快播庭審在互聯網上引發(fā)了廣泛的討論，作為國內最受歡迎的播放器之一，快播CEO王欣在庭審中的自辯得到了了大批網友的同情與支持，甚至輿論對于快播呈現一邊倒的態(tài)勢。那么快播的工作原理是否涉及傳播淫穢物品，快播公司是否具有利用淫穢視頻牟利的目的，支持率極高的“技術中立論”是否能成為無罪理由，都是本案的關鍵點。

一、案件回顧

2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會從位于本市海淀區(qū)的北京某技術有限公司查獲快播公司托管的服務器四臺，隨后北京市公安局從上述服務器中的三臺服務器里提取了29841個視頻文件進行鑒定，認定其中21251個屬于淫穢視頻文件，因而涉嫌傳播淫穢物品牟利罪被起訴。2015年2月10日，北京市海淀區(qū)人民法院對被告單位深圳市快播科技有限公司及其主管人員被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉涉嫌傳播淫穢物品牟利一案已立案審查完畢，決定依法受理。2016年1月7日，北京海淀區(qū)人民法院公開審理深圳市快播科技有限公司及其主管人員涉嫌傳播淫穢物品牟利一案，該案公開審理持續(xù)兩天。

二、本案三大爭議焦點

（一）快播軟件是否有發(fā)布、傳播淫穢視頻的行為

刑法上所指的傳播淫穢物品的行為是指通過播放、陳列、出租等方式使淫穢物品流傳的行為。而網絡傳播主要是通過播放、陳列的方式使淫穢物品為人感知，或是以鏈接的方式流傳、散布?？觳サ募夹g實質上是一個基于P2P協(xié)議的點對點文件傳輸，具體來說就是利用程序建立點對點鏈接，實現直接傳輸數據，用戶在下載數據的時候同時也在上傳，類似BT下載的原理?？觳ヌ峁祿溄臃?，只要有網站提供視頻資源，或者有用戶正在使用快播觀看本地的視頻，這些資源都能成為數據源。但與BT下載技術不同的是：建立BT下載需要自行提供數據源，然后根據一個序列碼，也就是BT種子來作為數據索引，引導數據下載。而快播應用的P2P技術的數據收發(fā)兩端都是用戶，快播本身不提供數據，也即快播軟件本身不提供視頻資源，它充當用戶觀看某網站視頻的工具或實現用戶相互之間交流分享視頻的媒介的角色。不過，快播在播放視頻的時候會把視頻數據存到本地一個叫Media的文件夾里，并且播放完畢不會自動刪除，視頻會保存在本地，可供用戶隨意使用。也就是說快播軟件本身并不具備發(fā)布、傳播淫穢視頻功能?？觳ブ皇潜徊惶囟ǖ挠脩粲靡杂^看網絡視頻（包括淫穢視頻），其軟件的自動保存視頻數據并可隨意使用（包括分享）的工作原理也是導致快播公司頻陷版權糾紛中的根本原因，但并不能據此說快播公司利用快播軟件實施了刑法及司法解釋規(guī)定的傳播淫穢視頻的行為。

（二）快播公司是否有監(jiān)管其軟件被合理使用的義務

快播公司既然研發(fā)了軟件并投入市場運行用以盈利，那么其當即派生出管理其軟件被合理使用的義務。若明知自己的軟件被用以做非法用途應當阻止，否則構成不作為的犯罪。工具本身無善惡性質但工具的生產者或管理者有義務保障其工具被合理使用。舉例來說，菜刀的生產者并不會因為將刀生產之后而不負任何責任，首先必須保障菜刀的質量合格，可以很好地用于切割食物而不是被用于殺人等非法目的。若其明知產品被不法分子廣泛用于專門從事某種非法活動，廠家就有義務阻止這種非法活動，比如積極改進產品的性能使其失去幫助犯罪的功能或者召回產品等，防止危害進一步擴大否則就構成不作為犯罪，并且構成他人犯罪的幫助犯。

（三）快播公司是否具有犯罪故意

判斷快播公司是否具有刑法上的犯罪故意需從主觀意識上區(qū)分其是否屬于明知和放任心態(tài)。對于是否明知：快播公司明知快播播放器被大量的用戶用以點播淫穢視頻可從兩個證據證明：1.快播軟件的風評。快播軟件被網友戲稱為“宅男神器”的曖昧含義是眾所周知的，作為一個注重用戶使用體驗和反饋的軟件開發(fā)公司不可能不知。2.深圳網監(jiān)的懲處。深圳網監(jiān)曾在2012年對快播作出責令其整改的行政行為已反映出了快播公司被迫整改，從之后的整改效果看更是反映出快播公司之前對于淫穢色情信息的管控不力。

