěn)”的角度，采取一些臨時性措施，通過特事特辦方式平息爭議。③美、日、韓及我國臺灣地區(qū)對勞動爭議的處理，無論是調(diào)解、仲裁還是在勞動法院的審理過程中，為了兼顧勞資雙方和社會的公共利益，提高爭議處理的公信力，調(diào)解員、仲裁員和法官都強調(diào)“三方參與性”。我國由于“大政府小社會”的社會結(jié)構(gòu)、一元化的工會模式和工會功能的錯位，建立“三方機制”既缺乏制度保障，也缺乏可操作性。

圖7 中國大陸勞動糾紛解決路徑

4.2 自貿(mào)區(qū)涉外勞動糾紛解決機制的構(gòu)建

相對于國內(nèi)的勞動糾紛，涉外勞動糾紛的解決要考慮的因素要復雜許多，如管轄權(quán)的問題，法律適用的問題，域內(nèi)外勞動關(guān)系文化的問題，國與國關(guān)系問題等。另外，涉外勞動糾紛的解決對于速度和效率有更高的要求，因為外國勞動者的就業(yè)許可證每年要年檢，否則就業(yè)證就失效，將導致問題進一步復雜化。一旦外國勞動者與用人單位發(fā)生糾紛，用人單位很有可能不去辦理年檢手續(xù)，就業(yè)證一旦失效，外國人居留證年檢也無法通過，外國人在中國的居留將可能因此變成非法居留。另如上文所分析，由于勞動關(guān)系文化和制度的差異，外國勞動者在本國依靠結(jié)社權(quán)、集體談判權(quán)和罷工權(quán)等實現(xiàn)與資方力量的平衡，在權(quán)利的維護和勞動糾紛的解決上比較依賴工會的力量。在尊重外國勞動關(guān)系文化和借鑒國際經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，筆者結(jié)合我國的涉外勞動糾紛解決機制的實際，提出如下建議。

4.2.1 在自貿(mào)區(qū)設(shè)立外國勞動者工會組織

依據(jù)中華全國總工會1979年下發(fā)的《關(guān)于外籍職工參加工會的意見》規(guī)定，在我國就業(yè)的外國勞動者可以申請加入我國工會組織。工會在集體協(xié)商、集體談判和簽訂集體合同時，外國勞動者與國內(nèi)勞動者共同利益部分，可以通過集體行動來獲得保護。但對外國勞動者的特殊利益部分，由于其少數(shù)性，顯然不可能通過集體行動來獲得保護。我國工會的一元化性質(zhì)、集體談判功能的錯位和我國勞動關(guān)系中實際存在的集體合同虛化等，使外國勞動者原本依賴的集體協(xié)商和集體談判制度被弱化，也使我國勞弱資強不平衡的矛盾凸顯，這種不平衡讓外國勞動者缺乏安全感。在自貿(mào)區(qū)設(shè)立外國勞動者工會組織，可以更好地照顧外國勞動者的特殊性，增強其組織性和集體性。在此基礎(chǔ)上，可以更好地完善我國的涉外集體勞動爭議的處理機制。

另外，我國可以在自貿(mào)區(qū)的外國勞動者工會內(nèi)部，設(shè)立對外國人提供語言和法律幫助的服務(wù)部門，緩解由于語言障礙和勞動爭議案件涉及的法律、法規(guī)、司法解釋較多，外國勞動者維權(quán)困難的問題。成立集體組織，提供語言、法律的援助在一定程度上修復外國勞動者的不安全感。