對于是否屬于放任：按照法庭辯論的過程來看，快播公司對其淫穢視頻的屏蔽力度和效果有待商榷。首先不得不承認快播確實設置了110報警系統(tǒng)也得到過深圳網監(jiān)的肯定，但是公訴方的證據也指出這項屏蔽工作并非持續(xù)有效地進行，與其說是快播公司管理不力，實質上是一種間接的放任行為?？觳プ鳛橐粋€擁有4億用戶的較大軟件公司理應注意到其應承擔的法律責任。然而快播公司在明知現有技術不足以控制淫穢視頻的傳播的情況下，沒有派出更多的人管理網絡，反而減少監(jiān)管人員，使監(jiān)管部門形同虛設，因其怠于履行其義務已構成間接的放任。所以快播公司本身不具備傳播淫穢視頻的故意但其存在放任他人利用其軟件進行傳播的故意并且因為快播公司的這種放任升高了淫穢視頻傳播的風險，且這種風險升高嚴重損害了刑法所保護的法益，造成了惡劣的社會影響，故而有了必須承擔法律責任的基礎。

（四）快播公司是否利用淫穢視頻牟利

網絡時代的牟利方式頗具新穎性和隱蔽性?？觳τ脩籼峁┟赓M播放服務，其盈利模式與網站相同，快播獲得收入的多少取決于它在播放器中插播的廣告的時長和數量，它與多少網站合作以及會員的會費?？觳サ姆掌髦谐闄z出數量如此龐大的淫穢視頻，加之快播的4億用戶只要使用播放器觀看視頻就會彈出廣告，試想不少用戶利用快播在觀看不良視頻的時候快播也憑借著廣告客觀獲得了一筆非法所得。由于快播放任淫穢視頻的播放，快播因淫穢視頻盈利的客觀事實是不可否認的，也就是借淫穢視頻間接牟利。而無論直接牟利或間接牟利都體現了行為的嚴重社會危害性，都應該被追究責任。

三、關于技術中立論

王欣在庭審中提出“技術本身并不可恥”的觀點，反映出其站在了技術中立論的立場上。筆者認為技術應當樹立風向標。首先正如愛因斯坦所說“技術應當造福人類”，技術應當被用于正當渠道才符合社會主義核心價值觀，才能被人們所認可，否則技術也將被人所拋棄，將無任何存在的價值和意義。也就是說快播的技術應當被引導而不是放任其被錯誤的使用，如果一項技術如果存在道德上的缺陷就應該被禁止，除非人們攻克了他的缺陷，那么可以被繼續(xù)使用。其次，技術保持中立不利于技術本身的進步，因為技術中立實際上是對原有技術的過分保護，這與互聯網世界對技術的高要求是背道而馳的，會導致技術公司的固步自封，眾所周知違反事物的發(fā)展規(guī)律即意味著被淘汰，從時間上看這對一項技術本身會造成毀滅。

總之，技術中立論對于快播今天所造成的惡劣社會影響顯然不能成為脫罪的理由。

從犯罪的四要件看，筆者認為目前就公訴方提供的證據尚不能認定快播公司構成傳播淫穢物品牟利罪，雖然快播公司客觀上的確存在明知其軟件被用戶用于傳播、播放淫穢視頻且放任這種傳播的客觀事實，損害了善良風俗，并且在淫穢視頻的播放中也間接獲取了一定的廣告費，但是快播從技術上并不存在傳播行為，由此更難證明其非法的牟利目的。但是對于技術公司如何使用技術、公司在商業(yè)運營中采取何種的模式以及公司面對不法行為的主觀態(tài)度如何，卻是判斷技術公司法律責任的重要指標。筆者認為快播公司雖不構成本罪，但是要承擔一定的行政法律責任，因為快播公司存在一定程度放任的故意，并且存在不當得利，就這部分承擔責任，可以處以一定數額的罰款，責令其整改，包括停用快播技術、加強監(jiān)管措施等。

（作者單位：西華大學人文學院）