4.2.2 涉外勞動糾紛處理調(diào)解模式的構(gòu)建

世界上大部分國家都重視勞動糾紛解決中的調(diào)解程序，調(diào)解更是中國“定紛止爭”的一大特色，在我國勞動爭議的處理中發(fā)揮著重要的作用。2015年浙江省通過調(diào)解分流勞動爭議案件比例達到56.8%(浙江省各級勞動人事爭議調(diào)解組織和仲裁機構(gòu)共處理勞動人事爭議案件117 243件，其中各級調(diào)解組織共調(diào)解結(jié)案勞動人事爭議66 578件，各級勞動人事爭議仲裁委員會共立案受理勞動人事爭議案件50 665件)。[10]對比美、日、韓、英等國的調(diào)解，我國勞動糾紛的調(diào)解組織層次比較低，調(diào)解人員缺乏專業(yè)性，調(diào)解程序不規(guī)范，調(diào)解結(jié)果缺乏權(quán)威性。美國的聯(lián)邦仲裁調(diào)解局(FMCS)局長直接由總統(tǒng)任命，對總統(tǒng)負責；英國咨詢、調(diào)解與仲裁服務(wù)局(ACAS)主席也由國務(wù)大臣任命；韓國國家勞動關(guān)系委員會主席也由總統(tǒng)任命，地方勞動關(guān)系委員會主席由勞動部長任命；日本中央勞動關(guān)系委員會委員由內(nèi)閣總理任命，地方的勞動關(guān)系委員會委員由各都、道、府、縣知事任命。

借鑒國際經(jīng)驗，筆者建議對我國的勞動爭議調(diào)解程序進行如下改造，以適應涉外勞動爭議案件對速度和效率的特殊要求：第一，在自貿(mào)區(qū)人力資源與社會保障行政機關(guān)內(nèi)部，設(shè)立涉外調(diào)解仲裁委員會，提高調(diào)解組織的公信力和權(quán)威性，正如美國的聯(lián)邦仲裁調(diào)解局和英國咨詢、調(diào)解與仲裁服務(wù)局一樣；第二，利用各地高校及社會中的法律職業(yè)人才，建立涉外勞動爭議調(diào)解兼職專家?guī)?。將各級各類調(diào)解組織的調(diào)解員整合起來，建立涉外勞動爭議調(diào)解專職專家?guī)欤瑥娀{(diào)解的專業(yè)性和職業(yè)性；第三，涉外勞動爭議的調(diào)解程序依據(jù)當事人的申請啟動；第四，人力資源與社會保障行政部門要落實調(diào)解經(jīng)費和調(diào)解場地，調(diào)解工作費時費力，無經(jīng)費的保障，很少有人愿意去從事這項工作；第五，借鑒臺灣的經(jīng)驗，出臺調(diào)解規(guī)則，規(guī)范調(diào)解程序；第五，提高調(diào)解協(xié)議的法律效力，在英國的個人糾紛案件中，如果ACAS調(diào)解成功，雙方達成和解協(xié)議，和解協(xié)議的內(nèi)容具有法律約束力，一方當事人不履行和解協(xié)議的，另一方當事人可以請求法院執(zhí)行協(xié)議的內(nèi)容。[11]對于這一點，可能有人會對其正當性提出質(zhì)疑。筆者認為，其正當性來源于以下幾方面：第一，“私法自治”是勞動爭議調(diào)解協(xié)議強制力的前提。雖然我國學理界對勞動法的法律性質(zhì)存在爭議，但是勞動法脫胎于民法是無異議的；雖然勞動法為了保護弱者和公共利益，具備了某些公法的特征，但仍然保留了大量的“私法自治”的內(nèi)容。第二，調(diào)解是當事人自愿選擇的，調(diào)解結(jié)果也是雙方合意的結(jié)果，依據(jù)誠信原則，當事人應該承認其強制力。第三，參照臺灣的調(diào)解程序規(guī)則，調(diào)解員也是雙方合意選擇的獨立的第三方，其中立性、公正性是值得信賴的。第四，居于勞動法的公法的特征，調(diào)解員負有對調(diào)解協(xié)議進行指導和提供建議的職責，保證協(xié)議內(nèi)容不損害公共利益。

4.2.3 涉外勞動糾紛仲裁模式的構(gòu)建

依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，我國對勞動爭議案件采用“一調(diào)一裁兩審”的模式處理，調(diào)解自愿，仲裁是訴訟的前置程序。但是我國的勞動爭議仲裁制度卻飽受爭議：第一，強制仲裁前置，違背了當事人的意志，背離了仲裁的基本精神，仲裁一般以當事人達成仲裁協(xié)議為前提；第二，當事人不服仲裁提起訴訟的比例較高。依據(jù)勞動爭議網(wǎng)發(fā)布的我國勞動爭議受理案件的統(tǒng)計數(shù)據(jù)：2010年全國各級勞動爭議仲裁委員會受理勞動爭議案件68.4萬件，全國各級人民法院審理勞動爭議案件31.9萬件，上訴率接近47%；第三，仲裁裁決除《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第47條規(guī)定的情形是一裁終局外，其他情形，不服仲裁裁決都可以提起訴訟，導致勞動爭議的處理耗時較長；第四，勞動爭議案件大量進入司法程序，增加了當事人和法院的訴累，特別是在立案登記制改革后，法院更是不堪重負。依據(jù)最高法研究室公布的《2015年全國法院各類案件審判執(zhí)行情況》的數(shù)據(jù)，2015年，全國法院新收一審民商事案件10 097 804件，其中新收勞動爭議案件483 311件，勞務(wù)合同糾紛案件162 920件，勞動糾紛案件占民商事案件總數(shù)的6.4%。

基于我國勞動爭議仲裁委員會設(shè)置已成體系，并且在解決勞動爭議過程中也發(fā)揮了一定的作用，同時考慮我國司法資源緊缺的現(xiàn)狀，筆者建議繼續(xù)實行我國勞動爭議現(xiàn)行的“一調(diào)一裁兩審”的處理模式，但必須做“強”仲裁：第一，提升勞動爭議仲裁委員會的專業(yè)性和職業(yè)性(參考前文調(diào)解程序改造中的第一到第五)，只有專業(yè)的、職業(yè)的仲裁機構(gòu)的裁決才能讓人信服；第二，在仲裁員的選擇上，要強調(diào)其中立性和獨立性。如前文所述，西方國家仲裁員的中立性和獨立性是通過“三方參與機制”來保證，而我國的“大政府小社會”社會結(jié)構(gòu)和獨特的工會制度決定了我國建立“三方機制”缺乏制度保障，仲裁員的中立性和獨立性只能通過三方選擇仲裁員來體現(xiàn)。第三，借鑒美國、韓國的做法和根據(jù)商事仲裁的規(guī)則，賦予勞動爭議案件仲裁裁決具有強制執(zhí)行的法律效力，只有在仲裁裁決存在程序性的問題時，法院才審查，即法院只審查程序性問題，不審查事實性問題。這種制度設(shè)計一方面有利于爭議的快速解決，減少訴累，另一方面也有利于勞動爭議仲裁委員會權(quán)威的建立。

總之，涉外勞動關(guān)系的特殊性決定了其糾紛解決機制的差異性，我國涉外勞動糾紛解決機制與國內(nèi)勞動糾紛解決機制的同一性，不利于涉外勞動糾紛的及時、公正解決，構(gòu)建多元包容的涉外勞動糾紛解決機制是必然趨勢。

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EXPLORATION OF RESOLUTION MECHANISM OF LABOR DISPUTE CONCERNING FOREIGN AFFAIRS——Under the Background of the Internationalization of Labor Relations in FTA

XU Xiaoping

(TeachingandResearchDepartmentofIdeological&PoliticalTheory,LimingVocationalUniversity,Quanzhou362000,China)

With China's FTA reform and opening up, the labor relations there are moving in the direction of diversification and internationalization, and it has become an inevitable trend to explore the multi-dimensional and inclusive resolving mechanism of foreign labor disputes. Due to ambiguity of the concept of foreign labor relations, the imperfection of foreign labor system, unreasonable jurisdiction of foreign labor disputes, the exclusive application of law, and complex and lengthy labor dispute resolution mechanism, all of which are not conducive to the timely and fair settlement of China's foreign labor disputes. Pluralistic and inclusive foreign labor dispute resolution mechanism includes reasonable and inclusive jurisdiction system, inclusive legal applicable mechanism and multiple and efficient dispute resolution mechanism.

Free Trade Area；labor relation; internationalization; foreign labor dispute ;resolution

2016-09-02

2015年福建省社會科學規(guī)劃項目“福建自貿(mào)區(qū)涉外勞動關(guān)系法律研究”(FJ2015B105)

徐小平(1972-)，女，福建三明人，碩士，副教授，主要研究方向：勞動與社會保障法。

1673-1751(2016)04-0036-10

D922.591

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